STS, 6 de Noviembre de 2009

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 209/2002, interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación Territorial de 4 de febrero de 2002 que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de Telde (Gran Canaria).

SEGUNDO .- En el expresado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia de 1 de febrero de 2005 cuyo fallo es el siguiente:

>.

TERCERO.- Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia por el Gobierno de Canarias y por el Ayuntamiento de Telde, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, las partes recurrentes formularon los correspondientes escritos de interposición del recurso de casación.Por su parte, la representación de Dña. Flora presenta escrito de oposición al recurso de casación en el que antes de rebatir los motivos invocados por las Administraciones recurrentes, alega la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.4 en relación con el 89.2 de la LCJA.

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 4 de noviembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO.- La estimación en parte del recurso contencioso administrativo, que acuerda la sentencia que ahora se recurre, se fundamenta, respecto de la parcela norte, en lo siguiente. De un lado, para descartar que estemos ante suelo urbano, como expresamente solicita la recurrente en el recurso contencioso administrativo, se indica, en el fundamento de derecho tercero, que >.

Y, de otro, para descartar que se trate de suelo no urbanizable de protección, se señala en el mismo fundamento tercero que >.

Por lo que se concluye, otra vez en el mismo fundamento, que >.

Téngase en cuenta que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación Territorial de 4 de febrero de 2002 que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de Telde (Gran Canaria), respecto de dos fincas situadas en el barrio Jinamar, denominadas en el recurso "parcela norte" y "parcela sur". No obstante aunque el ámbito de impugnación del recurso contencioso administrativo se refería a las dos fincas, en el recurso de casación las Administraciones recurrentes --Gobierno de Canarias y Ayuntamiento de Telde--limitan su impugnación a lo razonado y resuelto por la sentencia que se impugna respecto de la parcela norte, cuyo suelo fue clasificado en el Plan General como suelo rústico de protección de entornos, con destino a sistema general.

SEGUNDO .- Son tres los motivos de casación que sustentan el recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias y cuatro los invocados por el Ayuntamiento de Telde. Los dos primeros motivos de cada una de estas Administraciones recurrentes se esgrimen por el cauce que brinda el artículo 88.1.c) de la LJCA , y denuncian, respectivamente, la falta de congruencia --en los dos primeros motivos-- y falta de motivación de la sentencia --en los dos segundos--. El tercer motivo del Gobierno de Canarias y el tercero y cuarto del Ayuntamiento recurrente se centran, esencialmente, en denunciar que la Sala de instancia ha desconocidola discrecionalidad del planificador cuando se trata de clasificar suelo, ya sea aduciendo la vulneración de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones, ya sea reprochando a la sentencia la infracción de los artículos 137 de la CE, y 25.2 .d) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y jurisprudencia de aplicación.

TERCERO .- Merece análisis preferente, por las consecuencias que derivan de su estimación, la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, como ya adelantamos en el antecedente tercero. Se sostiene, en apoyo de la inadmisión que se postula, que la cuestión de fondo suscitada en el recurso contencioso administrativo se encuentra regulada únicamente por normas de derecho autonómico, citándose al respecto los artículos 32 y 60.1 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias.

La causa invocada no puede ser estimada por esta Sala por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, lo relevante a los efectos de la apreciación de esta causa de inadmisión no es únicamente el derecho aplicado en la sentencia recurrida, que por cierto cita, aplica e interpreta, con cita de jurisprudencia, el artículo 8 de la Ley 6/1998 , sino las normas sobre las que se funde el recurso de casación. Repárese que el artículo 86.4 de la LJCA establece que sólo son recurribles las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso de casación se funde, "si el recurso pretende fundarse" --señala en indicado apartado 4--, "en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo".

El expresado artículo 86.4 LJCA condiciona, por tanto, la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, con independencia de las normas que hayan servido de fundamento a la actuación administrativa recurrida, siempre que aquéllas hubieran sido invocadas oportunamente por el recurrente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. De modo que viene a cuento recordar que la propia recurrente en la instancia citaba, y fundaba su impugnación, en el artículo 9 de la Ley 6/1998 en su escrito de demanda.

