STS 1053/2009, 22 de Octubre de 2009

1.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, instruyó diligencias previas nº 303/06, por delito de homicidio contra Aurelio , lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta, dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2008, con los siguientes hechos probados: " Aurelio , nacido en Rumanía el 30.04.1979, con CIF nº NUM000 , sin antecedentes penales, se trasladó a vivir a Basauri hacia marzo de del año 2005, residiendo junto a su padre en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de dicha localidad, incorporándose a dicho domicilio en abril de dicho año Martina , a la que le unía una relación sentimental desde hacía varios años, manteniendo con ella una convivencia "more uxorio", que Martina quería finalizar, y así se lo expresó al acusado, al que comunicó su intención de abandonar la vivienda y recoger a tal fin sus enseres el día 3.07.2006.

Sobre las 17.15 horas de ese día 3.07.2006 encontrándose el acusado en el referido domicilio junto a Martina , con ánimo de acabar con la vida de ésta, le asestó múltiples puñadas con un cuchillo de unos 20 cm de filo en región cervical anterior, región cervical posterior, región torácica anterior, brazo derecho y hombro izquierdo, heridas que le produjeron la muerte al acusarle un shock hipovolémico."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Aurelio , como autor responsable de un delito de asesinato a la pena principal de 17 años y 6 meses de prisión, y a las siguientes penas accesorias:

a) inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena principal;

b) prohibición de residir en el municipio en que resida la madre de la víctima, Melisa , o acudir al mismo durante 20 años;

c) prohibición de aproximarse a distancia inferior a 100 metros de la madre de la víctima, Melisa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, durante 20 años; d) prohibición de comunicarse con la madre de la víctima, Melisa , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 20 años.

2.- Asimismo le condenamos a indemnizar a la madre de la víctima en la cantidad de 90.000 euros.

3.- Absolvemos libremente a Aurelio del delito de violencia doméstica habitual por el que venía siendo acusado

4.- El condenado abonará mitad de las costas del procedimiento.

Habiendo sido oídas las partes sobre la situación personal del condenado en el acto del juicio, se acuerda mantener la prisión preventiva del mismo hasta que comience el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, en cuya liquidación se abonará el tiempo que haya permanecido en dicha situación preventiva, que se estima necesaria para evitar el riesgo de fuga, a la vista de la pena impuesta en la presente sentencia."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Aurelio y la acusación particular Melisa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del acusado Aurelio , basa su recurso de casación en la infracción de la la ley por el cauce del artículo art 849.2º de la LECrim ., al señalar la sentencia recurrida que Aurelio asestó múltiples puñaladas a la víctima con ánimo de acabar con la vida de ésta, designándose como particulares que demuestren el error en la apreciación de la prueba el informe de autopsia (folios 198 y ss). Segundo.-Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.2º de la LECrim , al señalar la sentencia recurrida que Aurelio y la víctima mantenían una convivencia "more uxorio" a la fecha de los hechos que la víctima quería finalizar, designándose como particulares que demuestren el error en la apreciación de la prueba la declaración judicial de la madre de la víctima (art. 645 y ss). TERCERO.- Por infracción de ley, a tenor del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J , por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido el art. 139.1º en relación con el art. 22.1º ambos del Código Penal por aplicación al acusado Aurelio de la circunstancia de alevosía. Quinto.-Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1º de la LECrim ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido el art. 23 del Código Penal por aplicación al acusado Aurelio de la agravante mixta de parentesco. Sexto.- Por infracción de ley, a tenor del art. 849.1º de la LECrim ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido el art. 21.4º del Código Penal por falta de aplicación al acusado Aurelio de la atenuante de confesión.

5.- La representación de la acusación particular Melisa , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim ., basado en documentos y pruebas que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6.- Instruido el Ministerio Fiscal apoyó el motivo cuarto del recurrente Aurelio , e impugnó todos y cada uno del resto de motivos. Respecto al recurrente Melisa , impugnó el único motivo; Ambos recurrentes, impugnaron todos y cada uno de los motivos aducidos entre ellos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de octubre de 2009.

