STS 1031/2009, 7 de Octubre de 2009

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2009:6474
Número de Recurso253/2009
Número de Resolución1031/2009
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farnés, instruyó Sumario nº 1/05

contra Jose Daniel , por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha dos de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- El procesado Jose Daniel , mayor de edad, en cuanto nacido el día 1 de enero de 1974, con NIE núm. NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 4 horas del día 26 de febrero de 2005 se encontraba en el domicilio de su amiga Piedad , sita en URBANIZACIÓN000 , parcela NUM001 de Sant Hilari Sacalm, donde se presentó Bernardo para recoger efectos personales de su hermano, iniciándose una discusión entre ambos y en el transcurso de la misma, después de que Bernardo propinase un puñetazo en la cara a Jose Daniel , éste con intención de acabar con la vida de Bernardo le clavó un cuchillo en la espalda, causándole una herida penetrante en el hemitórax izquierdo de 5 cm. de longitud en la línea axilar posterior a la altura del 6º espacio intercostal que produjo una laceración en el lóbulo superior del pulmón izquierdo y un hemopneumotorax; tras lo cual el procesado salió de la vivienda, siendo detenido posteriormente por los Agentes de Policía. SEGUNDO.- A consecuencia de la agresión sufrida Bernardo precisó drenaje pleural, infusión de electrólitos y fisioterapia respiratoria, requiriendo para su curación 18 días de los que 3 fueron de hospitalización y 15 de carácter impeditivo, quedándole como secuela cicatriz de la herida y de la toracostomia, originando un perjuicio estético leve ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, así como a que indemnice a Bernardo en la cantidad de MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS por los perjuicios causados y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad se le abonará todo el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa, salvo que le haya sido abonada en otra responsabilidad ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley,por la representación de Jose Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación del artículo 148 y aplicación, ambas indebidas, del artículo 138 del Código Penal. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 66.2 en relación con el 21.5, ambos del Código Penal .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formalizan cuatro motivos de casación por infracción de ley del artículo 849.1

LECrim.. El primero y los dos últimos denuncian la inaplicación de la legítima defensa, de la atenuante de arrebato u obcecación y de reparación del daño como muy cualificada. El segundo se refiere a la inaplicación del delito de lesiones del artículo 148 C.P. y consecuente aplicación indebida del 138 , porque " no ha quedado acreditado que el condenado actuase con la intención de matar a la víctima ". Debemos comenzar el examen del recurso por este último motivo para seguir un orden más lógico en el tratamiento jurídico de los problemas suscitados.

El elemento subjetivo consistente en la intención del agente admite su enfoque casacional tanto desde la perspectiva de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., como sucede en el caso, como desde la presunción de inocencia, pues no deja de ser un hecho sujeto al principio de la prueba de cargo suficiente, independientemente que la conclusión del Tribunal sobre su existencia deba basarse en un juicio de inferencia razonable y lógico a partir de hechos o datos externos plenamente acreditados, con la salvedad de aquellos casos en los que el acusado pueda admitir explícitamente cual era su verdadera intención en el momento de perpetrar el ataque. Por ello nuestra Jurisprudencia reiteradamente viene señalando que el dolo como elemento subjetivo del delito solo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos y externos y que cuando se trata de descubrir el " animus necandi " del sujeto activo del delito debe tenerse en cuenta a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar la conclusión, de forma que a partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (S.S.T.S. entre otras, 218 o 1469/03 o 593/04 ).