En segundo lugar, porque en este caso la sentencia recurrida interpreta y aplica normas de Derecho estatal y estas normas han sido las decisivas y determinantes para la resolución del recurso. Basta una somera lectura de la sentencia que se impugna para advertir que se fundamenta, esencialmente, sobre diversos preceptos de la Ley 6/1998 , invocada oportunamente por la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo. Por tanto, esa norma ha sido "relevante y determinante del fallo", como exige el artículo 86.4 de la LJCA .

Y, en fin, en tercer lugar, porque si bien la infracción de normas de Derecho estatal en casación puede tener un carácter instrumental o accesorio, intentando burlar, o simplemente desbordar, los limites legalmente establecidos en el citado artículo 86.4 de la LJCA , no es este el caso. La sentencia contiene referencias a la citada Ley 6/1998 y a la jurisprudencia dictada en su aplicación que no es posible desconocer y que sustentan la decisión que se expresa en el fallo de la misma.

CUARTO .- Despejado este impedimento procesal al exámen del recurso, el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se denuncia en los dos primeros motivos invocados por la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento recurrente se concreta en un vicio de incongruencia en que, se dice, incurre la sentencia. Se sostiene que cuando clasificado el suelo --parcela norte--, en el Plan General impugnado como "suelo rústico de protección de entornos", y solicitado en el suplico del escrito de demanda que se "reconozca la clasificación de suelo urbano", se incurre en incongruencia si la sentencia recurrida lo clasifica como "suelo urbanizable".

El tipo de incongruencia que se denuncia parece encuadrarse en la incongruencia mixta o por desviación si entendemos que lo solicitado --que se clasifique la parcela norte como suelo urbano-- no era más de lo acordado --se declara suelo urbanizable--, sino cosa distinta. Si bien, también podría sostenerse que incurre en incongruencia interna por falta de coherencia interna de la sentencia, pues aunque en la parte final del fundamento tercero declara que el suelo debe ser clasificado como suelo urbanizable, sin embargo tal pronunciamiento no es llevado al fallo de la sentencia.

Y ello a tenor de la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia. Diferenciamos entre incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedidopor las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Además, de la incongruencia interna, que se produce cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, esto es, ha de guardar una coherencia interna entre aquella y estos.

Este motivo ha de ser estimado porque efectivamente se aprecia la falta de simetría, propia de la incongruencia " extra petita partium ", entre lo solicitado en la demanda y lo acordado en la sentencia. Así es, respecto de la parcela norte, única que ahora interesa, se solicitaba que se declarara que el suelo debía de ser clasificado como urbano, y la sentencia no solo razona y deniega tal pretensión, al tiempo que también anula la contenida en el plan --como suelo no urbanizable de especial protección--, sino que además declara en el fundamento tercero que el suelo ha de ser clasificado como urbanizable. En definitiva hace un pronunciamiento al margen de lo suplicado por la recurrente en la instancia.

Pero es que, además, también incurre la sentencia recurrida en una falta de coherencia propia de la incongruencia interna, a que antes también nos hemos referido. Y esto es así porque si bien en el fallo de la sentencia se limita a declarar en este punto que procede la " anulación también de la clasificación como suelo rústico de los otros terrenos de su propiedad (identificados como parcela Norte), si bien con desestimación de la pretensión de que se clasifique dicho suelo como urbano ", lo que nos induciría a pensar que corresponde a la Administración la decisión posterior de clasificar tales terrenos como suelo urbanizable o como suelo no urbanizable común. Sin embargo a esta interpretación del fallo se opone lo expuesto en el fundamento tercero " in fine " que declara que el suelo "habrá de estar, necesariamente, a la condición de suelo urbanizable, en cuanto categoría residual establecida por la actual legislación ". De modo que se advierte una contradicción entre lo razonado en la sentencia y lo decidido en el fallo de la misma.

