STS 1028/2009, 14 de Octubre de 2009

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Octubre 2009
Número de resolución1028/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el acusado Calixto , representado por la Procuradora Sra. Corral Losada, el acusado Eusebio , representado por la Procuradora Sra. Palacios González, el acusado Hilario , representado por la Procuradora Sra. Palacios González, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, Sala de lo Penal, de fecha 12 de marzo de dos mil nueve. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

1.- La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, en el rollo de apelación nº 2/2009, procedente del Tribunal del Jurado nº 2/2008, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca, dicto sentencia con fecha doce de marzo de dos mil nueve, que contiene los siguientes antecedentes de hecho: "Con fecha 17 de diciembre de 2008, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Juzgado, dictó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:

A

El acusado Eusebio , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, recibió el encargo de persona a quien no se extiende la presente resolución, de matar a Modesto . Encargo que recibió al ser una persona de confianza de quien hacia el encargo, sin que se conozca el motivo de tan dramática decisión.

B

Tanto Eusebio , como Modesto , estaban integrados dentro de un grupo de personas, de los que también formaban parte los otros acusados, Hilario , Calixto , y Matilde , todos ellos mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan y sin que haya quedado acreditado cual era el vínculo de unión entre todos ellos, ni el motivo de su estancia en nuestro país, pues la empresa denominada Browny Car S.L, con domicilio social en Madrid, Avd. Manzanares 1534-9-C en la que todos manifiestan trabajar por aquellas fechas, era una empresa sin actividad alguna, aunque su objeto social fuera el de alquiler de automóviles. En definitiva era un subterfugio, que ocultaba la verdadera finalidad de la actividad que en España desarrollaban los acusados citados.

C

Con el fin de cumplir la orden recibida, Eusebio , contactó primero con Hilario y después con Calixto , transmitiéndoles a ambos, la orden u encargo recibido, y que había que ejecutarlo sin demora.

D

El 17 de Agosto de 2006, en una reunión que tuvieron los tres acusados en una vivienda sita en la Calle Camarena de Madrid, donde habitaban los acusados, Calixto y Matilde , cuyo objeto era tratar quien iba a dar muerte a Matilde , Calixto se negó a ser el ejecutante, aunque se ofreció a colaborar, consistiendo tal colaboración en crear un clima de confianza, para la realización del viaje, mediante el cual se iba a producir el óbito a Modesto , sin por supuesto comentar nada a Modesto de la decisión de darle muerte. El viaje a realizar era a Valencia y, vuelta hacia Madrid.

El acusado, Calixto , por razones que se desconocen, les dijo a los otros acusados, que sí podía ir en dicho viaje a Valencia la también acusada Matilde , que en aquellas fechas era su esposa. Los dos acusados, Eusebio y Hilario no pusieron objeción alguna, y así Calixto le dijo a Matilde que se iban a Valencia, que no se preocupara, pero era un viaje difícil pues Modesto corría un serio peligro, ya que le iban a matar. Modesto esa noche durmió en el piso de la calle Camarena, en Madrid, a fin de partir el día 18 de Agosto de 2006 a Valencia, todos juntos.

A primeras horas del día 18 de Agosto de 2006, partieron los acusados hacia Valencia en dos coches. Uno en el que viajaban Eusebio y Hilario , y otro en el que viajaban Calixto , Matilde , junto con Modesto , y otra persona a quien no se extiende la presente resolución.

E

Llegaron a Valencia, Eusebio le volvió a insistir a Calixto que tenía que matar a Modesto , pues era una orden dada en Colombia, a lo que este último se negó de nuevo, ante lo cual, Hilario se ofreció a matar a Modesto . Tomada por fin la decisión de quién iba a ejecutar la muerte de Modesto , salieron de nuevo para Madrid en la madrugada del día 19 de Agosto de 2006, volviendo a Madrid en los dos coches con la misma distribución con la que habían ido a Valencia. Antes de emprender el viaje a Madrid, el acusado Calixto , le comentó a la acusada Matilde , que durante la vuelta a Madrid se iba a matar a Modesto , que estuviera alerta y tuviera cuidado, debiendo ponerse un calzado que la permitiera huir cuando empezara la ejecución de Modesto , ante la posibilidad de que pudiera suceder cualquier otro evento.

