STS 958/2009, 9 de Octubre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa incoó D.P. núm. 2437/2007 por delito de

lesiones contra Luis Miguel , y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de diciembre de 2008 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Hacia la 1:00 horas del día 20 de agosto de 2007 el acusado Luis Miguel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en autos, sostuvo una discusión con Cesareo en el interior de la discoteca CHICAGO, sita en la calle Tárrega de la ciudad de Terrassa; en el curso de ella se produjo un forcejeo entre ambos, que acabó con la expulsión del acusado por los vigilantes de seguridad del establecimiento.

Tras permanecer el acusado esperando fuera de la discoteca, hacia las 5:00 horas Cesareo abandona el local, dirigiéndose hacia él el acusado e inciciándose entre ambos nuevamente una discusión en la que, en un momento dado, cae al suelo el Sr. Cesareo , lo que es aprovechado por el acusado para, con el ánimo de menoscabar la integridad física de aquél, propinarle una fortísima patada en la cara.

Consecuencia del golpe Cesareo , de 28 años de edad en el momento de los hechos, sufrió una fractura subcondil mandibular izquierda, fractura parasinfisaria mandibular izquierda, fractura orbital y molar izquierda no desplazada y pérdida de varias coronas dentarias, lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en osteosíntesis de bloqueo intermaxilar, tardando en curar 127 días, de los que cinco de ellos quedó ingresado en el Hospital Mutua de Terrassa y sesenta de ellos estuvo incapacitado para su trabajo y vida habitual, quedándole como secuela la implantación de material de osteosíntesis a nivel de la estructura ósea maxilar y pérdida de los incisivos centrales y laterales en un número de cuatro.

En el momento en que ocurrieron los hechos el acusado se encontraba influido por una previa ingesta de bebidas alcohólicas que afectaba levemente sus capacidades de entender y querer."SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Miguel como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del C.P . con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del C. P. a la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

Indemnizará a Cesareo en la suma de 6.000 euros por el tiempo de curación de sus lesiones y, en relación a las secuelas padecidas, satisfará la suma de 5.000 euros.

Asimismo deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y la representación legal del acusado Luis Miguel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción por aplicación indebida del art. 147.1 del C.OP . e inaplicación del art. 150 ambos del C. P.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los artículos 20 y 21 del C.P ., por inaplicación, al concurrir eximente de legítima defensa o, en su defecto, eximente incompleta de legítima defensa por causa de anticipación de la reacción ante una agresión temida.

2º.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran el error de la Sala, en concreto las declaraciones que obran en autos del presunto perjudicado y denunciante Sr. Cesareo en contraste con declaraciones del acusado y testigo Sr. Segismundo y acta del juicio oral.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de septiembre de 2009, sin vista.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, condenó a Luis Miguel como

autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el tipo básico, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, junto a la correspondiente indemnización civil al perjudicado Cesareo , frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal del aludido acusado en la instancia. Comenzaremos por dar respuesta casacional al recurso de este último.

Recurso de Luis Miguel .

SEGUNDO.- El primer motivo de su reproche casacional está directamente condicionado a la estimación del segundo, en tanto se postula como concurrente la eximente de legítima defensa, por causa de una anticipación de la reacción ante una agresión inminente, y en su defecto, la propia eximente incompleta como legítima defensa putativa, tal y "como se desprende de las declaraciones de la propia víctima y demás testigos, como a continuación razonaremos", en tesis del recurrente. Se refiere con ello el autor del recurso a que en el segundo motivo, se modificará el "factum", con arreglo al motivo por error en la apreciación probatoria, que se articula con anclaje casacional en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .TERCERO.- En realidad, en este reproche casacional también se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al negar prueba de cargo, lo que se encuentra totalmente fuera de lugar, ya que la Sala sentenciadora de instancia contó con material probatorio de contenido personal, constituido por las declaraciones de los implicados en la reyerta a la salida de la discoteca, que es el origen fáctico de estas diligencias.