PRIMERO. En la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se

condenó a Aurelio , como autor de un delito de asesinato alevoso, a la pena de 17 años y 6 meses de prisión, y a varias penas accesorias relacionadas con su incomunicación y alejamiento respecto de la madre de la víctima. Se le absolvió, en cambio, del delito de maltrato habitual que le imputaba la acusación particular.

Los hechos que se le atribuyen en la sentencia se resumen en que el acusado, el día 3 de julio de 2006 , hallándose en su domicilio de Basauri (Bilbao), le asestó "múltiples puñaladas con un cuchillo" a lamujer con quien mantenía una relación "more uxorio" que le causaron la muerte.

Contra esa resolución formuló recurso de casación la defensa del acusado, alegando seis motivos en el recurso, todos ellos por infracción de ley. Y también interpuso recurso de casación la madre de la fallecida, quien, a través de un solo motivo, denunció infracción de ley por no haber sido condenado el acusado también como autor del delito de maltrato habitual que le imputaba.

1. Recurso de casación de Aurelio

SEGUNDO . En el primer motivo de recurso, con apoyo en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., se denuncia que el Tribunal incurrió en error al estimar que el acusado actuó con ánimo de acabar con la vida de la víctima. Se cita como documento el informe de autopsia, del que se desprendería que sólo una de las heridas reviste el carácter de mortal, la denominada 2A, situada en el cuello, de trayectoria perpendicular de 12 milímetros. Las demás serían de escasa gravedad. Sólo habría pues una cuchillada mortal.

La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; y 755/2008, de 26-11 ).

En el supuesto que ahora se dirime el instrumento con que el acusado agredió a la víctima era un cuchillo con una hoja de 20 centímetros de longitud. En el informe de autopsia consta que la víctima tenía 16 heridas perpetradas con arma blanca, si bien sólo una era mortal: la denominada 2A, situada a 3,5 centímetros de la zona media del mentón, herida que alcanzó a la arteria carótida y a la vena yugular derechas en su tercio superior, vasos sanguíneos que resultaron seccionados (folios 198 al 208 del sumario). Si a ello le sumamos que el acusado le propinó otras tres cuchilladas en la misma zona cervical anterior, sólo cabe inferir que actuó con dolo homicida.

En efecto, las características y dimensiones del instrumento utilizado por el acusado y la zona del cuerpo donde le propinó algunas de las cuchilladas, una zona muy vascularizada en la que además se ubican vasos vitales del sistema sanguíneo, como la arteria aorta y la vena yugular, obligan a inferir con una base muy razonable y sólida que el acusado actuó con el ánimo requerido por el tipo delictivo. Pues es de conocimiento común que agredir en esa zona del cuerpo a una persona con un cuchillo de muy notables dimensiones pone en gravísimo riesgo la vida humana, circunstancia que por tanto era conocida por el acusado (elemento intelectivo del dolo). De lo cual sólo cabe colegir que en el momento de agredirla estaba, cuando menos, aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle la muerte (elemento volitivo del dolo).

Se desestima, en consecuencia, este primer motivo de impugnación.

TERCERO . 1. Bajo el ordinal segundo, y con invocación del art. 849.2º de la LECr ., se alega que la sentencia incurre en error de hecho al declarar probado que la víctima y el acusado mantenían una convivencia "more uxorio" en la fecha en que se perpetraron los hechos. Y al respecto se designa como documento que acredita el error la declaración judicial de la madre de la víctima, ratificada en el acto del juicio.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009 , de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado porotros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que no puede prosperar la impugnación del recurrente. En primer lugar, porque la declaración de la madre de la víctima en la vista oral del juicio no es una prueba documental sino una declaración testifical documentada. Se trata, pues, de una prueba personal que ha de ser apreciada por el Tribunal de instancia con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Al no hallarnos ante un documento no puede hablarse de su autosuficiencia ni de su literosuficiencia como requisitos para que opere la vía del art. 849.2º de la LECr . Y, además, no se trata de la única prueba practicada sobre el extremo de la convivencia "more uxorio" que se pretende probar.

