STS, 30 de Octubre de 2009

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 9 de octubre de 2006, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 14 de julio de 2006, que acordó imponer a la recurrente una sanción de multa de 90.152 euros.

SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En este escrito de demanda se solicita la estimación del recurso contencioso administrativo, la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y, en consecuencia, se declare ser contrario a derecho el acto impugnado porque --se alega-- la actuación de la recurrente se condujo siempre observando buena fe, porque la sustancia química no se ha utilizado para la fabricación de drogas, porque debió ser calificada la infracción como falta leve, y porque, en fin, la transacción le ha reportado escasa rentabilidad a la mercantil recurrente.

TERCERO .- Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho. Considera la Administración demandada que la parte recurrente no pone en duda los hechos y que su alegato se limita a esgrimir una falta de intencionalidad y buena fe en su actuación.

CUARTO .- Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó, mediante auto de 27 de marzo de 2007 , recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas propuestas por la parte recurrente, con el resultado que consta en las actuaciones, se confirió trámite de conclusiones.QUINTO .- Evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Antes de la votación y fallo la parte recurrente presentó escrito de 29 de septiembre de 2009 en el que solicita la aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa --Ley 4/2009, de 15 de junio , de control de precursores de drogas--. Dado traslado del escrito al Abogado del Estado señala que no concurre la homogeneidad necesaria entre las dos sanciones de la ley aplicada en la resolución impugnada y la contenida en la nueva ley que invoca la recurrente, lo que impide su aplicación retroactiva.

Señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso el 28 de octubre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO.- Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, como adelantamos en el antecedente primero, el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 14 de julio de 2006, que acordó imponer a la recurrente una sanción de multa de 90.152 euros, haciendo pública la sanción mediante exhibición de una copia de la resolución sancionadora en el tablón de anuncios de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares durante treinta días hábiles.

La sanción administrativa de multa de 90.152 euros se impuso a la parte recurrente por incurrir en la conducta que describe y tipifica el apartado 3 del artículo 14 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas Catalogadas susceptibles de Desvío para la Fabricación Ilícita de Drogas, como infracción muy grave. Concretamente la expresada norma legal sanciona " la realización de cualquier actividad sin estar en posesión de Licencia de Actividad o sin haberse dado de alta en el Registro de Operadores cuando así venga exigido conforme al art. 4 de esta Ley , o la alegación de causa falsa o inexacta en la solicitud de las mismas ".

En el citado artículo 4 de la Ley 3/1996 se establece la obligatoriedad de inscripción en el correspondiente Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas cuando se desarrollen actividades referidas a las sustancias químicas incluidas en las categorías 1 y 2 del anexo I de esta Ley, como sucede con el permanganato potásico --según veremos con mayor detalle en el fundamento siguiente-- que es la sustancia objeto de la transacción entre la recurrente con otra sociedad mercantil y que constituye el origen de los hechos por los que se sanciona. Exigencia que comprende, como indica el artículo 2 de la mentada Ley , entre otros casos, a toda persona física o jurídica que se dedique habitual u ocasionalmente, a título gratuito u oneroso, a la fabricación, transformación, procesamiento, almacenamiento, distribución, corretaje, transporte, comercialización, importación, exportación, tránsito o cualquier otra actividad conexa con las mismas, de sustancias químicas catalogadas, como sucede en este caso con la parte recurrente.

Téngase en cuenta que la expresada Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas Catalogadas susceptibles de Desvío para la Fabricación Ilícita de Drogas, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 92/109/CEE del Consejo, de 14 de diciembre de 1992 , relativa a la fabricación y puesta en el mercado de determinadas sustancias utilizadas para la fabricación ilícita de drogas y sustancias psicotrópicas estableciendo, en lo que ahora interesa, en su anexo I las sustancias objeto de control administrativo divididas en tres categorías. Además la regulación originaria al respecto nos sitúa ante el Reglamento (CEE) 3677/90, de 13 de diciembre , por el que se establecen una serie de medidas con el fin de impedir el desvío de estas sustancias para la fabricación ilícita de drogas fuera del territorio aduanero de la Unión Europea. Reglamento que fue desarrollado, aplicado y modificado por ulteriores Reglamentos comunitarios, que no hace al caso reseñar.

SEGUNDO .- Descendiendo en la descripción de este marco normativo del plano comunitario europeo, e interno y legal, al meramente reglamentario advertimos que el Reglamento de desarrollo de la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas, aprobado por Real Decreto 865/1997, de 6 de junio , y modificado por Real Decreto 293/2004, de 20 de febrero, por el que se modifican los anexos I y III citados sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas, también impone en el artículo 19.1 la inscripción obligatoria cuando las " actividades tengan por objeto alguna de las sustancias químicas catalogadas de las categorías 1 y 2 del anexo I de la Ley referida, o mezclas que las contengan ".En este encuadre sancionador a que se sujeta la actividad desarrollada con sustancias químicas catalogadas, la inscripción registral en el Ministerio del Interior, resulta, por tanto, obligatoria en los casos de sustancias incluidas, por lo que hace al caso, en la categoría 2 del anexo I, según la modificación por el ya citado RD 293/2004, de 20 de febrero, entre las que se encuentra el permanganato potásico.

