STS 967/2009, 7 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de La Palma del Condado, incoó Procedimiento

Abreviado número 40/2008, contra Hortensia y Pedro Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera) que, con fecha 31 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Hortensia , (mayor de edad por haber nacido el 15 de abril de 1.968, sin antecedentes penales), se dedicaba junto a Pedro Enrique (mayor de edad por haber nacido el 31 de marzo de 1.970, con antecedentes penales, al constar que ha sido condenado por sentencia firme de 18 de junio de 2.007, como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad, a la pena de un año de prisión, en suspenso por dos años desde el 14 de diciembre de 2.007 ), a vender a terceros sustancias estupefacientes (heroína y cocaína), durante tiempo de terminado, si bien lo hicieron durante el mes de febrero y parte de marzo de 2.008, en la casa sita en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Villalba del Alcor, a través una ventana de la planta baja situada en la fachada del inmueble, entregando de forma indistinta las papelinas a los terceros que golpeaban en la misma a cambio de dinero, dicha vivienda era la morada de Pedro Enrique y donde Hortensia pasaba mucho tiempo. En la CALLE001 , NUM001 , domicilio de los padres de Hortensia , guardaban parte de las sustancias estupefacientes y el dinero producto de las ventas.

SEGUNDO: Como consecuencia de una vigilancia realizada por la Guardia Civil en las citadas casas, durante más de un mes (febrero-marzo de 2.008), se autorizaron sendas entradas y registro en las viviendas antes citadas, en las que se encontró en poder de los citados lo siguiente: 1).- En la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , donde habitaba Pedro Enrique y a la que acudía con mucha frecuencia Hortensia , se localizaron 07 papelinas de polvo marrón con un peso de 0,423 gramos con un contenido de heroína del 46,66% y cocaína del 24,01%; 07 papelinas de polvo blanco con un peso de 0,367 gramos, conteniendo cocaína en un 42,2%; 01 papelina de polvo blanco con un peso de 0,437 gramos conteniendo cocaína en un 37,12%; 04 papelinas de polvo blanco con un peso de 1,726 gramos conteniendo cocaína en un 31,09%; 02 envoltorios de polvo blanco de 1,260 gramos de peso con cocaína en un 41,31%; 01 envoltorio de polvo beige con un peso de 21,520 gramos conteniendo heroína en un 55,63% y 01 envoltorio de polvo blanco con un peso de 12,840 gramos con una 58,94% de cocaína y una báscula de precisión marca Tanita para realizar el pesaje. Tales sustancias se dedican a la venta.

Se intervinieron en el cacheo de Hortensia , efectuado en el lugar del registro, 11 billetes de 50 euros (en total 550,00 euros), producto de la venta de tales sustancias.

2).- En la vivienda de la CALLE001 , NUM001 , se encontraron 17 comprimidos de metadona para su distribución entre terceros y en poder de la hija de Hortensia de 16 años, se encontró cuando salía del citado domicilio una ve que se apercibió del registro que se efectuaba en la otra vivienda, la cantidad de 10.000,00 euros, distribuidos en 20 billetes de 10 euros, 30 billetes de 20 euros, 02 billetes de 500 euros, 02 billetes de 200 euros, 17 billetes de 100 euros y 122 billetes de 50 euros, procedentes de la venta de tales sustancias y que Hortensia tenía en una caja fuerte.

TERCERO: Las sustancias intervenidas, se encuentran incluidas en las listas de la Convención Única de 1.961 para estupefacientes y hubieran tenido en el mercado ilícito un precio de 2.750,00 euros.

CUARTO: El sr. Pedro Enrique , era consumidor habitual de sustancias estupefacientes (heroína mezclada con cocaína) cuando ocurrieron los hechos" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Hortensia Y Pedro Enrique , como autores responsables, cada uno, de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primera y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción en el segundo, por el que habrán de imponerse, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.500'00 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago por insolvencia, respecto de la primera y la pena de tres años de prisión, con la misma accesoria, multa y responsabilidad personal subsidiaria para el segundo.

Las costas de esta instancia se abonaran por los condenados a partes iguales.

