STS 1116/2009, 18 de Noviembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Alcoy, instruyó sumario con el número 2 de 2007,

contra Jose Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 10 de marzo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Jose Daniel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, estaba casado con Leonor y tenían su domicilio en un piso sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 de Bañeres, propiedad del padre de la esposa, Adrian .

El matrimonio había tenido algunas desavenencias y el día 10 de febrero de 2007 se acentuaron, de forma que en horas de la tarde discutieron, lo que motivó que el marido siguiera con su vehículo al de su esposa por diversas calles de la población y que más tarde se personara en casa de los suegros, por lo que, en ambos casos, el padre de la mujer medió para calmar la situación, llamando también a la Guardia Civil para resolver el problema, quien acompañó, junto con el suegro, a Jose Daniel al domicilio conyugal para que se tranquilizara, donde se quedó solo.

Más tarde, pasadas las 22 horas, Jose Daniel se personó en un cuartelillo de fiestas próximo a su domicilio, donde su mujer estaba cenando con unas amigas celebrando las fiestas de Moros y Cristianos de la localidad y como se mostrara con maneras impertinentes, la mujer llamó a la Guardia Civil, marchándose aquel, que volvió a personarse en el mismo lugar, manifestándose otra vez con brusquedad, por lo que la esposa volvió a llamar a la Guardia Civil que se presentó de nuevo en el local, indicando al marido que se marchara. A instancia de la esposa, la patrulla de la Guardia Civil realizó pasadas periódicas por el domicilio de la pareja, en el transcurso de sus rondas por la población en el vehículo oficial, en las que detectó la presencia del vehículo de Jose Daniel en las inmediaciones de la puerta del edificio en que habitaba.

Jose Daniel , que se había ido a su casa, estuvo solo en ella, hasta que entre las 3,30 y las 3,40 horas del día 11 de febrero, desplazó un sofá hacia el centro de la sala de estar sobre el que puso papeles y fotografías, prendiéndole fuego, marchándose seguidamente a Elda a casa de su madre, en su vehículo.El fuego se propagó por toda la vivienda, saliendo las llamas y el humo al exterior por la ventana de la habitación en que se había iniciado y se extendió por las escaleras del edificio, lo que alertó a los ocupantes de las viviendas que lo componen, que las abandonaron rápidamente, saliendo a la calle todos los habitantes del bloque. Avisados los servicios de emergencia se personó en el lugar la patrulla de los miembros de la Guardia Civil que había vigilando la zona y la Policía Local, procediendo, con ayuda de los vecinos, a rociar con agua la fachada para evitar su calentamiento, y, después, los bomberos, quienes accedieron a la vivienda en que se había iniciado el fuego forzando la puerta que estaba cerrada, y extinguieron el incendio, cuyo humo se había propagado por la fachada e interior de las dependencias comunes del bloque de viviendas, afectando también a las viviendas más próximas de las plantas superior e inferior del incendiado.

La patrulla de la Guardia Civil tenía localizado al vehículo del acusado, un Opel-Zafira de color azul, que estaba aparcado en la puerta del edificio todo el tiempo que duró su recorrido, viéndolo por última vez cuando pasaron a las 3,30 horas, mientras que a las 3,40 horas ya no estaba allí.

A consecuencia del incendio se destruyó el mobiliario y enseres de la vivienda incendiada, pertenecientes a la esposa, Leonor , por valor de 35.226,94 euros, reclamando 2.400 por gastos de alquiler de otra vivienda, al quedar inhabitable la quemada; y 20.000 euros, por daños morales.

Los daños ocasionados en la vivienda encendida y en los elementos comunes del inmueble fueron valorados en 56.539,80 euros y han sido satisfechos por la compañía de seguros Liberty.

La vivienda del NUM002 , perteneciente a Diego resultó dañada por importe de 1.809,64 euros, que fueron pagados por la compañía aseguradora Nacional Suiza SA.