Interesa señalar que en marzo de 2001 la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas adoptó la decisión de incluir, por lo que ahora nos importa, el permanganato potásico en el cuadro I de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988. Así, al objeto de cumplir con la decisión de Naciones Unidas y garantizar que el comercio comunitario no resulte perjudicado, se aprobó la Directiva 2003/101 / CE de la Comisión, de 3 de noviembre de 2003 , de acuerdo con la cual los anexos I y II de la Directiva 92/109/CEE , que citamos en el fundamento anterior, se sustituyen por los incluidos en la nueva directiva.

Acorde con estas exigencias internacionales y comunitarias el RD 293/2004, antes citado, adapta los anexos I y III de la Ley 3/1996, de 10 de enero , a lo dispuesto en la Directiva 2003/101 / CE, en uso de la habilitación reconocida al Gobierno en la disposición final primera de la mencionada ley, y se modifica, en el extremo que hace al caso, su anexo I , para incluir el permanganato potásico en la categoría 2, suprimiéndolo, por tanto, de la categoría 3.

El panorama normativo expuesto deja claro lo siguiente. Primero, que la inscripción en el Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas es obligatoria en función del tipo de sustancia. Segundo, que sólo es obligatoria, en lo que ahora interesa, cuando se trata de sustancias catalogadas de las categorías 1 y 2 del anexo I de la Ley 3/1996. Tercero, que el permanganato potásico está incluido en la categoría 2 del anexo I. Y, cuarto , que el incumplimiento de tal inscripción es una falta muy grave, según el artículo 14.3 de la citada Ley .

TERCERO.- En orden a los hechos que configuran el ilícito administrativo sancionado por aplicación de las normas legales y reglamentarias referidas en el fundamento anterior, debemos señalar que la parte recurrente efectivamente no niega que se produjo una venta de 150 kilogramos de permanganato potásico cuando no se encontraba inscrita en el Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas. Reparemos que la venta se produjo en octubre de 2004 y la inscripción registral tuvo lugar en septiembre de 2005. Por tanto, se ha realizado una "actividad (...) sin haberse dado de alta en el Registro de Operadores cuando así venga exigido conforme al art. 4 de esta Ley ", que como hemos visto incluye las operaciones o transacciones con permanganato potásico, de modo que se incurre en el infracción muy grave descrita en el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 .

Ahora bien, el discurso argumental que esgrime la parte recurrente se esfuerza en demostrar que su actuación ha estado presidida por la buena fe porque advirtió a la mercantil compradora de la sustancia de la obligatoriedad de la inscripción. Del mismo modo que se aduce, también, que el permanganato potásico no ha sido utilizado para ninguna actividad ilícita, por lo que debió ser considerado falta leve del artículo 16 de la Ley 3/1996 , haciendo una graduación que imponga la multa mínima.

Estas razones no pueden ser compartidas por esta Sala porque si bien es cierto que la mercantil recurrente hizo una advertencia a la empresa adquirente de la sustancia química calificada, sobre la obligatoriedad de la inscripción, así consta al folio 43 del expediente administrativo, y, efectivamente, no se constata que el empleo del permanganato potásico haya tenido una finalidad prohibida, lo cierto es que la conducta que describe el tipo sancionador es ajena a este tipo de circunstancias esgrimidas por la recurrente.

Téngase en cuenta que estamos ante una actividad de riesgo, que pretende sancionar también la negligencia en el cumplimiento de los controles legalmente establecidos, con independencia de la finalidad de la transacción, y al margen de la voluntad de burlar dichas normas, porque en el orden sancionador basta la concurrencia de una culpa leve como revela el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 bajo la referencia a la "simple inobservancia", que se produce al realizar dicha actividad sin estar inscrita en el correspondiente registro. Conviene no olvidar que la necesidad de este específico control, además de otros diferentes con la misma finalidad de evitar un uso indebido de drogas, precisa que se verifique no sólo con respecto a los estupefacientes y sustancias psicotrópicas propiamente dichas y una vez elaboradas, sino que se trata de intervenir en la manipulación de productos químicos necesarios para su fabricación o transformación. En definitiva, no puede hacerse depender la concurrencia de la infracción muy grave del artículo 14.3 , por incumplimiento de la inscripción registral obligatoria, en si la sustancia posteriormente se ha empleado, o no, para la fabricación ilícita de drogas. La actividad infractora se consuma con la realización de la actividad descrita sin la previa inscripción.Las consideraciones que hace la parte recurrente, antes referidas, así como el escaso beneficio económico que le reportó la transacción, resultan idóneas a los efectos de aplicar los criterios establecidos, en general, en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , en relación, en particular, con el artículo 22 de la Ley 3/1996 , que se refiere efectivamente al beneficio ilícito obtenido. Ahora bien, lo cierto es que la sanción de multa se ha impuesto en este caso era la mínima prevista legalmente, a tenor del artículo 18.2 de la expresada Ley , por lo que no es susceptible de rebaja en su graduación.