En el presente caso, la Audiencia ha manejado cinco argumentos (apartado C del fundamento de derecho primero) que se corresponden con otros tantos datos o circunstancias acreditadas en base a la prueba practicada, cuya legitimidad no ha sido impugnada. Se trata de determinar si tienen la calidad suficiente para justificar la inferencia del ánimo de matar. En primer lugar, el medio empleado, " un machete de considerables dimensiones puesto que tiene una longitud total de 35 centímetros y el filo una longitud de 20 centímetros "; a continuación recoge el parte de asistencia médica inicial donde se constata que la víctima tenía " una herida por arma blanca de 5 centímetros de longitud a nivel de hemitórax izquierdo línea axilar posterior, a la altura del sexto espacio intercostal " habiendo sido preciso " realizar con carácter urgente una toracostomía y drenaje de la cavidad pleural extrayéndose 600 centímetros cúbicos de sangre "; en tercer lugar, se realizó un TAC a la víctima " que evidenció una imagen densa de morfología tubular localizada en LSI compatible con trayecto de entrada de arma blanca asociado a hemorragia pulmonar adyacente al trayecto ", es decir, el machete llegó hasta un órgano vital como es el pulmón; igualmente los médicos forenses afirmaron que la herida " aun cuando no era mortal de necesidad, sin recibir la correspondiente asistencia médica los problemas hubiesen sido importantes, pudiendo fallecer "; y, por último, según los informes médicos " se puede afirmar que el acusado no se limitó a realizar un gesto defensivo con el machete , sino que, necesariamente, dirigió el mismo hacia el cuerpo de la víctima clavándolo con fuerza pues de otro modo no hubiese existido una penetración de 5 centímetros en una zona donde existe masa ósea que lo dificulta ". La calidad de los datos, especialmente el medio empleado, el punto corporal donde se dirige la acción y las conclusiones forenses sobre la fuerza ejercida por el acusado,justifican la inferencia de la Sala y el motivo por ello debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El primer motivo formalizado denuncia la infracción del artículo 20.4 C.P . por no haber reconocido la Audiencia el ejercicio de la legítima defensa por parte del acusado " al responder a una agresión ilegítima y amenazas de muerte efectuadas por el agredido ". Subsidiariamente solicita la apreciación de la semieximente del artículo 21.1 C.P ..

Ante todo, se impone, conforme al motivo alegado, la intangibilidad del hecho probado, donde se afirma la existencia de " una discusión entre ambos y en el transcurso de la misma, después de que Bernardo propinase un puñetazo en la cara a Jose Daniel , éste ...... le clavó un cuchillo en la espalda ".

Ciertamente se trata de una descripción muy breve y concisa de lo acontecido. En el fundamento de derecho segundo, se complementa lo anterior, afirmando que el puñetazo " únicamente le originó un hematoma de carácter leve a nivel palpebral inferior sin que fuese objeto de ninguna otra agresión ....... ",

también se dice que el machete " se encontraba en la repisa de la chimenea ". Estos son los datos fácticos de que disponemos para revisar la sentencia en este apartado. El resto son los argumentos valorativos de la Sala para llegar a una conclusión negativa de las pretensiones del ahora recurrente. A la vista de lo anterior hay que reconocer que existe una discusión previa y una agresión ilegítima de la víctima que constituye el punto de partida para establecer siquiera la posibilidad de abrir la cuestión sobre la concurrencia o no de esta causa de justificación. Sin embargo, ello no es suficiente, por cuanto se exige además la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y, por último, debe concurrir falta de provocación suficiente por parte del defensor, sin que nada se haga constar al respecto a pesar de afirmarse la discusión previa. Por ello la controversia no es otra que el grado de racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión.

La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de esta cuestión, ha señalado que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva « ex ante »" (S.S.T.S. 962/05 o 823/06 y las citadas en esta última). Más recientemente, también hemos dicho que (S.T.S. 593/09 ) > . Este cuerpo de doctrina había sido igualmente analizado en sentencias precedentes (S.S.T.S. 273 o 1760/00 y 596/01 ) en el sentido que la necesidad racional del medio empleado conlleva la presencia de dos elementos susceptibles de cierta autonomía, cuales son la denominada necesidad abstracta de la defensa, por una parte, y, por otra, la concreta necesidad del medio empleado que, a su vez, puede referirse bien al medio en si mismo o a la forma en que es utilizado. La falta del primero de los elementos, innecesariedad de la defensa, alcanza la categoría de esencial por cuanto su inexistencia desautoriza no sólo la concurrencia de la legítima defensa completa sino también de la incompleta. Sin embargo, los excesos intensivos, bien en la forma o bien en el medio empleado, permiten acoger la versión incompleta de la legítima defensa debiendo graduarse la intensidad del exceso. Por último, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que puede ser causada con el arma empleada y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Teniendo en cuenta el alcance del requisito que se deriva de estos precedentes lo primero que debemos hacer es indagar sobre la necesidad defensiva en relación con el momento en que se produce elataque, pues si la misma ya no concurre no es posible apreciar la causa de justificación completa o incompleta. La Audiencia es equívoca cuando en el fundamento de derecho segundo razona que después de recibido por el acusado el puñetazo descrito más arriba, " sin que fuese objeto de ninguna otra agresión, por lo que no era necesario repelerla de forma tan contundente ....... dando un salto cualitativo en la naturaleza del medio ...... usado, frente a un simple puñetazo ", es decir, no deja de admitir cierta necesidad

