STS, 28 de Octubre de 2009

PRIMERO.- La representación de D. Jose Miguel interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de fechas 28 y 29 de abril de 1998 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan Parcial de La Bufona-Interior, promovido por la entidad Brisas Inversiones, S.L., en el término municipal de Arrecife (Lanzarote).

El recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de enero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 2198/98).

SEGUNDO. - Según explica la sentencia recurrida (fundamento segundo, primer párrafo), en el proceso de instancia el demandante planteaba las siguientes cuestiones:recurrente- el Plan Parcial modifica el Plan General en cuanto a la extensión del suelo urbanizable [párrafo noveno del apartado A) del fundamento de Derecho III]....>>.

Pues bien, la Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso haciendo, en la segunda parte del mismo fundamento segundo, así como en los fundamentos tercero y cuarto, las siguientes consideraciones:

En el informe técnico de fecha 11 de octubre de 1999, emitido por arquitecto de la Dirección General de Ordenación del Territorio sobre cuestiones planteadas por don Jose Miguel (el actor), utilizado por éste para fundamentar el motivo de anulación del acuerdo recurrido, aquí examinado [párrafo segundo del apartado A) del fundamento de Derecho III de la demanda, folio 13 de ésta], se expresa -además de lo recogido por el recurrente- que las diferencias que se observan "comparando los planos del Plan aprobado en 1981 y los que acompañan como referencia gráfica a la modificación de ordenanzas" (que es el objeto de la "modificación puntual"), "en la dimensión Norte-Sur del sector que se incrementa en aproximadamente 5 metros y en su ancho o dimensión Este-Oeste que se reduce en una cuantía de en torno a los 15 metros", consisten en alteraciones que "han de considerarse no incorporadas al Plan por ser ajenas al objeto del expediente de modificación" (folio 216 del expediente administrativo). Téngase en cuenta, además, que en el referido informe el arquitecto destaca que "por parte del solicitante se ha realizado una lectura errónea de la descripción del emplazamiento del Plan Playa del Cable,... y por tanto tal lectura no puede servir de fundamento para las conclusiones que alcanza en este punto" (folio 215 del expediente administrativo). El punto al que alude es el primero de los señalados por don Aurelio para que se emita informe; en el que éste manifiesta: "El Plan Playa del Cable de 1973 se superpone en 18.000 metros cuadrados con el Plan Parcial La Bufona, superficie que o es zona verse o es propiedad del dicente" (hecho séptimo de la demanda). Y ya hemos visto la respuesta del arquitecto.

No existe, pues, el motivo de nulidad del acto impugnado, objeto de examen. El ámbito de la "modificación puntual" del referido Plan Parcial es el delimitado en el expediente de modificación, circunscrito al cambio de ordenanzas aplicables en las parcelas que se especifican, por lo que, como expone el arquitecto en el citado informe, no se produce "cambio en la superficie del sector del suelo ordenado ni en su forma" (folio 216 citado).

Lo decisivo es cuál fue el objeto de la "modificación puntual", y que a ese objeto quedó circunscrita y limitada la aprobación definitiva llevada a cabo por el acuerdo recurrido, sin que, por lo demás, el que se hubiera omitido informe de la Consejería de Obras Públicas -en el supuesto de que así ocurriera realmente, pues se carece de prueba suficiente que lo acredite- no comportaría un prescindir "total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido" para la aprobación de la susodicha "modificación puntual". Por consiguiente, no concurre la causa de nulidad de pleno derecho señalada en la letra e) del apartado 1 del artículo 69 de la Ley 30/1992. Y al no concurrir las causas de nulidad d las letras f) y g) del mismo precepto, citados por el recurrente, sin especificar los requisitos, circunstancias ni disposiciones que considere no cumplidos, determina la desestimación del motivo de impugnación del acto recurrido, aquí examinado.

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de enero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 2198/98) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Jose Miguel contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 28 y 29 de abril de 1998 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan Parcial de La Bufona-Interior, promovido por la entidad Brisas Inversiones, S.L., en el término municipal de Arrecife (Lanzarote).

Hemos dejado indicadas en el antecedente segundo las cuestiones planteadas en el proceso de instancia y los argumentos de impugnación que aducía el demandante para sustentar la pretensión de anulación de la Modificación Puntual del Plan Parcial La Bufona-Interior, del municipio de Arrecife. Y en el mismo antecedente segundo han quedado recogidas las razones que se dan en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos aexaminar los motivos de casación aducidos por el recurrente, cuyo enunciado ha quedado reseñado en el antecedente tercero, aunque por razones de sistemática los abordaremos en un orden distinto al seguido por el recurrente para su formulación.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación la representación del recurrente alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia; y, como vimos, se citan en particular como infringidos, por su no aplicación, los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el requisito de motivación lógica y racional de las sentencias y la exigencia de que la valoración de la prueba no sea arbitraria sino racional.