CUARTO .- Por otro lado, no procede la mutación en la calificación de la infracción, de muy grave a leve, porque el artículo 16 de la Ley 3/1996 de tanta cita, se configura como una suerte de categoría residual para aquellos incumplimientos de otras obligaciones legales que no tengan el carácter de grave o muy grave, lo que no sucede en este caso. Dispone el citado artículo 16 que " son infracciones leves los incumplimientos de cualquiera otra de las obligaciones previstas en esta Ley que no tengan la consideración de muy graves o graves ". Este modo de tipificar, al margen de otras consideraciones, impide la aplicación de esta falta leve cuando el incumplimiento expresamente ha sido descrito en una infracción muy grave, como sucede en este caso con el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 .

QUINTO .- Nos resta por abordar la cuestión suscitada por la recurrente, mediante escrito de 29 de septiembre de 2009, alegando la aplicación retroactiva como norma sancionadora mas beneficiosa de la Ley 4/2009, de 15 de junio, de control de precursores de drogas, pues su disposición derogatoria única deroga la Ley 3/1996, de 10 de enero , aplicada por la resolución sancionadora recurrida.

Sostiene la recurrente que la infracción muy grave cuya aplicación impugna, está sancionada en la nueva Ley con multa de cuantía inferior a la prevista en la Ley 3/1996. Así es, mientras que las infracciones muy graves se castigan en la Ley 3/1996 (artículo 18) con multa de 15.000.001 a 100.000.000 pesetas

(90.151,82 a 601.012,10 euros), en la Ley 4/2009 se sancionan (artículo 13) con multa de 6.000 a 60.000 euros.

Por su parte la Administración General del Estado aduce que concurre una falta de homogeneidad entre las sanciones de una y otra ley que impide su aplicación retroactiva.

SEXTO .- Uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración es el que postula la aplicación retroactiva de la norma más favorable que establece el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala que " las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor ", como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las " disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa ". Y efectivamente estamos ante un "presunto" infractor, cuando la infracción no ha devenido firme.

Ahora bien, la aplicación retroactiva de la norma mas beneficiosa ha de hacerse determinando qué disposición es más favorable, mediante el contraste entre ambas, anterior y posterior, consideradas de modo global, no tomando lo que resulte más beneficioso de una y otra para crear, en realidad, una nueva disposición.

El contraste entre la sanción prevista, para las infracciones muy graves, en la nueva Ley 4/2009 y en la anterior Ley 3/1996 , revela que aquélla es más beneficiosa, como hemos reflejado en el fundamento anterior expresando sus cuantías. Teniendo en cuenta que ya la exposición de motivos de la Ley 4/2009 alude a su propósito de rebajar el importe de las multas. Concretamente se destaca que " siguiendo la recomendación de la Unión Europea a los Estados miembros en el sentido de disponer en sus normativas nacionales en la materia de un régimen sancionador que garantice su aplicación y que responda a los principios de eficacia, proporcionalidad y disuasión, se ha aplicado una rebaja sustancial del importe de las multas ".

Del mismo modo que la comparación entre el ilícito administrativo previsto, como infracción muy grave, en el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 y en el artículo 8.a) de la Ley 4/2009 revela que, por lo que hace al caso de la realización de determinadas actividades sin inscripción en el registro, estamos ante la misma conducta infractora.

La cuestión sobre la falta de homogeneidad en las sanciones que opone el Abogado del Estado no puede ser compartida por esta Sala porque ya el artículo 18 de la Ley 3/1996 preveía para las infracciones muy graves la sanción "conjuntamente" de multa y retirada, en su caso, de licencia de actividad o exportación, o la suspensión. De modo que cuando ahora el artículo 13 de la nueva Ley establece las sanciones, también para las infracciones muy graves, además de la multa con una sustancial rebaja --de6.000 a 60.000 euros-- también establece, de forma "conjunta o alternativa" la retirada de licencia o la suspensión, no introduce ninguna novedad relevante en el caso examinado. Téngase en cuenta que la resolución recurrida no impone la retirada de licencia o su suspensión, cuando el artículo 18 de la Ley 3/1996 establecía ya la aplicación conjunta de la multa a la retirada de licencia o suspensión, porque el tipo sancionador no guarda relación con la licencia de actividad o de exportación. De modo que tal respuesta se reserva para los tipos sancionadores que comprenden otras conductas que afectan a la titularidad de la licencia. Y, en fin, el cambio normativo entre la ley antigua y la nueva, según expresa la exposición de motivos de la Ley 4/2009 , es la sustitución de una aplicación conjunta de ambas sanciones, a una aplicación conjunta o alternativa en el nuevo régimen que alumbra la Ley 4/2009 , lo que ninguna relación guarda con el supuesto examinado de castigo a la realización de actividades sin inscripción en el Registro General.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, pues la sanción de multa, aplicada en el mismo grado impuesto por la Administración ha de ser de 6.000 euos.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no procede hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo.

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Casa Gaillard, S.A.", contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de julio de 2006, debemos declarar el expresado Acuerdo no conforme con el ordenamiento jurídico, en tanto que la multa impuesta se anula, al sustituirse por la multa de 6.000 euros. No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.