La apreciación de la prueba de contenido personal pertenece a la soberanía del Tribunal sentenciador, con tal que se encuentre motivada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso, se invocan, como documentos , las declaraciones del propio acusado que mantiene que un hermano de la víctima, que portaba una botella, pretendía agredirle por lo que, atemorizado, realizó la acción, que se describe en el "factum", y que consistió en que, una vez caído al suelo el Sr. Cesareo , le propinó una fortísima patada en la cara, produciendo la pérdida de cuatro incisivos, los centrales y los laterales, lesiones que provocaron tratamiento médico quirúrgico, tardando en sanar 127 días, de ellos cinco de hospitalización y 60 de impedimento.

Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre , entre otras muchas resoluciones; y si ello se dice desde el punto de vista del contenido, otro tanto ocurre desde el del continente de tales declaraciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio: Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero . Y más próximamente en Sentencia de fecha 19 de abril de 2005, y 1187/2005, de 21 de octubre .

Explica el Tribunal sentenciador que no ha quedado probado que el hermano de la víctima actuara en momento alguno, en una acción de agresión frente al acusado, pese a ser cierto que tenía una botella, ni que el ahora recurrente pudiera sentirse intimidado o en grave peligro, " porque ha sido meridianamente explicado por los testigos que, aunque el hermano de la víctima portaba una botella en la mano, en ningún momento interviene en la trifulca y que amenazó al acusado con la botella, sólo cuando, caída la víctima en el suelo, vio cómo el acusado la golpeaba en la cara con una patada ". Este aserto forma parte de la inmediación judicial, y no puede ser combatido en esta sede casacional, y por lo demás, no se comprende que si el temor procedía de la actitud del hermano de la víctima, terminara golpeando brutalmente en la cara a otro que no es ese supuesto agresor, sufriendo la agresión Cesareo , cuando yacía en el suelo, propinándole tan tremenda patada, que originó las gravísimas consecuencias que se describen en el informe médico-forense, que obra en las actuaciones, en órgano tan sensible como es la cabeza.

Finalmente, la alegación final que combate la indemnización de cinco mil euros, sobre la base de que no se ha producido reparación médica alguna, está en contradicción con lo expuesto por los jueces "a quo", en el sentido de que la secuela se cuantifica sobre la base de la pérdida de cuatro incisivos, que significaron la implantación de material de osteosíntesis en el maxilar correspondiente. De modo alguno, hay que esperar a la efectiva implantación, si existen elementos para su cuantificación.

En consecuencia, el segundo motivo no puede prosperar, y estando condicionado el primero, tampoco éste.

Las costas procesales se impondrán a este recurrente por su impugnación casacional.

Recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En un único motivo de contenido casacional, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 147.1 del Código penal , y reclama la subsunción de los hechos probados bajo los parámetros del art. 150 .

Explica el Ministerio Público en su recurso que, a pesar de no desconocer la Sala sentenciadora de instancia nuestro Acuerdo Plenario de fecha 19 de abril de 2002 , es lo cierto que no existen circunstancias de relevancia especial que merezcan ser tenidas en consideración para la aplicación del tipo penal definido en el art. 150 del Código penal , al no constar la repercusión funcional, ni nada que afecte a la vida del agredido, salvo la rotura de la piezas, que pueden ser reparadas.Según el Diccionario de la Real Academia Española, "deformidad" es "cualidad de deforme", y "deforme" es "desproporcionado o irregular en la forma". María Moliner lo define como "anormalidad en la forma de una cosa, particularmente en la del cuerpo de una persona". Manuel Seco, por su parte, lo define como "anormalidad en la forma de algo, especialmente de un órgano o una parte del cuerpo".

Por su parte, la jurisprudencia entiende que la "deformidad", en general, consiste en "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" (v. STS de 17 de septiembre de 1990 , y que, cuando afecta al rostro, la "deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara" (v. STS de 10 de mayo de 2001 ). En todo caso, según pone de manifiesto también la jurisprudencia, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética.