Tales argumentos ya serían suficientes de por sí para rechazar de plano este motivo de impugnación. No obstante, a mayor abundamiento, también conviene advertir que el propio acusado manifestó que eran novios desde hacía ocho años y que convivían juntos en su domicilio hasta poco tiempo antes del día de la agresión. Es más, la discusión se debió a que la acusada quería abandonar la relación y surgió el enfrentamiento cuando regresó al domicilio para llevarse sus enseres personales, momento en que riñeron y el acusado acabó agrediéndola con el cuchillo. En el propio recurso de casación se reseña que la convivencia se había roto dos semanas antes de que los hechos tuvieran lugar.

En consonancia con lo anterior, el motivo resulta inasumible.

CUARTO . 1. Como tercer motivo, y al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente argumenta que la Sala de instancia no acogió su versión de los hechos, a pesar de que era la única persona que estaba en la vivienda cuando ejecutó la acción. Insiste en que cuando la víctima acudió a recoger sus cosas personales a la vivienda, le dijo, entre sollozos, que si se marchaba del domicilio se quitaba la vida, con cuyo motivo ambos discutieron. Y tras la discusión, el acusado se marchó a la cocina, cogió un cuchillo de empuñadura negra, volvió a la habitación, puso el cuchillo en la mano de la víctima y lo dirigió hacia el cuello del propio acusado al mismo tiempo que le indicaba que lo matara, pues no podía vivir sin ella. Por lo cual -prosigue alegando el recurrente-, la víctima se ocasionó heridas en la mano y el acusado en el cuello. Y a continuación, entre empujones, se dirigieron forcejeando hasta la cocina del inmueble, donde, a consecuencia de los forcejeos, se cayeron ambos al suelo, momento en que su compañera se produjo la herida mortal y el acusado el hematoma cervical y la rotura del hioides.

El impugnante, después de narrar su versión en el escrito de recurso, aduce que no concurren datos indiciarios que contradigan la narración fáctica que expuso en el plenario, por lo que la prueba indiciaria en que se sustenta la sentencia no desvirtuaría su derecho a la presunción de inocencia.

2. En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

"1) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2 ).

3. En el presente caso, la inferencia que ha establecido la Audiencia se apoya en indicios o hechos base objetivos y plenamente acreditados que permiten desvirtuar la versión del acusado y corroborar los hechos consecuencia y la tesis homicida acogida en la sentencia.

En efecto, como puede fácilmente comprenderse, y tal como se razona en la resolución cuestionada, la versión del impugnante sólo cabe tildarla de inverosímil e irreal, pues se opone a las máximas más elementales de la experiencia y a la lógica de lo razonable. Es suficiente con ponderar las 16 heridas producidas por arma blanca, cuatro de ellas a la altura de la zona en que se produjo la herida mortal que le seccionó la arteria aorta y la vena yugular a la víctima, para estimar que no pudo ser una caída accidental en el suelo la que le produjo la sección de los referidos vasos vitales. Y es que ni la forma de la herida mortal ni el dato objetivo de las restantes heridas que padecía en esa zona y en otras partes de su cuerpo permiten acoger como cierto que se diera un cúmulo de casualidades totalmente extraordinarias para que en su caída la víctima se hiciera esas heridas en la misma zona del cuello. Por el contrario, todo resulta claramente indicativo de que, tal como se razonó en el fundamento segundo, el acusado agredió reiteradamente a la víctima en zonas vitales y no tan vitales de su cuerpo, conociendo y asumiendo que con alguna de las cuchilladas que le propinó podía fácilmente matarla.

Se rechaza, por tanto, este motivo de impugnación centrado en la presunción de inocencia.