F

Ninguno de los dos acusados, Calixto y Matilde , hicieron comentario alguno durante el trayecto de vuelta a Madrid, a Modesto , acerca de que iban a darle muerte, si bien en el caso de Matilde , ella nada comentó a Modesto por el miedo a lo que le pudiera pasar a sus hijos y a su familia.

Llegando al Km. 237 de la Autovía 3 (Madrid-Valencia), salida a las localidades de Minglanilla y Villalpardo (Cuenca), sobre las 6 de la mañana, el vehículo en el que iba Eusebio y Hilario paró en el margen derecho de la salida referida, fuera del arcén haciendo lo mismo el vehículo en el que iban Calixto , Matilde y Modesto , junto con otro individuo a quien no se extiende esta resolución, que circulaba detrás, con la excusa de miccionar, y de descansar, bajándose de los vehículos Eusebio , Hilario , Calixto y Modesto , momento en el que Hilario , portando alguno de los modelos de pistola semiautomática de calibre 9mm. "parabellum" marca "Zalava", disparó a Modesto , al menos tres tiros en la cabeza, causándole la muerte instantánea, cuyo cuerpo dejaron abandonado en dicho lugar, quitándole la documentación a la víctima, arrojándola a lugar desconocido, así como la pistola, que arrojaron también a lugar no conocido.

G

Una vez que llegaron a Madrid Calixto y Matilde , esta última, avisó del hecho de la muerte a Modesto así como de todo lo ocurrido, a la Dirección General de La Policía, (Unidad de Investigación de grupos violentos de procedencia sudamericana), iniciándose la investigación que ha culminado en el procedimiento actual.

HEn el momento de la muerte, Modesto tiene como familiar conocido en el presente procedimiento, a su madre, Elisenda .

2- El Tribunal del Jurado en el rollo nº 2/2008, seguido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca, dicto sentencia en fecha doce de marzo de dos mil nueve , cuyo pronunciamiento es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eusebio y Calixto , como autores por cooperación necesaria, de un delito de asesinato en grado de consumación, y a Hilario como autor material de un delito de asesinato en grado de consumación, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de, diecisiete años de prisión, que lleva aparejada la pena accesoria de Inhabilitación absoluta durante el tiempo referido.

Asimismo debo condenar y condeno a Hilario como autor responsable de un delito de Tenencia Ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, que lleva aparejada la pena de Inhabilitación especial para el derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, asimismo debo absolver y absuelvo libremente a Matilde del delito de Asesinato consumado, por el que venía acusada en el presente procedimiento. Declarándose respecto a esta acusada las costas procesales de oficio.

Cada uno de los tres condenados por el delito de asesinato consumado es condenado también, al pago de las costas procesales en una cuarta parte, siendo responsables solidarios por sus respectivos cuotas. Respecto a Hilario , condenado también por un delito de tenencia Ilícita de armas, deberá abonar las costas causadas por su condena por dicho delito.

En cuanto a la responsabilidad civil, cada acusado condenado ( Eusebio , Hilario y Calixto ), abonarán una tercera parte de la cantidad de 54.920 Euros a Elisenda , madre de la víctima, siendo responsables solidarios por sus respectivas cuotas.

A cada acusado condenado se le abonará el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

3.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dictó en apelación, el 12 de marzo de 2009

, el siguiente pronunciamiento: " Que desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Doña Sonia Martorell Rodríguez, en nombre y representación de Eusebio y Hilario , y por la procuradora, Doña Susana Melera de la Osa, en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia 17 de diciembre de 2008 , dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Cuenca con el nº 2/2008 , por un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

4.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Calixto , por el acusado Eusebio y por el acusado Hilario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.- La representación del acusado Calixto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por vulneración del art. 63.E de la Ley Orgánica 5/1999 del Tribunal del Jurado , en relación con el art. 52.1g) de la misma Ley , y art. 238 de la L.O.P.J. Segundo .- Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 28 del CP , e indebida inaplicación del art. 29 de dicho texto legal.