Abónese a los antes citados el tiempo de prisión preventiva que han sufrido en esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleva a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

Se decreta también el comiso de la balanza de precisión marca tanita, del dinero intervenido (10.550'00 euros), que se adjudican al Estado, firme que sea esta resolución líbrese oficio dentro de los tres días siguientes al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones con sede en el Ministerio del Interior, a los efectos prevenidos en la Ley 17/2.003 de 29 de mayo , con el oficio se remitirá testimonio de la sentencia y del auto acordando la ejecución de la misma.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de los recurrentes Hortensia y Pedro Enrique , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I. y II.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en los motivos primero y segundo se denuncia vulnerado el art. 18.2 CE, en tanto proclama la inviolabilidad del domicilio. III .- Por la vía del art. 5.4 LOPJ , se denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. IV .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE ). V .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia, en relación al art. 24.2 CE , respecto de la acusadaHortensia . VI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368 CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al no estimarse concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, por lo que ha infringido, por no aplicación, dicho precepto. VIII .- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , al no estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP , como muy cualificada, por lo que ha infringido, por no aplicación, dicho proyecto.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 6 de marzo de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 11 de septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 6 de octubre de 2009.

PRIMERO .- Bajo una misma representación y defensa, los acusados Pedro Enrique y Hortensia

formalizan recurso de casación contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública. Frente a esta resolución los recurrentes hacen valer ocho motivos. Cinco de ellos, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional; tres por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

I .- Los dos primeros motivos son susceptibles de tratamiento unitario, en la medida en que participan de un fondo argumental común, a saber, la supuesta vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.3 de la CE .

Argumenta la parte recurrente que debió haber sido declarada la nulidad de dicho registro, al haberse acordado con fundamento en indicios insuficientes para justificar el acto de injerencia. El Juez de instrucción -se razona- se limitó a dar carta de naturaleza a las conjeturas que aportó la fuerza actuante. Además, el auto por el que se acordaba el registro del inmueble propiedad de Pedro Enrique , sito en el número NUM000 de la CALLE000 , no fue notificado a aquél, quien era el verdadero titular. Las actas de aprehensión de droga intervenida a supuestos compradores y que fueron aportadas para respaldar la petición de entrada y registro, son genéricas y no pueden relacionarse con la operación que pretende respaldar. Por si fuera poco, el registro realizado en la vivienda ubicada en la CALLE001 núm. NUM001 , afectó a los padres de la acusada, quienes eran ajenos a cualquier implicación en los hechos.

El motivo no puede prosperar.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando lamenta la deslealtad procesal que encierra el hecho de plantear como cuestión nueva, ahora en casación, una vulneración de derechos fundamentales respecto de la que se guardó un estratégico silencio en la instancia. Con ello se quiebran elementales exigencias ligadas al significado mismo del proceso penal. Acaso convenga recordar una obviedad, en ocasiones olvidada. Y es que la necesidad de respetar las exigencias de la buena fe es algo más que una prescindible fórmula de cortesía entre litigantes. Representa un deber jurídico impuesto por el art. 11.1 de la LOPJ .

Decíamos en la STS 54/2008, 8 de abril , que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril ).

Pese a todo, nos obliga al análisis de la queja formulada por la defensa de los recurrentes, la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegueinfracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero ).

Desde esta perspectiva de singularísima excepcionalidad, conviene anticipar que la queja del recurrente carece de fundamento. En efecto, el auto dictado por el Juez de instrucción núm. 3 de La Palma del Condado, fechado el día 6 de marzo de 2008, es la respuesta judicial a la petición cursada por agentes del puesto de Bollullos del Condado, en la Comandancia de la Guardia Civil de Huelva. En un oficio de la misma fecha, los agentes ponen en conocimiento del instructor la existencia de quejas vecinales ante "... la venta masiva y con descaro de por parte de una vecina de la localidad"# con domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 . El oficio identifica con todo detalle las señas de identidad de ambos acusados y adjunta, respecto de Hortensia , los numerosos antecedentes policiales por delitos de tenencia de armas, tráfico de drogas y receptación. Expresa además la ausencia de cualquier dedicación profesional conocida y el alto nivel de vida que exterioriza. Se añade el hecho de que la el Ayuntamiento de la localidad se ha puesto en contacto "... en numerosas ocasiones con el sargento comandante de puesto de la Guardia Civil de Villalba de Alcor, para mostrar su impotencia y hacernos llegar el malestar de la ciudadanía". A la vista de esas quejas vecinales -expresadas también mediante llamadas telefónicas anónimas- se acuerda establecer los oportunos servicios de vigilancia sobre el domicilio de la acusada, con "... vigilancias estáticas y esporádicas que empiezan el 1 de febrero de 2008 hasta la fecha, estableciéndose diferentes franjas horarias, tomando los turnos de 10,00 horas a las 15,00 horas, de 16,00 horas a 23,00 horas y de 00,00 horas a 5,00 horas de forma alternativa, atendiendo a la conveniencia de la investigación. Se comprobó con toda certeza que al citado domicilio acudían frecuentemente jóvenes (...), los cuales llamaban a la ventana izquierda de la fachada principal, correspondiente al salón del inmueble. Una vez que los drogodependientes llamaban, se pudo ver cómo se asomaba la implicada y en varias ocasiones su novio, e intercambiaban objetos con éstos, que sin ningún género de dudas para la fuerza actuante, se trataban de por dinero. Finalmente se comprobó con toda certeza que la franja horaria que va desde las 16,00 horas hasta las 3,00 horas era la elegida por estas personas para cometer la ilícita actividad".