El piso NUM003 propiedad de Fidel , resultó con daños tasados en 2.777,14 euros, que fueron abonados por Fiatc Mutua de seguros y reaseguros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que condenamos al procesado Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de incendio, calificado con la modalidad atenuada del inciso final del párrafo 1° del artículo 351 del Código Penal , a la pena de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que indemnice a: a) Leonor en 35.226,94 euros, por daños materiales en 2.400 euros, por gastos; y en 20.000 euros, por daños morales; b) Compañía de seguros Liberty en 56.539,80 euros por daños; c) a la compañía aseguradora Nacional Suiza S.A., en 1.809,64 euros, por daños; y d) Fiatc Mutua de seguros y reaseguros en 2.777,14 euros, por daños; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por las acusaciones particulares.

Aplicamos al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Jose Daniel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO .- Al amparo del art. 24.2 CE . referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 351.2 CP . y la no aplicación del art. 351.1 CP

Recurso interpuesto por Jose Daniel

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 351.2º CP .Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de noviembre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Daniel

PRIMERO: El motivo primero por infracción del art. 24.2 CE . relativo a la presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 LOPJ . por cuanto de la prueba practicada en el plenario y sobre todo de la declaración del testigo Fidel y demás testigos que observaron el fuego a través de las ventanas del edificio, Policía local que acudió al lugar del siniestro, Guardias Civiles que patrullaban por la zona, así como del informe pericial sobre la hora en la que pudo producirse el fuego, no ha quedado demostrado que el recurrente se encontrara en el lugar del suceso en dicha hora, por lo que no quedó enervada la meritada presunción de inocencia.

El motivo no debe merecer favorable acogida.

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

   Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios deinmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

2. Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ).

   El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el TribunalConstitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (STC 229/2003 de 18.12, 300/2005 de 21.11 ).

   SEGUNDO: A la luz de esta doctrina ha de ser examinada la impugnación del recurrente basada en que la hora del inicio del fuego tuvo que ser pasadas las 4 de la mañana -hora en que el vecino del piso de abajo, oyó ruido de arrastre de muebles en el piso superior-, siendo notorio el incendio entre las 4,20 y 4,30 horas, cuando el recurrente ya había abandonado la vivienda, dado que los Guardias Civiles que patrullaron la zona toda la noche, vieron un vehículo aparcado en las inmediaciones de la puerta del edificio a las 3,30 horas, y no a las 3,40 horas, de donde puede inferirse que en ese lapso de tiempo se marchó del domicilio.

   La Sala de instancia descarta esta posibilidad, partiendo de que todas las indicaciones de los vecinos y servicios de emergencia son aproximadas sin que ninguno de ellos pueda precisar con exactitud la hora en que tuvieron noticia del suceso -excepto las fijadas por los agentes de la Guardia Civil sobre la permanencia del vehículo del recurrente en las inmediaciones de la puerta del inmueble-, por cuanto todos los indicios apuntan a la autoría de Jose Daniel , tal como explícita y razona en el Fundamento Jurídico segundo.

   Así parte de que el procesado reconoció que estuvo sólo en la vivienda en horas cercanas al incendio y que su vehículo permaneció aparcado en las inmediaciones, que el incendio fue provocado, que los bomberos tuvieron que forzar la puerta de la vivienda porque estaba cerrada, lo fuera o no con llave, y que la salida de la casa por parte de Jose Daniel tuvo que producirse entre las 3,30 y 3,40 horas; tomando como referencia estas horas, si la detección externa del incendio, salida de llamas y humo por el balcón y la propagación del mismo por el interior del edificio, se produjo una media hora aproximadamente mas tarde -esto es cuando el recurrente ya se había ausentado de la vivienda- ello no excluye su autoría dado el margen de tiempo necesario para que la combustión del sofá, papeles y fotografías, colocadas en el centro de la sala de estar, se extendiera por el interior de la vivienda y saliera fuera de ella.

   Asimismo valora el comportamiento posterior del recurrente desatendiéndose absolutamente de lo ocurrido cuando su mujer le llamó a casa de su madre en Elda para decírselo, tratando de evitar que hablara con su madre y no presentándose en la casa quemada a pesar de que, según sus propias manifestaciones, había en ella objetos suyos de valor, cuya destrucción debiera presumirse.