QUINTO . 1. La defensa denuncia en su motivo cuarto de recurso, utilizando el cauce que prevé el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.1º en relación con el art. 22.1ª, ambos del C. Penal , por haberse aplicado indebidamente la agravación de la alevosía como base del delito de asesinato. Se argumenta al respecto que no consta acreditado que el acusado realizara actos tendentes a asegurar el resultado mediante la eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima. El hecho de que ésta presentara heridas defensivas en la parte delantera de su cuerpo permite inferir -se dice- que hubo un enfrentamiento cara a cara y que por lo tanto no se dio una situación de sorpresa. Tampoco -se aduce- el dato de que el acusado hubiera procurado que no estuvieran otras personas delante puede interpretarse, como se hace en la sentencia, como significativo ni relevante para inferir una acción agresora sorpresiva, que además no consta reflejada de forma específica en la propia sentencia.2. El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; y 371/2009, de 18-3 )".

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, de 13-2; 1214/2003, de 24-9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1; 93/2009, de 29-1; y 282/2009, de 10-2 ).

3. El examen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia muestra que la alevosía que se ha aplicado es la sorpresiva genérica, que requiere un ataque repentino o súbito con el arma sin discusión previa alguna, o una alevosía sorpresiva sobrevenida, de modo que concurriendo una discusión previa sin ataque con arma alguna, ésta se utilice de forma repentina o imprevista en un momento determinado del enfrentamiento entre los dos ocupantes de la vivienda en que se desarrollaron los hechos.

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión con el cuchillo. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el acusado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento exhibió el cuchillo el acusado y cómo lo utilizó en los instantes que precedieron a la agresión; cómo fue exhibido o mostrado en el lugar de los hechos; si la víctima se apercibió del uso del cuchillo con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar, o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas.

Tal como alega el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, que apoya en este punto concreto el recurso de la defensa, los datos fácticos que se toman en consideración en la argumentación de la sentencia no permiten hablar de un supuesto de alevosía.

En efecto, en la narración fáctica de la sentencia no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Es en la fundamentación jurídica donde el Tribunal argumenta que se está ante un supuesto de alevosía sorpresiva, para lo cual se refiere a las heridas defensivas de las manos, a la diferencia de envergadura física con el acusado, al uso de un cuchillo y a queambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y buscada por el acusado.

Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. La Audiencia opera con argumentos que en modo alguno excluyen otras hipótesis que permiten descartar los presupuestos fácticos de un comportamiento alevoso. Los razonamientos de la sentencia se centran más bien en la desigualdad física entre el autor y la víctima y también en la diferencia de medios de ataque y de defensa. Sin embargo, esos razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía.

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1274/2003, de 7-X; 1157/2006, de 10-XI; 574/2007, de 30-V; y 973/2007, de 19 -XI, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental ), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal ).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso aquí examinado sí concurre, a tenor de la argumentación de la sentencia recurrida y de los hechos que en ella se describen, la agravante del art. 22.2ª del C. Penal y no la de alevosía, dada la superioridad medial o instrumental con que contó el acusado, al valerse de un cuchillo y también la superioridad física personal que se plasma en la sentencia. El acusado además se aprovechó dolosamente de esa superioridad.

Se estima, por tanto, parcialmente este motivo de impugnación, al dejar sin efecto la condena por un delito de asesinato, previsto en el art. 139.1º del C. Penal , y subsumir los hechos en el delito de homicidio, del art. 138 del mismo texto legal, si bien con la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

SEXTO . En el motivo quinto se cuestiona la sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., por entender que se ha conculcado el art. 23 del C. Penal . El argumento de apoyo es que no cabe apreciar la agravante de parentesco porque la relación "more uxorio" que vinculaba al acusado con la víctima se había deteriorado con el tiempo y se hallaba definitivamente rota cuando se perpetraron los hechos.

En los supuestos de delitos contra la vida y la integridad física de las personas en los que se da una relación previa conyugal o cuando están vinculados el autor y la víctima de forma estable por una relación análoga de afectividad, el art. 23 opera agravando la responsabilidad. El precepto destaca de forma expresa el elemento de la estabilidad . Ello quiere decir que la relación de afectividad tiene que tener una intensidad y una persistencia en el tiempo de cierta entidad para que pueda operar como agravante, circunstancias que desde luego concurren en el presente caso, toda vez que el acusado llevaba viviendo con la víctima ocho años.