Se añade que "... también quedó comprobado por esta instrucción que Hortensia y su novio, Pedro Enrique , cuando se encuentran realizando esta actividad ilegal en el domicilio antes acitado no tienen toda la sustancia estupefaciente en el mismo, sólo parte de ella, ya que se pudo observar que con frecuencia se desplazaban al domicilio de los padres de la primera citada, que se encuentra en la CALLE001 núm. NUM001 de esta localidad".

También se adjuntan tres actas de intervención de droga a consumidores, en aplicación de la legislación sobre protección de la seguridad ciudadana.

A la vista de esa información, no es fácil argumentar el quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, constitucionalmente protegida por el art. 18.2 de la CE . El Juez instructor contó con elementos de juicio más que suficientes para acordar el acto jurisdiccional de injerencia. No hubo -frente a lo que sostiene el recurrente- apoyo a infundadas conjeturas. La resolución habilitante -auto 6 marzo de 2008 - colmó las exigencias constitucionales inherentes al marco constitucional de protección del domicilio.

Ninguno de los argumentos sobrevenidos y que ahora hacer valer la defensa de los recurrentes tiene la entidad suficiente como para respaldar la petición de nulidad. Así, por ejemplo, respecto del hecho de que el auto no se notificara a Pedro Enrique , es cierto que nada lo habría impedido, pero también lo es que su ausencia no puede teñir de inconstitucionalidad la práctica de aquel acto jurisdiccionalmente autorizado. Nuestro sistema de garantías constitucionales -decíamos en la STS 777/2009, 24 de junio - no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro. Éste se practicó en presencia de Hortensia porque, más allá de la titularidad formal de la vivienda, es un hecho probado que aquélla compartía domicilio con su novio y coacusado Pedro Enrique . Especialmente significativo resulta -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- que en la declaración de Hortensia en el acto del juicio oral negara haber vendido droga en ese domicilio o saber que lo hiciera Pedro Enrique , llegando a afirmar "... que si se hubiera enterado que allí se vendía droga hubiera echado a Pedro Enrique a la calle (sic)". Con ello se evidencia que la acusada tenía legitimidad suficiente como para ser notificada del registro y presenciarlo, sin que sea exigible en tales situaciones que estén todos los habitantes de la casa en el acto.

Al margen de ello, en nuestra sentencia 991/2007, 16 de noviembre, traíamos a colación la STC 219/2006, 3 de julio , en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vezobtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993, 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11 ).

La misma irrelevancia puede predicarse del argumento esgrimido por el recurrente, referido a que algunas de las actas de aprehensión de droga a los consumidores no se correspondían con el lugar de los hechos, ni indicaban que esa droga hubiera sido adquirida en el domicilio de Hortensia .

Conviene tener presente que una distancia prudencial entre el punto de aprehensión y el del lugar de distribución puede resultar indispensable para continuar con las vigilancias y seguimientos. Idéntico rechazo merece el hilo argumental del recurrente que acentúa el hecho de que una de esa actas fueran resultado de una identificación preventiva. Este dato , por sí solo, no hace sino reforzar la afirmación del oficio inicial, en el que se expresaba la preocupación ciudadana por el intenso tráfico de drogas en la zona.