   Por último, la Sala analiza las hipótesis apuntadas por la defensa que atribuye la ignición bien a un tercero desconocido, hipótesis que la sentencia califica de increíble por cuanto aquel tercero tendría que haber estado vigilando al acusado y al verlo salir, entrar en la casa, sin forzar la puerta, y prender fuego, sin razón o motivo aparente, bien a alguien muy cercano a la pareja con el fin de perjudicar al procesado y usando sus propias llaves, insinuación que la sentencia considera aún más atrevida y que no le merece ninguna credibilidad, por cuanto que esa tarde el acusado no llevara consigo las llaves de la vivienda no implica que carecería permanentemente de ellas, la lógica y el sentido común en su vida matrimonial, en la que aún no se había producido la ruptura matrimonial apunta a que el acusado tenia sus propias llevas y si la tarde-noche anterior al incendio su suegro tuvo que abrirle la puerta, ello sucedió sobre las 20,45 horas, observándose por éste que en una mesita de noche había una llaves, y está acreditado que con posterioridad a esta hora, el acusado en dos ocasiones se presentó en el lugar donde su mujer estaba cenando con unas amigas, comportándose con maneras impertinentes, por lo que resulta razonable pensar que utilizó las llaves que su suegro vió en el interior de la vivienda.

   Pues bien desde la perspectiva limitada que corresponde a esta vía casacional debemos afirmar el carácter no irrazonable de la inferencia llevada a cabo por el órgano judicial de instancia tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de solidez requerido.

   Desde el primero de los puntos de vista apuntados hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el tribunal "a quo", a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. El engarce entre los hechos inicial y directamente probados y los hechos final e indiciariamente acreditados que sustenta: en ser el acusado la única persona conocida que estuvo sola en la vivienda, que el fuego fue provocado, y el incendio se detectó a los pocos momentos de ausentarse el acusado de la vivienda, que los bomberos tuvieron que forzar la puerta por estar cerrada y el posterior comportamiento del acusado, puede ser susceptible de critica, pero ello no desdice sin embargo su carácter lógico, pues no cabe afirmar que de los hechos directamente probados no puedan lógicamente inferirse en modo alguno los hechos indiciariamenteprobados de acuerdo con las reglas del criterio humano o de las reglas de la experiencia común. En otras palabras, resulta conforme a las reglas de la lógica concluir a partir de los indicios declarados probados -e incluso del comportamiento agresivo que tuvo en relación a su esposa la tarde-noche anterior de los hechos que motivó que ésta avisara a la Guardia Civil en dos ocasiones- que el acusado fue el autor del incendio por el que ha sido condenado.

   Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia hemos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, al no ser significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos, si se tiene en cuenta, tal como se razona en la sentencia, de la falta total de credibilidad de las hipótesis aducidas por el recurrente sobre la autoría de la ignición.

   TERCERO: El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 351 párrafo 2º CP . y en relación con el art. 266 de la misma norma, por cuanto la conducta enjuiciado no se correspondería, como recoge la sentencia, en la modalidad atenuada del inciso final del párrafo 1º del art. 351 sino que los hechos deberían ser calificados por remisión del párrafo 2º a la conducta descrita y penada en el art. 266 CP ., puede y debe ser analizado conjuntamente en el motivo único del recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, también al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de la modalidad atenuada del art. 351, párrafo 1º, inciso 2º , dado que debió ser aplicable el art. 351, párrafo 1º, inciso 1º , al existir peligro grave para la vida e integridad física de las personas.

   Debemos recordar, por tanto, la doctrina de esta Sala en relación al delito del art. 351 CP . que ha considerado (SSTS. 1280/2000 de 7.7, 932/2005 de 14.7, 1021/2007 de 3.12, 560/2009 de 27.5 ), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 (incendio) son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha precisado (SSTS. 2201/2001 de 6.3.2002, 724/2003 de

   14.5 ) que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego a que se refiere el art. 351 CP . no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP . sino el potencial o abstracto, SSTS. 1263/2003 de 7.10 ). Según se argumenta en la sentencia 1457/99 la consideración de delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 CP . se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor (STS. 449/2007 de 29.5 ).

   Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 31.3 , el tipo del art. 351 CP . no exige la voluntad de causar daños personales. La intención o del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él (dolo eventual, SSTS. 142/97 de 5.2, 724/2003 de 14.5 ). En nuestra STS. 3.12.2007 , reiterábamos que el delito de incendio del art. 351 CP . "ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto (SSTS. 1342/2000 de 18.7, 1581/2001 de 12.9, 753/2002 de 26.4), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial.

   Como se dice en la STS. 1263/2003 de 7.10 "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero si lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro". En consecuencia, el delito debería considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aún cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos.

   Desde esta perspectiva el recurso interpuesto por el condenado en cuanto postula la aplicación del art. 351, párrafo 2º con remisión al art. 266 CP , no puede ser estimado.

   En efecto el origen de este nuevo párrafo se encuadra en la LO. 7/2000 de 22.12 que modificó el Código Penal y la Ley de Responsabilidad penal del menor.

   Este párrafo, como ha puesto de relieve la doctrina científica se enmarcó en la línea de endurecimiento del Código Penal en materia de terrorismo, y respondía a dotar a los Tribunales de un mecanismo que permitiera un ajuste de las penas y en definitiva un respeto al principio de proporcionalidad que limitase la exasperación penal de artículos como el 577, también modificado por dicha Ley .

   Este nuevo tipo que bien pudiera calificarse nos dice la STS. 977/2006 de 11.10 , dehiper-privilegiado se vértebra por dos notas:

   1. no debe concurrir riesgo para la vida o la integridad de las personas físicas; y

   2. la respuesta penal se deriva a las previsiones del art. 266 --delito de daños--, lo que es tanto como decir que, de acuerdo con el tipo que se comenta, cuando el modus operandi del sujeto sea de naturaleza incendiaria, pero no haya existido riesgo para la vida o integridad física de las personas, los hechos deben derivarse al delito de daños, que supone una penalidad menor, y por tanto una respuesta más proporcionada a la real gravedad de los hechos.

   Hay que tener en cuenta que el núcleo del nuevo tipo es la ausencia de riesgo, dato de naturaleza objetiva y que debe objetivarse a la vista singularmente del medio incendiario empleado, y a su limitada capacidad de propagación, con independencia de que el sujeto conozca la existencia de moradores en el interior de la vivienda. En esta dirección la STS. 1021/2007 de 3.12 , precisa que cuando no se aprecie peligro para la vida o integridad física de las personas pero si riesgo de propagación a otros bienes materiales (peligro para la seguridad general) el delito sigue siendo "de incendio" pero se castiga como delito de daños, art. 351.2 CP . en relación con el art. 266.1 CP , porque el incendio llegó a iniciarse,....en

   condiciones de propagación, extendiéndose no sólo a la puerta, sino también a los canalones situados en la parte superior de ésta, lo que permite apreciar la concurrencia de peligro potencial respecto a otros bienes materiales, propio del incendio (consumación) aún cuando fuera extinguido de forma prácticamente inmediata y por ello no existiera peligro para la vida o integridad física de las personas.

   Conforme a la doctrina expuesta, la argumentación del procesado de que en ningún momento pretendió poner en peligro la vida de ninguna persona, pues provocó el incendio a sabiendas de que no había nadie en la vivienda, ni tampoco de personas de las viviendas colindantes al no ser el medio empleado acorde para ello pues solo hubo un foco de ignición y no se emplearon medios aceleradores del fuego, por lo que la ausencia de dolo de causar ese daño a las personas y solo la posibilidad de haber previsto esa puesta en peligro de la integridad física de las mismas, debió determinar la aplicación de la penalidad del art. 266 CP , no puede ser asumida.

   El delito del art. 351 CP . -como ya hemos indicado- no precisa para su consumación la existencia de un peligro concreto, y se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la causación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado.