Esta Sala, antes ya de la modificación operada en el art. 23 del Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 , había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí, la posibilidad de su aplicación agravatoria. La modificación reseñada del artículo 23 del Código penal dice textualmente: " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relaciónde afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

La jurisprudencia de este Tribunal -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14 de octubre; 817/2007, de 4 de octubre; 162/2009, de 12-2; y 433/2009, de 21-4 - ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio " pietatis causa" , en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

En el tercer fundamento de esta resolución ya se ha razonado que la relación entre la pareja, después de ocho años de convivencia, estaba deteriorada pero no definitivamente rota, pues sólo hacía dos semanas que habían dejado de convivir en el mismo domicilio, donde la víctima todavía guardaba sus enseres personales. El tema de la ruptura definitiva fue el que precisamente estaban discutiendo cuando se produjo el incidente que derivó en la acción homicida. Por lo tanto, ha de ratificarse la aplicación de la agravante de parentesco que ahora se refuta.

No se considera, en consecuencia, viable este motivo de impugnación.

SÉPTIMO . En último lugar, se denuncia por la vía de la infracción de ley, con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de la atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4ª de la LECr . Para fundamentar el motivo se aduce que el acusado reconoció ante los médicos forenses la comisión del delito, reconocimiento que se habría producido antes de que supiera que el procedimiento se dirigía contra él.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; y 508/2009, de 13-5, entre otras ) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Pues bien, basta con examinar la declaración del acusado en la vista oral del juicio y el escrito de recurso para constatar que no concurren los requisitos de la referida atenuante, ya que sus manifestaciones carecen por completo de la condición de veraces. Según se ha razonado con motivo de examinar el derecho a la presunción de inocencia en el fundamento cuarto de esta resolución, el acusado ha sostenido una versión inverosímil de lo acontecido. Hasta el punto de que la muerte de la víctima se habría producido por una mera casualidad incardinable bajo el concepto de caso fortuito, al deberse a una desgraciada caída con el cuchillo, con tal mala suerte que se lo acaba clavando de forma accidental en una parte vital de su cuerpo.

No se precisa, a tenor de lo expuesto, ahondar ya sobre los requisitos restantes de la atenuante dada la falta palmaria de la veracidad del acusado a la hora de colaborar con la justicia.

Se rechaza, por tanto, este motivo de impugnación. Con lo cual, sólo puede prosperar el motivo tercero de su escrito de recurso, declarándose de oficio las costas de esta instancia con respecto al mismo (art. 901 de la LECr .).B) Recurso de Melisa

OCTAVO . Esta recurrente, acusadora particular en el proceso, formula sólo un motivo de impugnación, con apoyo en el art. 849.2º de la LECr ., alegando una amalgama de argumentos diversos, algunos de los cuales poco tienen que ver con la vía procesal utilizada. Pues, al margen del error en la apreciación de la prueba propio del cauce procesal que instrumenta para acceder a la casación, denuncia también que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. Todo ello como citas jurídicas encauzadas a obtener la condena del acusado como autor de un delito de violencia doméstica habitual, previsto en el art. 173.2 del C. Penal , delito del que resultó absuelto en la sentencia de instancia.

La acusación particular hace referencia genérica para justificar el error en la apreciación de la prueba a las declaraciones de testigos, sin concretar el contenido de testimonio específico alguno. Alude a que la víctima había acudido a algunos de los servicios sociales en que se atiende a las mujeres maltratadas, según habría manifestado la propia recurrente. No obstante lo cual, en el propio escrito de recurso se admite que los amigos de la víctima no vieron malos tratos verbales o físicos por parte del acusado hacia la fallecida.