QUINTO .- Cuanto hemos expuesto en el fundamento anterior nos conduce a la estimación del primer motivo esgrimido por cada una de las Administraciones recurrentes, por quebrantamiento de las formas esenciales por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, lo que, de conformidad con el artículo 95.2 . c) y d) de la LJCA determina que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Y el citado debate procesal, como señalamos en el fundamento primero, se limita en casación a cuestionar lo razonado y resuelto por la sentencia recurrida respecto de la parcela norte cuyo suelo fue clasificado en el Plan General como suelo rústico de protección de entornos. Y únicamente se concreta dicha impugnación en relación con lo expuesto en la parte final del fundamento tercero en conexión con el fallo de la sentencia que se impugna. Esto es, respecto de la clasificación del suelo como urbanizable que hace la Sala de instancia.

Centran su alegato, las partes recurrentes, en la defensa de la clasificación del suelo establecida en el Plan General para los terrenos de la parcela norte, como suelo no urbanizable, señalando al respecto que no procede su clasificación como suelo urbanizable, porque tal decisión reviste un carácter discrecional que sólo corresponde hacer al planificador urbanístico. Se señala que aunque los terrenos no estuvieran en un espacio natural protegido, el artículo 9 de la Ley 6/1998 no limita su aplicación a la concurrencia de tal circunstancia, sino que su inclusión es un decisión discrecional.

Conviene hacer una determinación inicial, previa al examen de fondo de la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998 , sobre la redacción del precepto que resulta aplicable, ante los sucesivos cambios legislativos de expresión del apartado 2 del citado artículo 9 y ante la transcripción que se realiza en el escrito de interposición del Gobierno de Canarias que no es la que resulta de aplicación.

Si tenemos en cuenta que el Plan General de Ordenación impugnado en la instancia se aprueba el 4 de febrero de 2002, resulta de aplicación la redacción del artículo 9.2, tras la reforma por Real Decreto-Ley 4/2000 --redacción que estuvo vigente desde el 25 de junio de 2000 hasta el 21 de mayo de 2003--. Antes, por tanto, de la entrada en vigor de la reforma introducida por Ley 20/2003, de 20 de mayo , que reintroduce, con añadidos adicionales que no es del caso examinar, el inciso " aquellos otros que considere adecuados para el desarrollo urbano " que, a su vez, había suprimido el indicado RD Ley 4/2000 cuya redacción resulta ahora aplicable.

SEXTO .- Despejada esta cuestión, debemos estimar la invocada infracción del artículo 9 de la Ley6/1998 porque la sentencia recurrida, si bien en el fallo no declara que dichos terrenos deban ser clasificados como suelo urbanizable, sin embargo, en la parte final del extenso fundamento tercero, se indica de modo categórico que cómo los terrenos de la parcela norte no son suelo urbano, como pretendía la recurrente, ni tampoco son suelo no urbanizable de especial protección, como fijó el plan impugnado, al exigirse "determinados elementos reglados" han de ser "necesariamente" suelo urbanizable que es la categoría residual de suelo.

Este modo de razonar no se ajusta a lo declarado por esta Sala, en reiteradas sentencias, por todas, Sentencia de 11 de mayo de 2007 (dictada en el recurso de casación nº 7007/2003 ), sobre la interpretación del artículo 9 de la Ley 6/1998. Así es, la decisión de clasificar una parcela como suelo urbanizable o no urbanizable común es una decisión discrecional que no puede ser sustituida por la Sala. Téngase en cuenta que la sentencia recurrida parte de la consideración de que el suelo urbano tiene carácter reglado, que lo tiene, y que también es reglada la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, pues así es también, pero no repara que es discrecional la decisión de clasificar el suelo como no urbanizable común. De modo que no "necesariamente", como indica la sentencia recurrida, los terrenos deben ser clasificados como suelo urbanizable con el carácter automático que establece la misma.