Tampoco pueden acogerse las quejas de los recurrentes relacionadas con el registro practicado en el domicilio de los padres de Hortensia , sito en la CALLE001 núm. NUM001 . Las peripecias acaecidas en ese inmueble durante la práctica del registro -intento de ocultación por la hija de Hortensia , de 16 años de edad, de 10.000 euros-, son la mejor muestra de que las informaciones de que disponían los agentes y que fueron puestas en conocimiento del Juez de instrucción en el momento de solicitar la entrada y registro de ese segundo inmueble eran más que fundadas.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

II .- El tercero de los motivos esgrime infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

El pretendido menoscabo de ese derecho se habría producido por la incorporación al proceso de pruebas ilícitas, derivadas del registro ilegal denunciado en los motivos precedentes.

La Sala no puede compartir este criterio.

Las razones que hemos expuesto supra para respaldar la validez constitucional del registro, son ahora invocables para rechazar la queja del recurrente. Incluso, ampliando el ámbito de la censura casacional, más allá de la ilicitud probatoria, a la existencia, suficiencia y valoración racional de las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal de instancia, el rechazo del motivo estaría igualmente justificado.

En efecto, los Jueces a quo contaron con prueba más que suficiente. La droga intervenida en ambos domicilios, el cacheo a Hortensia , que permitió hallar en su poder, según declararon los agentes en juicio, 550 euros, la importante cantidad de dinero que pretendía ocultar la hija de Hortensia en el momento de la práctica del registro en el inmueble de los padres de ésta, la disposición de la droga y, de modo singular, la existencia de una báscula de precisión de la marca Tanita para realizar el pesaje, son elementos de juicio con la suficiente entidad incriminatoria para que, apreciados con arreglo al discurso racional del que hace gala la Sala de instancia, nos permitan descartar cualquier vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

III .- El cuarto motivo aduce vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

Esa infracción constitucional se habría producido por el hecho de que el Tribunal a quo ha acordado el comiso del dinero intervenido en el registro del domicilio de los padres de Hortensia cuando, en realidad, ha quedado acreditado que el mismo era de la propiedad de su progenitor, Nemesio . Éste ha sido privado de sus bienes sin que fuera sospechoso de delito alguno ni se le investigara por su participación en hecho delictivo.

El motivo no es viable.Si bien se mira, lo que reivindica Hortensia es el supuesto derecho de un tercero -su propio padre- a ser imputado en el proceso penal del que se ha derivado la condena de aquélla y en cuyo marco ha sido decretado el comiso del dinero que la Sala de instancia ha calificado como ganancia proveniente del delito de tráfico de drogas.

No es éste, sin embargo, el significado del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. No existe el derecho a ser acusado para, de esta forma, poder defender la titularidad de unos bienes. El derecho a un proceso justo, hecho valer en fase casacional, sólo puede mirar a quienes han sido parte en el proceso, no a terceros que declararon como testigos en el acto del juicio oral.

El comiso fue acordado a partir de la convicción judicial -expresamente razonada en la sentencia combatida- de que la cuantía aprehendida no era sino el producto de las ventas que ambos recurrentes desarrollaban en el domicilio que compartían en el número NUM000 de la CALLE000 . Esa inferencia tiene el más que fundado apoyo en el frustrado intento de la hija de Hortensia de hacer desaparecer del domicilio de los padres de la imputada la nada despreciable cantidad de 10.000 euros.

Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

IV .- El quinto de los motivos centra su discurso en reivindicar la presunción de inocencia de la recurrente Hortensia , al considerar que se ha vulnerado el derecho que le reconoce el art. 24.2 de la CE .

Con una laboriosa cita de precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala, la defensa llama la atención sobre el hecho de que la convivencia con otra persona, en el domicilio en el que se encuentran las drogas, no equivale a autoría del delito. Además, el hecho de que los agentes manifiesten haber visto a Hortensia vendiendo desde la ventana no encierra sino una suposición en absoluto justificada. En el momento en el que se produjo el registro del domicilio sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 , había dos personas que fueron identificadas, pero respecto de las cuales no se practicó indagación alguna. Quizás los agentes pudieron confundirse a la hora de identificar quién era la mujer que vendía droga a los consumidores que se acercaban a su domicilio.

El motivo no puede ser acogido.

Es sabido que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

Pues bien, en el presente caso, tan cierto es el criterio de esta Sala, referido a la insuficiencia de la mera convivencia para fundamentar el juicio de autoría, como la existencia de elementos de prueba sólidamente fundados, que convierten a Hortensia en autora del delito por el que fue acusada.