6.- La representación del acusado Eusebio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la L.O.P.J y art. 852 de la LECrim . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la L.O.P.J y art. 852 de la LECrim . Concretamente se considera vulnerado el principio acusatorio, de trascendencia constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose, además quebrantado en la sentencia las normas y garantías procesales que han causado indefensión. Tercero.- Nuevamente, por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la L.O.P.J y art. 8502 de la LECrim . Concretamente se considera vulnerado el principio acusatorio, de trascendencia constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose, además quebrantado en la sentencia las normas y garantías procesales que han causadoindefensión. Concretamente se considera vulnerado el principio acusatorio, de trascendencia constitucional (derecho a un proceso con todas la garantías, tal y como ha reiterado el TC), y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa, como parte del entramado de derecho contenidos en el art. 24 de la CE. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y el art. 5.4 de la L.O.P.J en la aplicación indebida el art. 120.3 de la CE en lo referido a la motivación de sentencias, en relación con el art. 24.1 del mismo texto, en la parte que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y en relación también con el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Quinto.- Subsidiariamente, 4º .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim. Sexto .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J , por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , por parcialidad en la determinación del objeto del veredicto y las instrucciones dadas al Jurado, considerando que la infracción denunciada lleva un quebrantamiento las normas y garantías procesales (vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) del art. 24 de la CE. Séptimo .- Subsidiariamente a los anteriores, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 139.1 en relación con el art. 22 del CP , habiéndose utilizado, además el objeto del veredicto referido a otros acusados para la aplicación de la alevosía, vulnerándose el art. 24 de la CE , cuya vulneración también se denuncia en este motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, con vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 del a CE , por infracción en las reglas de la sentencia al haberse incluido hechos no sometidos al jurado, considerando que la infracción denunciada lleva un quebrantamiento las normas y garantías procesales (vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) del art. 24 de la CE .

7.- La representación del acusado Hilario , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la L.O.P.J y art. 852 de la LECrim . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del art. 5 de la L.O.P.J y art. 852 de la LECrim . Concretamente se considera vulnerado el principio acusatorio, de trascendencia constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose, además quebrantado en la sentencia las normas y garantías procesales que han causado indefensión. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y el art. 5.4 de la L.O.P.J en la aplicación indebida el art. 120.3 de la CE en lo referido a la motivación de sentencias, en relación con el art. 24.1 del mismo texto, en la parte que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y en relación también con el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Ccuarto.- Subsidiariamente, 4º .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim. Quinto .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J , por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , por parcialidad en la determinación del objeto del veredicto y las instrucciones dadas al Jurado, considerando que la infracción denunciada lleva un quebrantamiento las normas y garantías procesales (vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) del art. 24 de la CE. Sexto .- Subsidiariamente a los anteriores, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 139.1 en relación con el art. 22 del CP , habiéndose utilizado, además el objeto del veredicto referido a otros acusados para la aplicación de la alevosía, vulnerándose el art. 24 de la CE , cuya vulneración también se denuncia en este motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, con vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 del a CE , por infracción en las reglas de la sentencia al haberse incluido hechos no sometidos al jurado, considerando que la infracción denunciada lleva un quebrantamiento las normas y garantías procesales (vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa) del art. 24 de la CE .

8.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos y cada uno de los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de septiembre de 2009

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia

Provincial de Cuenca, el 17 de diciembre de 2008 , se condenó a los acusados Eusebio y Calixto como autores por cooperación necesaria de un delito de asesinato en grado de consumación a la pena de 17 años de prisión a cada uno de ellos, y se condenó como autor material del mismo delito a Hilario a la pena de 17 años de prisión. A este último también se le condenó como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión. Se absolvió, en cambio, a Matilde del delito de asesinato que se leimputaba.

Los hechos, en síntesis, según se describen en la sentencia, consistieron en que los tres acusados, actuando de forma conjunta, viajaron desde Valencia a Madrid en compañía de la víctima, yendo ésta en un turismo en compañía de Calixto , de la esposa de éste, la también acusada Matilde , y de otro sujeto. En otro coche iban Eusebio y Hilario . Y al llegar al punto kilométrico 287 de la autovía Madrid-Valencia detuvieron ambos vehículos con la excusa de orinar. Y una vez fuera de los coches, Hilario , cumpliendo el plan estipulado con los otros dos condenados, realizó al menos tres disparos a la cabeza de Modesto , causándole la muerte de forma instantánea.