Pese a lo que pueda aparentar ese enunciado, lo que el desarrollo del motivo de casación pone de manifiesto es, sencillamente, la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, sin que se aprecie sombra de irracionalidad o arbitrariedad en las apreciaciones contenidas en la sentencia acerca de la prueba practicada; muy en particular en relación con el informe técnico emitido con fecha 11 de octubre de 1999 por el arquitecto de la Dirección General de Ordenación del Territorio, pero también en lo que se refiere a los distintos folios y documentos del expediente administrativo a los que alude la sentencia y que sirven de sustento al pronunciamiento desestimatorio del recurso.

En consecuencia, este primero motivo de casación ha de ser desestimado. Y ello conduce a desestimar también el motivo tercero pues, según vimos en el antecedente tercero, en ambos casos se citan como infringidos los mismos preceptos, solo que el primer motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el tercero como motivo del artículo 88.1.d/ de dicha Ley .

TERCERO.- Tampoco puede ser acogido el motivo segundo -formulado también al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción- en el que se alega nuevamente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esta vez por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva.

La incongruencia omisiva vendría dada -según el recurrente- por no pronunciarse la sentencia sobre el motivo de nulidad capital alegado en la demanda referido a que la Modificación del Plan Parcial impugnada alberga en realidad, aunque no era su objeto formal, una modificación de los índices urbanísticos, estándares, intensidades, densidades, edificabilidad e índice de ocupación tanto del Plan Parcial originario como del Plan General respecto de este sector.

Es cierto que en el proceso de instancia la parte actora hizo tales alegaciones, pretendiendo en base a ellas que se declarase la nulidad de la Modificación del Plan General; pero no cabe afirmar que la sentencia recurrida las haya ignorado y dejado sin pronunciamiento pues hemos visto que el fundamento tercero de la sentencia se refiere específicamente a este alegato del recurrente concluyendo la Sala de instancia que no puede ser acogido porque, "...aparte de que no se prueba la realidad de tal aseveración, no se cita precepto alguno en el que fundamente la petición de nulidad". Podrán compartirse o no las consideraciones que expone la sentencia, pero es indudable que la pretensión recibe allí una respuesta inequívoca, y, en consecuencia, no cabe apreciar la incongruencia omisiva que alega el recurrente.

CUARTO.- El motivo quinto se refiere al núcleo central de la controversia de fondo planteada en el proceso de instancia, y su desestimación comportará, por derivación, la del motivo sexto.

En el motivo quinto se alega infracción, por no aplicación, de los artículos 44.2 del Reglamento de Planeamiento en relación con los artículos 20.1 y 3 y 22 del mismo Reglamento y el artículo 13.1 de la Ley del Suelo de 1976 , a cuyo tenor los planes parciales no podrá modificar en ningún caso las determinaciones del Plan General al que sirven de desarrollo. Se invoca también como infringida la jurisprudencia sobre la jerarquía en el planeamiento urbanístico (se citan sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1983, 7 de mayo de 1993, 31 de enero de 1992 y 21 de julio de 1997 ). De ello se deriva -según el recurrente- la procedencia de declarar nulidad del acto por aplicación de lo dispuesto en los apartados e/, f/ y g/ del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El planteamiento del recurrente no puede ser acogido pues se sustenta en una premisa que, lejos de haber quedado acreditada, resulta expresamente negada en la sentencia recurrida. En efecto, todo el alegato sobre la vulneración del principio de subordinación jerárquica de los planes de desarrollo respecto del Plan General lo formula el recurrente a partir de su afirmación de que la Modificación del Plan Parcial objeto de impugnación altera y desborda el ámbito superficial del Plan Parcial originario, con lo que, de hecho, modifica también la delimitación del Plan General sin haberse seguido el procedimiento legalmenteestablecido para ello. Pero sucede que la sentencia recurrida, aparte de señalar en el fundamento tercero -al que ya nos hemos referido- que el demandante no ha acreditado que la Modificación del Plan Parcial venga a alterar los estándares, densidades y demás índices establecidos en el Plan General, deja también establecido, después de examinar el material probatorio disponible y, en particular, el informe técnico emitido por el arquitecto de la Dirección General de Ordenación del Territorio, que las desviaciones o diferencias de superficie que se observan cotejando los planos del Plan Parcial originario aprobado en 1981 con la documentación gráfica de la Modificación "... han de considerarse no incorporadas al Plan por ser ajenas al objeto del expediente de modificación" (párrafo segundo del fundamento segundo de la sentencia).