   Todos estos elementos se cumplen en el caso sometido a nuestra consideración casacional. El hecho de prender fuego a una habitación de una vivienda, marchándose a continuación, evidencia un total desprecio y una absoluta despreocupación sobre la evolución del mismo, que hipotéticamente podría propagarse a las zonas comunes del edificio y afectar a las viviendas colindantes, siendo conocedor el acusado -por vivir en el bloque- que tales viviendas estaban ocupadas. Y es también un hecho acreditado e incontestable que los ocupantes de las viviendas tuvieron que abandonarlas, saliendo a la calle todos los habitantes del bloque, ante el riesgo de quedarse en ellas. Se cumplen, pues, todos los elementos del tipo penal aplicado por el Tribunal de instancia.

   El acusado obró, al menos con dolo eventual, por cuanto (como dicen las SSTS de 16 de septiembre de 2002 y 20 de octubre de 2008 ), "debe conocer (mediante tal dolo eventual) que el incendio que ha provocado puede afectar a las personas", de modo que cuando se provoca un incendio en uno de los pisos de un edificio habitado, "debe tener conocimiento o representación de que en ese edificio habitan personas cuyas vidas o integridad física se pueden poner en peligro cierto".

   El motivo del condenado en la instancia, debe, por ello, ser desestimado.

   Las sentencias que se citan en el motivo que aplicaron el art. 266 contemplan supuestos distintos.

   En la de 29.6.2005, el procesado mantuvo una discusión con su tía por la negativa de ésta a darle

   10.000 ptas., y cuando ésta se metió en su dormitorio y se echó a dormir, en represalia por la actitud mantenida por su tía y con objeto de atemorizarle y vencer su negativa, prendió fuego al salón de la vivienda, pero cuando aquella se despertó fue el propio procesado quien la auxilió, abrió la puerta de la vivienda y la sacó a la calle, por lo que la Sala excluyó la intención de atentar contra su vida e integridad física.

   La STS. 7.10.2005 , la vivienda afectada se hallaba vacía en ese momento y se trataba de unavivienda unifamiliar, sin que se determinara el grado de proximidad de las viviendas contiguas que habría sido fundamental como parámetro para evaluar las consecuencias previsibles de la acción enjuiciada, contando con la eventual propagación, en su caso, dentro del entorno, y por otra parte el perjuicio ocasionado se cifró en solo 204,8 euros.

   En la STS. 11.10.2006 la recurrente desde el exterior en la puerta de entrada roció dos ventanas de la fachada de la vivienda con una mezcla de gasolina y aceite mineral, sustancia que hizo arder, y al ser sorprendida por el matrimonio que habitaba la casa, se retiró apresuradamente a su domicilio -en la casa colindante-. Dicho matrimonio sofocó inmediatamente el incendio resultando dañadas solo las dos ventanas, siendo su coste de reptación 300 euros. El propio Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas eliminó la intención de atentar contra los moradores, lo que unido a los daños mínimos causados, llevó a esta Sala a concluir que no existió riesgo para la integridad física de aquéllos, no sólo por la rápida acción de éstos por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada.

   En el caso presente se trata, por el contrario, de un incendio que causó daños considerables: en el mobiliario y enseres de la vivienda incendiada por valor de 35.226,94 euros, y en esa misma vivienda y en los elementos comunes -al propagarse el mismo por la fachada e interior de dependencias comunes -por valor de 56.539,80 euros, y daños de menor entidad en las viviendas más próximas, en la superior NUM002 por importe de 1.809,64 euros, y en la inferior NUM003 de 2.777,14 euros, precisando la intervención de bomberos, todo ello en zona totalmente urbana, por lo que habría de concluirse -como dice la STS. 259/2009 de 17.3 - con la afirmación de que sí existió riesgo para la vida o integridad de las personas, riesgo ciertamente objetivo y existente aunque menor, según la sentencia impugnada calificando el incendio en el inciso segundo del párrafo 1º del art. 351 , y por ello debe rechazarse la tesis del recurrente de calificar los hechos como constitutivos de un delito de daños porque esta figura superprivilegiada se vértebra alrededor de la ausencia de riego y en el caso presente sí existió tal riesgo.