No es la relación de noviazgo con el coacusado Pedro Enrique la que sirve de presupuesto para su condena. Antes al contrario, es Hortensia la que, desde el primer momento, aparece mencionada en los antecedentes policiales puestos a disposición del Juez instructor, como la persona que está llevando a cabo, en unión de su pareja, la distribución clandestina de cocaína. Es ella la que resulta observada -sin duda alguna al respecto- por los agentes que testificaron en el plenario y manifestaron haberla visto en prolongadas vigilancias, alternándose con Pedro Enrique en el despacho de estupefacientes desde la ventana del domicilio compartido. Es en poder de Hortensia donde se encuentran, al ser cacheada, 550,00 euros y es, en fin, la hija de la acusada la que, con ocasión del registro, intenta sin éxito ocultar el dinero obtenido como consecuencia del tráfico.

La Sala, en definitiva, no construye el juicio de autoría sobre conjeturas, sino a partir de pruebas practicadas en su presencia en el plenario y que fueron debidamente contradichas por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

V .- El sexto motivo estima, a la vista del art. 849.1 de la LECrim , que se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 368 del CP .Pedro Enrique -razona su defensa- es acreditado consumidor de drogas. Su dosis diaria está en torno a los 8 ó 10 gramos de cocaína y heroína. La cantidad intervenida lo era para su consumo. La policía no le vio realizar ningún acto de tráfico.

El motivo no es viable.

En el presente caso, la cantidad de sustancias intervenidas -cocaína y heroína- alcanzó un peso de 38,573 gramos.

En las SSTS 835/2007, 23 de octubre y 603/2007, 25 de junio, recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre , con arreglo al cual, la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 . El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por la propia Sala Segunda.

Algo similar puede decirse respecto del consumo de heroína. Se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días -cfr STS 687/2008, 30 de octubre -.

La inferencia del Tribunal de instancia no puede reputarse desacertada. No ya porque se mueva en los parámetros orientativos señalados por esta Sala como referencia cuantitativa, sino porque, al margen de cuantías, los agentes de la Guardia Civil observaron -y así lo declararon en el acto del juicio oral- cómo Pedro Enrique también vendía droga desde la ventana de su domicilio. A él pertenecía una balanza de precisión especialmente idónea para la expendición de dosis. La afirmación de un consumo medio de entre 8 y 10 gramos diarios de cocaína y heroína no se sostiene a la luz de los criterios ofrecidos por la medicina toxicológica.

Por cuanto antecede, resulta obligado rechazar el motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

VI .- Los motivos séptimo y octavo -susceptibles de consideración conjunta-, alegan infracción de ley, por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción o, en su caso, de la atenuante de drogadicción con carácter muy cualificado (art. 21.2 CP ).

La defensa sostiene que el reconocimiento médico forense del acusado ya dejó constancia, en el momento de su puesta a disposición judicial, de la existencia de síntomas y signos compatibles con el síndrome de abstinencia a opiáceos, presentando una historia compatible con un consumo dependiente a la heroína y cocaína. Tales antecedentes clínicos habrían permitido fundamentar -se concluye- una más intensa degradación de la imputabilidad.

No tiene razón el recurrente.

La vía casacional empleada impone el respeto al juicio histórico, hasta el punto de que toda la batería argumental empleada para demostrar el error en el juicio de subsunción, ha de construirse sin apartarse de aquello que el Tribunal a quo ha declarado expresamente probado. En el presente caso, que el acusado "... era consumidor habitual de sustancias estupefacientes (heroína mezclada con cocaína) cuando ocurrieron los hechos".

Sobre ese fundamento fáctico, los Jueces de instancia han estimado que concurre la atenuante analógica de drogadicción, imponiendo a Pedro Enrique la pena mínima de 3 años de prisión. Como recuerda el Fiscal, no se declara probado en el factum, ni se razona en la fundamentación jurídica, que el acusado tuviera mermadas sus capacidades volitivas ni intelectivas, como tampoco que sufriera una grave intoxicación por consumo o un profundo síndrome -de hecho, hasta el momento del registro disponía de sobrada cantidad de cocaína y heroína en su propio domicilio-, por lo que no es posible construir una eximente incompleta a tenor del art. 21.1 , en relación con el art. 21.2 del CP . Tampoco expresa el factum que el acusado padeciera una grave adicción, lo que impide la apreciación de la atenuante del art. 21.2 , difícilmente estimable, en este supuesto, como circunstancia muy cualificada, evidenciando todo ello la corrección del Tribunal de instancia al estimar concurrente una atenuante por analogía del art. 21.6 del CP .Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 del CP).

SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Hortensia y Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.