Y ello es así, aún en la redacción de la Ley 6/1998 , tras el RD Ley 4/2000 , porque a pesar de suprimirse el inciso " así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano ", lo cierto es que ello no compota un desapoderamiento al planeamiento general para tener en cuenta dicha inadecuación a los efectos de clasificar el suelo como no urbanizable, como viene declarando esta Sala tras la ya citada Sentencia de 11 de mayo de 2007 (dictada en el recurso de casación nº 7007/2003 ), al señalar que Centro de Documentación Judicial

regulación para cada Comunidad Autónoma, y de ahí la conformidad constitucional del artículo 9 LRSV . Y en la misma línea, con ese mismo valor, y precisamente al ocuparse del criterio de clasificación referido a la inadecuación para un desarrollo urbano , termina el razonamiento del Tribunal Constitucional expresando que es la concurrencia de los dos criterios del artículo 9.2 LRSV, en la concreta redacción de 1998 , lo que lleva a rechazar el reproche de inconstitucionalidad . De nuevo, por tanto, parece imponerse como lógica la conclusión que expresamos en el último inciso de la letra anterior. Y (...) C) El preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2000 no contiene una referencia clara a la razón de ser por la que suprimió aquel inciso. Como tal, no parece que podamos considerar aquella que habla de la incidencia en los productos inmobiliarios del precio del suelo, condicionada a su vez por la escasez de suelo urbanizable , pues una referencia idéntica no deja de contenerse, también, en la exposición de motivos de la Ley 10/2003 que, sin embargo, vuelve a introducir como criterio apto para la clasificación de un suelo como no urbanizable el de la inadecuación para el desarrollo urbano. Junto a ello, aquel preámbulo tampoco se refiere a la exposición de motivos de la Ley 6/1998, pese a que en ella, en el párrafo primero de su número 2 , y sin duda para explicitar las razones hábiles para preservar un suelo y excluirlo del proceso urbanizador, incluyó explícitamente la de su justificada inadecuación para el desarrollo urbano . Esta reflexión nos lleva a enlazar con el proceso parlamentario de elaboración de la Ley 6/1998, pues el artículo 9.2, en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales, se refería a que el planeamiento general podía clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que considere justificadamente inadecuados para un desarrollo urbano racional . Desaparecidas esas dos exigencias que acabamos de subrayar en el texto finalmente aprobado del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , con la consecuente apariencia de que el margen de discrecionalidad del planificador podía entenderse ampliado, surge, al combinar todo lo que hasta ahora llevamos razonado, incluida la pervivencia tras el Real Decreto-Ley de aquella expresión del párrafo primero del número 2 de la exposición de motivos de la Ley 6/1998 , la idea de que la supresión del inciso no obedeció tanto a la exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano , sino, más bien, a la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad. Entendemos que este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico. Y entendemos que ello se ve confirmado al estudiar la Ley 10/2003 (que, no se olvide, es el producto normativo que surge por la vía del artículo 86.3 de la Constitución, esto es, la Ley que, tras la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2000 , resultó de tramitar éste como proyecto de ley), pues en su exposición de motivos se expresa que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable , y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística>> .

Resulta impropio, por tanto y a tenor de lo expuesto, de una resolución judicial tomar una decisión que es esencialmente discrecional para el planificador general sobre la adecuación o preservación de unos terrenos para el desarrollo urbano. Esto es, optar entre la clasificación de suelo urbanizable o suelo no urbanizable común, una vez determinado que no estamos ni ante suelo urbano ni ante suelo de especial protección. Todo ello sin perjuicio del control jurisdiccional posterior, y por supuesto del control de la discrecionalidad que pueda resultar de aplicación, porque es preciso reparar que ahora no se revisa una decisión de tal naturaleza, sino que anulada una medida reglada, la decisión posterior discrecional ha de corresponder a la Entidad local que se encarga de la dirección de la política urbanística municipal, mediante la ordenación del desarrollo urbano conforme a las exigencias que demanda el interés público.

Por cuanto antecede procede declarar que ha lugar a la casación y estimar en parte el recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación (artículo 139. 1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Letrado del Gobierno de Canarias y por el Ayuntamiento de Telde, contra la Sentencia de 1 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso- administrativo nº 209/2002, que casamos en lo relativo a la parcela norte de la recurrente.Y en su lugar, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación Territorial, de 4 de febrero de 2002, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de Telde (Gran Canaria), anulando la clasificación, respecto de los terrenos de la parcela norte, como "suelo rústico de protección de entornos", y declarando que tampoco procede su clasificación como "suelo urbano".

No se hace imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.