En ese mismo fundamento segundo, y luego lo reitera en el fundamento cuarto de la sentencia, la Sala de instancia señala que el objeto y alcance de la Modificación se circunscribe al cambio de calificación de determinadas zonas del ámbito del Plan Parcial, que de estar sujetas a la ordenanza específica de viviendas unifamiliares pasan a quedar sujetas a la ordenanza específica para apartamentos adosados; de manera que, según concluye la sentencia, "... a ese objeto quedó circunscrita y limitada la aprobación definitiva (de la Modificación) llevada a cabo por el acuerdo recurrido".

Así las cosas, las manifestaciones contenidas en este motivo quinto quedan privadas de sustento, pues, no teniendo la Modificación del Plan Parcial el alcance ni las consecuencias que pretende atribuirle el recurrente, no cabe reprochar al acuerdo que lo aprueba -ni a la sentencia que lo confirma- la vulneración del principio de jerarquía entre planes urbanísticos ni aquellas otras infracciones que le reprocha el recurrente en este motivo quinto.

QUINTO.- En relación con lo anterior debe ser desestimado también -ya lo hemos anticipado- el motivo de casación sexto, en el que se alega la infracción, por no aplicación, del artículo 139.2 del Reglamento de Planeamiento , y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuya virtud en la tramitación de los planes parciales que tengan por objeto urbanizaciones de iniciativa particular se citará personalmente para la información pública a los propietarios de terrenos comprendidos en el ámbito del Plan Parcial.

El planteamiento del recurrente parte de nuevo de una premisa que no ha quedado acreditada. En efecto, la consideración del Sr. Jose Miguel como propietario de terrenos afectados por la Modificación del Plan Parcial -con la consiguiente necesidad de su citación personal para el trámite de información públicasólo cabe aceptarla si se admite que a resultas de la Modificación aquí controvertida el Plan Parcial La Bufona se ha extralimitado respecto de su ámbito originario "invadiendo" terrenos ajenos al mismo, entre ellos los que son propiedad del recurrente. Ahora bien, hemos visto que, lejos de considerar acreditada esa extralimitación, la sentencia recurrida señala que la Modificación del Plan Parcial no comporta alteración de la superficie de las parcelas cuyo cambio de ordenanza constituye el objeto de la Modificación.

Por lo demás, la sentencia recurrida señala en su fundamento cuarto que corresponde a la jurisdicción civil dilucidar las cuestiones de dominio que plantea el demandante (ahora recurrente en casación). Pues bien, es significativo que en su escrito de interposición del recurso de casación la representación de D. Jose Miguel no aluda siquiera al procedimiento civil promovido por él mismo, junto a otros familiares, en el que aducía que la entidad Brisa Inversiones, S.L. había invadido terrenos de su propiedad construyendo en ellos diversas viviendas en zona denominada La Bufona (juicio de menor cuantía nº 239/99 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Arrecife, en el que, según lo manifestado por Brisa Inversiones, S.L, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2001 , de la que aportó copia con su escrito de contestación a la demanda, si bien en el escrito de oposición al recurso de casación la representación de Brisa Inversiones, S.L señala que en aquel litigio se declaró luego la nulidad de actuaciones, sin que tengamos noticia del resultado final de ese proceso civil).

SEXTO.- Queda por examinar el motivo de casación cuarto en el que se alega la infracción, por no aplicación, del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia que lo aplica (cita sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1969, 17 de mayo de 1973, 26 de mayo de 1977, 31 de diciembre de 1980, 29 de septiembre, 5 de octubre y 12 y 17 de noviembre de 1981, 30 de abril de 1984 y 18 de mayo de 1987 ), porque la omisión del informe de la Consejería de Obras Públicas, al ser éste un trámite esencial del procedimiento, equivale a la omisión total y absoluta del procedimiento con nulidad de pleno derecho del acto recurrido.