Al margen ya de la generalidad y de la falta de concisión de los datos que refiere la parte recurrente, es de sobra sabido que el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Por lo cual, deviene incuestionable la imposibilidad de que prospere la impugnación de la parte recurrente.

Con independencia de lo anterior, resulta muy llamativo que la madre de la víctima insista, en su condición de acusadora particular, en la condena por el delito de malos tratos habituales cuando, según se especifica en la sentencia de instancia, en la vista oral del juicio manifestó que el acusado es una persona celosa pero no peligrosa, y que ella nunca vio que insultara o agrediera a su hija.

La Audiencia Provincial va desgranando en la motivación de la sentencia los distintos testimonios que figuran en la causa sobre posibles maltratos del acusado hacia la víctima en los meses anteriores a los hechos, y advierte que ni la vecina de al lado, ni la compañera de trabajo Vanesa , ni Horacio , ni la propia madre de la fallecida relataron acciones agresivas por parte del acusado sobre Martina . Sólo constan unas amenazas puntuales presenciadas por Vanesa e Erica .

El Tribunal no incurrió pues en el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

En consonancia con lo anterior, debe desestimarse el recurso de casación e imponerle a la recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la

representación de Aurelio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, de fecha 15 de octubre de 2008 , que lo condenó como autor de un delito de asesinato, y, en consecuencia, anulamos en parte esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, desestimamos el recurso de casación por infracción de ley formulado por la representación de Melisa contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en lo que respecta a la absolución del acusado de un delito de violencia doméstica habitual, imponiéndole a la recurrente las costas generadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve

En el rollo penal número 82/2007, dimanante del sumario número 1/2007 del Juzgado de instrucción número 1 del Juzgado de violencia sobre la mujer, seguida contra Aurelio , nacido en Rumanía, el 30 de abril de 1979, con CIF número NUM004 , a instancia del Ministerio fiscal quien formuló acusación por un delito de homicidio, a instancia del Ayuntamiento de Basauri y Abogado del Estado, que comparecieron ejerciendo la acción popular, que formularon acusación por un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento y de un delito de maltrato habitual en domicilio familiar, de la Asociación Clara Campoamor, quien compareció como actora popular, quien formuló acusación por un delito de asesinato con alevosía y de un delito de violencia doméstica habitual y de Melisa , que ejerció la acusación particular y formuló acusación por delitos de violencia doméstica habitual y asesinato, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2008 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Tal como se ha razonado en la sentencia de casación, procede dejar sin efecto la condena por el delito de asesinato por alevosía y condenar al recurrente como autor de un delito de homicidio, previsto en el art. 138 del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de abuso de superioridad.

Y en lo que respecta a la individualización de la pena, se considera que el marco legal, al concurrir las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, comprende, en virtud de lo dispuesto en el art. 66.3ª del C. Penal , desde 12 años, seis meses y un día a 15 años de prisión. Dentro de ese marco, ha de aplicarse el límite máximo de la mitad superior, dada la gravedad del hecho en el caso concreto (concurren dos agravantes), reflejada en la forma de llevarlo a cabo y en el contexto en que se produjo. A lo que ha de sumarse que no se aprecian circunstancias personales específicas que permitan aminorar la pena por razones de prevención especial. Debe, pues, fijarse una pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y tal como ya se hizo en la sentencia recurrida, procede aplicar el art. 57 del C. Penal , en relación con el art. 48 del mismo texto legal. Por lo cual, se le imponen al acusado las mismas penas accesorias relativas a la incomunicación y al alejamiento del acusado con respecto a la madre de la víctima, si bien sólo por un periodo de 18 años, en lugar de los 20 años establecidos en la sentencia recurrida.

III.

Condenamos a Aurelio como autor de un delito de homicidio, con las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, y le absolvemos del delito de asesinato, imponiéndole una pena de quince años de prisión, con las mismas penas accesorias dictadas en la sentencia de instancia, si bien las penas relativas a la incomunicación y al alejamiento del acusado con respecto a la madre de la víctima se fijan en un periodo de 18 años. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.