La sentencia fue recurrida en apelación por los tres condenados pero se desestimó el recurso y fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. Y ahora es recurrida esta última sentencia en casación ante esta Sala por Eusebio , Calixto y Hilario .

  1. Recurso de Eusebio

    SEGUNDO . 1. Razones de método y de coherencia procesal nos obligan a alterar el orden de análisis de los motivos de impugnación formulados por este recurrente. De modo que se comenzará el examen de su recurso por el motivo quinto, en el que se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal Penal , por haber sido denegada como prueba una serie de documentos aportados en la vista oral del juicio. Esos documentos consistían, según se reseña en el acta del juicio, en un auto del Tribunal Supremo, transcripciones telefónicas del Juzgado de Instrucción, autos del Juzgado de Instrucción, documentación con la apostilla de "Venezuela", documentación personal (DNI y libro de familia) de uno de los acusados y documentos de varios organismos de Colombia.

    Según el impugnante, algunos de esos documentos eran imprescindibles para el ejercicio del derecho de defensa. En concreto alude al expedido en Venezuela relativo a una denuncia realizada en su día por la víctima ante el Jefe de la Brigada de los delitos contra la vida y la integridad psicofísica de San Francisco, en la que le atribuye al acusado Calixto amenazas de muerte, documento que el recurrente considera relevante para constatar las relaciones entre el fallecido y el acusado que inculpó en la vista del juicio a los otros dos condenados.

    También se refiere a documentos expedidos en Colombia en los que se certifican, dice el recurrente, condenas penales del acusado Calixto ; y a transcripciones telefónicas que acreditarían que no existen llamadas atribuidas al propio Eusebio .

    2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ), que se sintetiza en los siguientes términos:

    1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

    5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y laspruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

    En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14-11; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    3. Centrados ya en el supuesto concreto aquí enjuiciado, el examen de las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten cuestionar la denegación de prueba acordada en su momento por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

    La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ) prevé tres momentos para proponer pruebas por las partes procesales: cuando se formula escrito de calificación (art. 29 ); en el trámite de las cuestiones previas que se pueden plantear cuando las partes se personan en la Audiencia (art. 36 e); y en el trámite de alegaciones previas previsto para el inicio de la vista oral del juicio (art. 45 ).

    El art. 45 LOTJ otorga, en efecto, al inicio de la vista oral, y una vez que el Secretario ha procedido ya a la lectura de los escritos de calificación, un turno de intervención de las partes para que expongan al Jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de las pruebas que han propuesto. En el curso de ese trámite las partes pueden proponer al Magistrado Presidente nuevas pruebas para que se practiquen en el acto, resolviendo el juez técnico tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admisión.

    Ese es el último trámite procesal en que se permite, con arreglo a la LOTJ, proponer prueba a las partes. Y, según se admite en el propio escrito de recurso, y así consta en el acta del juicio, la parte dejó fenecer el trámite sin aportar los documentos, presentándolos una vez practicada toda la prueba, cuando ya había transcurrido el momento asignado en la ley.

    La proposición de prueba fue extemporánea a tenor de lo expuesto y la decisión del Magistrado Presidente se ajustó pues a la ley, toda vez que los documentos no pudieron operar en todo el curso del periodo de práctica de prueba, impidiendo así que las demás partes pudieran cuestionarlos y someterlos a contradicción y debate.

    Todo ello ya es de por sí suficiente para legitimar la decisión adoptada por el Magistrado Presidente, ratificada después por la Sala de apelación. Al margen de lo anterior, al tratarse de documentos expedidos en otros países, se hacía preciso contrastar su autenticidad. Sin olvidar que tampoco presentan de por sí una relevancia determinante para alterar el resultado del proceso.

    En consonancia con lo que antecede, no puede prosperar el primer motivo de casación invocado por la parte recurrente.TERCERO . 1. Bajo el ordinal primero, y al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., invoca el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución.

    El acusado argumenta para apoyar la infracción del derecho fundamental que la única prueba de cargo en que se basa el Jurado para constatar la autoría del acusado es la declaración del coimputado Calixto y la declaración del funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 . Esa prueba -afirma- es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, dada la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre las declaraciones de los coimputados. Estas, según la jurisprudencia de ese Tribunal, han de ser corroboradas por datos externos a la declaración del coimputado que la respalden en puntos relacionados con la participación del acusado en los hechos delictivos. Y ello -dice- no se ha dado en el presente caso, toda vez que los datos aportados por el referido testigo carecen de contenido y eficacia probatoria para confirmar la versión del coimputado, hasta el punto de que en la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia se habla de corroboración "muy débil".