de defensa, poniendo el acento en la evidente desproporción del medio empleado, para después seguir razonando " sin que se haya demostrado que el uso del machete fuese un acto reflejo porque el mismo se encontraba en la repisa de la chimenea y según su propia versión cayó al suelo producto de la agresión, luego, lógicamente tuvo necesidad de incorporarse para llegar al lugar donde se encontraba el machete por lo que en modo alguno puede afirmarse que actuara para defenderse ni que el medio utilizado fuese proporcional con el golpe recibido ". Esto último significa admitir que la necesidad de defensa había perdido vigencia, luego siendo ello así no es posible admitir la legítima defensa en sus dos versiones completa e incompleta. Por otra parte, además, subraya un patente exceso intensivo tanto desde la perspectiva del medio empleado (un machete) como de la forma de hacerlo (ver informe del médico forense a propósito de la fuerza de la acción). Aceptando esta argumentación en su conjunto, salvando el equívoco mencionado en el sentido de que el segundo argumento (salto cualitativo del medio empleado) refuerza el primero (la defensa ya no era necesaria), este motivo también debe ser desestimado.

TERCERO.- El motivo de igual orden ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la inaplicación del 21.3 C.P., " al haber actuado el condenado en estado de arrebato y obcecación por la previa agresión y las amenazas de muerte perpetradas por la propia víctima con anterioridad a la agresión del acusado ". En el desarrollo del motivo se invoca Jurisprudencia del Tribunal Supremo que según el recurrente autoriza esta pretensión.

El motivo debe ser desestimado.

Ante todo no existe en el hecho probado (artículo 884.3 LECrim .) mención alguna que sirva de sustento fáctico para acoger el efecto atenuatorio del arrebato u obcecación. Se ocupa de ello la Audiencia en el fundamento de derecho segundo, para desestimarla por entender que el hecho de la discusión previa y el puñetazo subsiguiente " no son estímulos de la intensidad necesaria para explicar su conducta, además, de que ninguna actividad probatoria se haya llevado a cabo para determinar la disminución de su imputabilidad ", afirmando también en relación con las amenazas que tampoco se ha probado que recibiese las mismas " de una intensidad en su contenido ni en extensión temporal, para producirle un temor que le impulsase a actuar bajo sus efectos " (sic). La Sala de Casación, sin modificar los hechos probados por la vía del artículo 849.2 , no puede revisar el juicio de derecho de la Audiencia porque no es erróneo en si mismo. Además, conforme a nuestra Jurisprudencia, debe ponderarse en estos casos los requisitos de temporalidad y proporcionalidad. En cuanto al primero, en la relación causa-efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta, ha de darse una conexión temporal, lo que en principio no se descartaría en el presente caso. Pero desde luego por lo que hace a la proporcionalidad, es decir, el exceso de la reacción, es patente según lo razonado precedentemente, y esta falta de proporcionalidad impide el reconocimiento de la disminución de la imputabilidad en que la atenuante se resuelve, de forma que no cabe su estimación cuando se trata de una respuesta desproporcionada, como es el empleo del machete descrito, frente a la agresión con el puño realizada por la víctima (ver S.T.S. 1136/00 y las en ella recogidas).

CUARTO.- El último motivo, también por ordinaria infracción de ley, pretende que la atenuante de reparación del daño sea estimada como muy cualificada, invocando los artículos 21.5 y 66.2, ambos C.P.. También en su desarrollo cita Jurisprudencia de la Sala Segunda para apoyar su pretensión. Pero en el presente caso no se discute la estimación de la atenuante como ordinaria sino su especial intensidad de forma que mereciese una mayor disminución de la pena.

Tampoco este motivo debe ser estimado.

El hoy recurrente consignó con antelación a la celebración del juicio la suma de 1.534 euros " para cubrir el importe de las responsabilidades civiles que le eran demandadas ", coincidente con la indemnización declarada en el fallo de la sentencia. En principio esta suma no supone la necesidad de un esfuerzo o sacrificio por parte del condenado que merezca el reconocimiento de una especial intensidad en su acción. Como ha señalado nuestra Jurisprudencia, ni el Código Penal derogado ni el vigente definen lo que debe entenderse por atenuante muy cualificada. Por ello, hemos sentado el criterio de que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados(S.S.T.S., entre otras, 1042/00 o 1446/01 y 1547/01). En el presente caso, no sólo no se acoge sustancia de hecho alguna que permita la apreciación pretendida por el recurrente, sino que la propia entidad de la reparación nos lleva a la misma conclusión.

QUINTO.- Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGA R al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jose Daniel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en fecha 02/07/08 , en causa seguida al mencionado por delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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