   Consecuentemente apreciándose ese peligro para la vida o integridad física de las personas y habiéndose iniciado el fuego en condiciones de propagación -como así ocurrió- ha sido bien aplicado el art. 351 CP , sin prejuicio de que por el Ministerio Fiscal se cuestione la aplicación del inciso segundo del párrafo primero efectuado por la sentencia de instancia.

   CUARTO: El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser igualmente desestimado.

   En efecto la afirmación que se recoge en el desarrollo del motivo de que la sentencia recurrida aplica el tipo atenuado al no apreciar peligro para la vida y la integridad física de las personas no es acertada por cuanto lo que la sentencia explica es que "el riesgo potencial o abstracto para los habitantes del inmueble fue evidente a pesar de que ninguno de ellos resultara personalmente afectado por el fuego.." y aplica el art. 351.1, aunque en la forma atenuada "porque el elemento diferenciador que distingue el inciso 1º del inciso 2º del art. 351.1 CP . " no es la existencia o no de peligro "real" o "efectivo" para la indemnidad física de las personas generado por el incendio pues el elemento del peligro es común a ambos incisos, sino la mayor o menor entidad del peligro causado por la acción incendiaria para la integridad física de las personas".

   Argumentación correcta por cuanta la declarada concurrencia del riesgo contra el bien jurídico protegido por el tipo no empece que en el ámbito de la censura casacional, esta Sala puede valorar la entidad de ese peligro producido por la acción incendiaria del acusado y determinar si pudiéramos estar en el subtipo atenuado de "menor peligro" que prevé el mismo apartado 1 del art. 351 (STS. 449/2007 de 29.5 ).

   Así la STS. 616/2008 de 8.10, recordaba que la STS. 2037/2000 de 26 de diciembre de 200 , ya decía que ".... el apartado final del art. 351 contempla una cláusula concreta de individualización para este delito. Como tal cláusula individualizadora, el Tribunal puede emplearla para adecuar la responsabilidad penal a la situación real de peligro enjuiciada. Esta cláusula no es una facultad discrecional del Tribunal ....,

   sino sometida a los presupuestos que la permiten, esto es, la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho y, por ello, necesitados de una específica motivación que permita el control casacional por esta Sala comprobando la utilización racional de la facultad".

   Menor entidad, precisa la STS. 560/2009 de 27.5 que tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales.

   En el caso presente, partiendo de que el acusado conocía que en la vivienda en la que provocó elincendio no había en esos momentos persona alguna, la Sala de instancia valora como datos objetivos concurrentes:

   -que aunque todos los ocupantes del edificio, en numero aproximado de 60, fueron desalojados, ninguno de ellos sufrió daños personales.

   -que la expansión de los efectos del fuego fuera del perímetro delimitador de la vivienda incendiada, hacia los elementos comunes del inmueble y las viviendas colindantes, se redujo fundamentalmente al humo.

   -las características del foco de ignición centrado en una habitación en la que se acumuló los materiales a los que se prendió fuego, sin utilizar ningún producto acelerador de la combustión, lo que implica un menor riesgo de propagación que disminuyó objetivamente el potencial peligro para los habitantes del inmueble.

   -la rápida intervención de las fuerzas del orden que evacuaron a los vecinos, lo que también coadyuvó a disminuir objetivamente ese peligro potencial.

   -el informe pericial del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil que califico el incendio de intensidad mediana, con un foco de actuación comprensivo de una extensión de 4 a 10 metros cuadrados.

   -la menor trascendencia del incendio que se infiere asimismo de los daños causados en el edificio a que, salvo los producidos en la vivienda incendiada, no fueron cuantiosos, ni derivados de la distinción por el fuego sino debidos fundamentalmente al humo.

   Todos estos datos no excluyen la realidad del peligro típico causado, pero sin duda lo mitiga, y por ello, permite la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 1 art. 351 CP . como realizó la sentencia recurrida.

   QUINTO: La desestimación del recurso interpuesto por el condenado implica la condena de las costas devengadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Jose Daniel , contra sentencia de 10 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó al acusado como autor de un delito de robo incendio; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.