    2. Sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

    " Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos . La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no . Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" (SSTC 34/2006, de 13 de febrero; 230/2007, de 5 de noviembre; 102/2008, de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo; 125/2009, de 18 de mayo; y 134/2009, de 1 de junio ).

    El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " (SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que " la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por si sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena " (SSTC 198/2006, de 3 de julio; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

    Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre; 91/2008, de 21 de julio; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

    3. La traslación de los criterios precedentes al supuesto que aquí se examina impide que prospere la tesis exculpatoria de la parte recurrente, pues el Jurado se basó para acoger como probada la autoría del acusado Eusebio no sólo en las manifestaciones del coimputado Calixto , sino también en la del testigo guardia civil nº NUM000 .En lo que respecta a la declaración del coimputado Calixto , la parte recurrente no duda sobre el carácter incriminatorio de su declaración. En efecto, éste describió en la vista oral cómo Eusebio le propuso matar a Modesto en cumplimiento de una orden remitida desde Colombia, a lo que Calixto se negó y tampoco accedió la otra persona que vivía con él en el piso, que no ha sido enjuiciada en la vista oral. Fueron a Valencia a firmar unos papeles y le dijeron que a la vuelta había que matar a Modesto . Y como Calixto no aceptó la propuesta de realizar esa acción, Hilario dijo que él lo haría. Al ir hacia Valencia iban en dos coches, prosiguió diciendo Calixto . En uno viajaban el declarante y su mujer en la parte trasera, y en la de delante el compañero de piso de Calixto como conductor y en el asiento del copiloto Modesto ; el otro vehículo era ocupado por Eusebio y Hilario . En el viaje de regreso, en la madrugada del día siguiente, 19 de agosto de 2006, volvieron de la misma forma hacia Madrid. Y al llegar a mitad de camino, Eusebio y Hilario se salieron de la autovía con su coche con la excusa de orinar. También se salieron con el otro coche Calixto y las personas que le acompañaban. Y como Modesto no descendía del vehículo, le insistieron en que se bajara. Cuando ya estaba fuera del coche Hilario le disparó y a continuación se montó en el coche con Eusebio y ellos salieron también. Más adelante pararon los dos vehículos y ellos se deshicieron del arma.

    Esa fue la versión que escuchó el Jurado en la vista oral y que constituyó la prueba principal en que se apoyó la condena de Eusebio y Hilario . El Jurado, además de esa prueba, según consta en la motivación del veredicto, tuvo también en consideración la declaración del funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 .

    Este, además de exponer el contenido de la declaración que prestó en las dependencias policiales el acusado Calixto , manifestó que la investigación se inició por una llamada telefónica que se recibió a las pocas horas del crimen. En los seguimientos que hicieron de Eusebio y Hilario -dijo- se vieron los vehículos que utilizaban con las matrículas dobladas. Esos vehículos -matizó el testigo- fueron los que utilizaron para ir a Valencia el día de autos y se deshicieron de ellos al poco tiempo. Los investigados -siguió diciendo, según el acta del juicio- fueron sometidos a seguimientos desde la fecha de los hechos (agosto de 2006) hasta el mes de enero siguiente, y "la actividad operativa que llevaban fue llevada al atestado". Y no es cierto que la acusada colaborara en el esclarecimiento de los hechos. Según el testigo, las declaraciones que prestaron Matilde y Calixto vienen a confirmar las informaciones previamente obtenidas. El agente nº NUM000 también manifestó que el piso de la calle Camarera estaba alquilado a un señor que fue detenido en Palma, de donde huyó a raíz de estos hechos. Esta persona formaba parte de la infraestructura proporcionada por la organización. Por último, explicó que la empresa de compraventa de coches que tenían era una simple tapadera; era una empresa instrumental, sin actividad, lo que se constató en los seis meses de investigación.

    Estos fueron los datos aportados por el testigo cuya declaración convenció al Jurado para, complementando la del coimputado Calixto , acoger como probada la intervención en los hechos de los acusados Eusebio y Hilario .