Para un adecuado análisis de este motivo de casación procede que hagamos alguna consideración preliminar. Según hemos visto, en el proceso de instancia el demandante pretendía que se declarase la nulidad de la Modificación del Plan Parcial y como sustento de esa pretensión alegaba, entre otras cuestiones, la omisión del informe de la Consejería de Obras Públicas, trámite que resultaba preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley 9/1991, de 8 de mayo, de Carreteras de Canarias ,dado que la Modificación del Plan Parcial afecta a la carretera LZ-2 y, en particular, al acceso a dicha carretera. En respuesta a este argumento de impugnación la sentencia recurrida señala que > (fundamento segundo , último párrafo, de la sentencia recurrida). Y más adelante, la Sala de instancia insiste en señalar que > (fundamento cuarto, párrafo primero).

Entendemos que la respuesta de la Sala de instancia es desacertada, e induce a que tampoco sea afortunado el planteamiento de motivo de casación. En efecto, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, cuando se trata de disposiciones de carácter general -y tal es la consideración que una reiteradísima jurisprudencia atribuye a los instrumentos de planeamiento urbanístico como el aquí controvertido- para declarar su nulidad de pleno derecho no es necesaria la invocación de alguna de las causas de nulidad enumeradas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , pues cualquier vulneración de un precepto constitucional o legal o de una disposición de rango superior comportar la nulidad de pleno derecho de la disposición (artículo 62.2 de la Ley 30/1992). Así las cosas, la declaración de nulidad pretendida no debió denegarse so pretexto de que no se había acreditado la concurrencia de una causa de nulidad, pues la mera constatación de que se había omitido un trámite legalmente exigido habría de bastar para declarar la nulidad pretendida. Y en cuanto al inciso de la sentencia en el que se indica que no hay prueba suficiente de la omisión de dicho trámite, es claro que se trata de una observación evasiva y carente de toda consistencia, pues, habiendo alegado la parte demandante la inexistencia del informe del Servicio de Carreteras, y no habiendo constancia de dicho trámite en el expediente, es claro que incumbía a la Administración la carga de probar que el trámite había sido observado.

En el motivo de casación el recurrente intenta combatir la respuesta dada en la sentencia aduciendo que el informe omitido es preceptivo y vinculante y que, por tanto, constituye un trámite esencial cuya omisión equivale a la falta absoluta de procedimiento contemplada como causa de nulidad radical en el artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992. Hemos visto que la concreción del precepto que se cita como infringido no es afortunada, pues habría bastado con reprochar a la sentencia la infracción, por inaplicación, del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 relativo a la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general. Pero también hemos señalado que se trata de un error inducido por la propia sentencia; y en el fondo es claro que el planteamiento del recurrente consiste en señalar que la Modificación del Plan Parcial debe ser declarada nula por haber sido omitido el trámite de informe de la Consejería de Obras Públicas.

No pretendemos ofrecer aquí una interpretación sobre el significado del trámite previsto en el en el artículo 16.2 de la Ley 9/1991, de 8 de mayo, de Carreteras de Canarias , ni sobre la forma singular en que dicho precepto atribuye al informe allí previsto carácter vinculante, extremos todos ellos que tampoco la sentencia de instancia se detiene a examinar. Nos basta con señalar que, no habiendo sido controvertido que la Modificación del Plan Parcial afecta a la carretera regional LZ-2, la omisión del trámite de informe exigido en el citado artículo 16.2 de la Ley 9/1991, de Carreteras de Canarias , determina que el instrumento de planeamiento controvertido deba ser declarado nulo; y ello por la razón ya indicada de que toda disposición de carácter general que incurra en infracción de un precepto legal, sea de índole procedimental o sustantiva, queda aquejada de un vicio determinante de su nulidad de pleno derecho.

SÉPTIMO .- El acogimiento del motivo cuarto de casación que acabamos de examinar determina que la sentencia de instancia deba ser casada y anulada, debiendo acordarse, en su lugar, la estimación del recurso contencioso-administrativa y la declaración de nulidad de la modificación puntual del Plan Parcial de La Bufona-Interior, término municipal de Arrecife (Lanzarote), promovida por la entidad Brisas Inversiones, S.L. y aprobada definitivamente por acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de fechas 28 y 29 de abril de 1998.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de de D. Jose Miguel contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCanarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de enero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 2198/98), que ahora queda anulada y sin efecto.

2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el referido D. Jose Miguel contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de fechas 28 y 29 de abril de 1998 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan Parcial de La Bufona-Interior, promovido por la entidad Brisas Inversiones, S.L., en el término municipal de Arrecife (Lanzarote), declarándose la nulidad de la mencionada modificación del Plan Parcial.

3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.