Cuando las lesiones han producido la pérdida de una o varias piezas dentarias -supuesto relativamente frecuente- nos encontramos con las consiguientes dificultades para su tratamiento jurídico. La jurisprudencia valora distintamente la pérdida de las diferentes piezas dentarias. No es lo mismo -a efectos de su calificación jurídica- la pérdida de los incisivos o de los caninos que la de las premolares o molares, como tampoco la pérdida o la rotura de la pieza de que se trate, y dentro de ésta última surgen también las consiguientes diferencias.

Todo este conjunto de circunstancias ha sido determinante del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 19 de abril de 2002 , según el cual "la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la pérdida de sustancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad física que se proclama en el art. 15 de la Constitución española y lo antiestético que conforma el concepto jurídico de deformidad, pero con características de permanencia (no obstante la reparación, predicable en el estado actual de la medicina de prácticamente toda pérdida o inutilidad de miembro no principal), lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética, a pesar de la intervención, del número de piezas dentarias, de su localización y visibilidad, de las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, de su incidencia en la fonación o en la masticación, de las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado. Como ya hemos declarado, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros: 1º) la relevancia de la afectación, lo que puede dar lugar a la deformidad, entendiendo por tal deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista; 2º) las circunstancias de la víctima, en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas; 3º) la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas dañadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada); 4º) la posibilidad de afectación, por la masiva incidencia de piezas dentales, al sistema de masticación como elemento integrante, aunque de forma auxiliar, del aparato digestivo, lo que incidirá en el elemento normativo, en este caso no de la deformidad sino de la inutilidad, también incluido en el art. 150 del Código Penal .

En el caso enjuiciado, la pérdida de los incisivos, centrales y laterales, en número de cuatro, colman las exigencias típicas de la deformidad, sin esfuerzo argumental alguno, pues en caso contrario nos preguntamos cuántas piezas dentales perdidas son necesarias para originar no solamente este concepto de deformidad, sino dificultad de masticación o de fonación, en una persona joven, como el perjudicado, por lo que tan grave acometimiento que produce tal resultado, con cinco días hospitalizado, y esa forma, podríamos decir, de "partirle la boca" al agredido, cuando está en el suelo, e impactando directamente en su rostro, con tal magnitud, no puede ser considerado un episodio menor, como así lo mantuvimos en nuestra Sentencia 915/2007, de 19 noviembre , en donde declaramos que, en efecto, no concurren razones para alterar el criterio ordinario de aplicación del subtipo agravado, en favor de las "modulaciones" a las que dicho Acuerdo se refiere, pues es innegable que no nos hallamos ante un supuesto de "menor entidad" en esta ocasión, en la que la pérdida dental se refiere a tres piezas (en aquella ocasión), ubicadas además enla parte frontal y más visible del rostro del lesionado, afectando lógicamente también a su habla, resultando obvia tal calificación delictiva.

En consecuencia, el motivo será estimado, e individualizaremos penológicamente la respuesta imponible, en segunda sentencia que hemos de dictar a continuación de ésta.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpusto por la representación legal del acusado Luis Miguel contra la mencionada Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa incoó D.P. núm. 2437/2007 por delito de lesiones contra Luis Miguel , mayor de edad del que no constan en autos antecedentes penales , y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de diciembre de 2008 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Luis Miguel , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, se calificarán los hechos como constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el art. 150 del Código penal , debiendo imponerse la pena mínima posible de tres años de prisión. Se mantiene la atenuante de embriaguez, y no se impone accesoria alguna, en virtud del principio de la prohibición de la "reformatio in peius", al no ser interesado expresamente este aspecto por el Ministerio Fiscal recurrente.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la atenuante de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, y lapropia indemnización decretada en la instancia a favor de Cesareo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.