    La parte recurrente insiste de forma reiterada en su escrito de impugnación en que el testimonio del agente nº NUM000 es insuficiente para que opere como elemento externo corroborador de la declaración del coimputado Calixto . Incide en que ya el Tribunal Superior de Justicia lo calificó de un complemento corroborador "muy débil" y también aduce que no aporta datos concretos ajenos a las manifestaciones del referido coimputado.

    La tesis exculpatoria del acusado recurrente no puede, sin embargo, compartirse. En primer lugar, porque el testigo aportó datos relativos a la propia investigación realizada por la Guardia Civil en los meses posteriores a la comisión del crimen. Se trata, por lo tanto, de datos ajenos a la propia declaración del coimputado.

    Entre esos datos destaca sustancialmente, tal como subrayó en su sentencia el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, el relativo a que los agentes "vieron los vehículos que utilizaban con las matrículas dobladas", y que "esos vehículos fueron los que utilizaron para ir a Valencia el día de autos, y se deshicieron de ellos al poco tiempo". Se está, pues, ante un dato objetivo que vincula a los acusados con los hechos que tuvieron lugar en la madrugada del día 19 de agosto de 2006.

    El recurrente censura la prueba por tratarse de una información huérfana de detalles ya que no especifica la clase, la matrícula y otras características de los coches. Sin embargo, en lo que respecta a las matrículas, lo cierto es que dice que las llevaban dobladas. Y sobre los vehículos, el propio coimputado Calixto manifestó en el plenario que él ocupaba un Seat Ibiza de color gris, y no puede olvidarse que el agente NUM000 manifestó que los datos aportados después por Calixto y su esposa coincidían con elresultado de sus investigaciones.

    A este respecto, debe recordarse que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, y así lo hemos expuesto anteriormente, la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no impone la aportación de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, además, no debe olvidarse que son los órganos judiciales los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba (SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en este caso la inmediación presenta una relevancia especial, dado que se trata de una prueba personal y de que en el acta del juicio sólo se transcriben a mano una parte de las manifestaciones y sin los matices que pueden escucharse y apreciarse en el acto del plenario.

    Además, también contó el Jurado con el dato relativo a que los acusados actuaban en grupo y que la empresa de coches que regentaban era una empresa instrumental, de tapadera y sin actividad alguna, a tenor de las investigaciones que realizaron los agentes.

    La parte recurrente intentó devaluar la fuerza del testimonio de cargo del agente NUM000 con el argumento de que manifestó en el juicio que se hizo cargo de las investigaciones cuatro meses después de que se perpetraran los hechos. Sin embargo, a ello ha de replicarse que el hecho de que "se hiciera cargo" de las investigaciones cuatro meses después de la ejecución del hecho es una expresión equívoca, toda vez que de por sí significa que empezó a dirigirla, circunstancia que no descarta por tanto que estuviera relacionado con ellas con anterioridad. Y, además, aunque no fuera así y sólo tuviera contacto con los hechos investigados en la fecha que reseña la parte recurrente, ello no quiere decir que no conociera de primera mano los datos objetivos precedentes de la investigación y los que posteriormente se fueron obteniendo en los meses posteriores.

    Por último, debe subrayarse que, tal como anticipamos, la corroboración del testimonio de un coimputado sólo ha de ser mínima, y que no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por si sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena (SSTC 198/2006, de 3 de julio; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

    A tenor de lo que antecede, debe desestimarse este motivo de impugnación y considerar que ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    CUARTO . 1. En el segundo motivo del recurso se alega, por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del principio acusatorio, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Y ello porque la condena se apoya -dice el recurrente- en hechos probados que nunca fueron objeto de acusación y que ni siquiera fueron afirmados o insinuados por el Ministerio Fiscal. Ello significa que Eusebio habría sido condenado por hechos nuevos y sorpresivos de los que nunca pudo defenderse y que han tenido un peso esencial y directo en el fallo condenatorio.

    Se refiere la parte recurrente en concreto a los hechos probados recogidos en el apartado de la letra

  2. de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, apartado que dice así: " Tanto Eusebio , como Modesto , estaban integrados dentro de un grupo de personas, de los que también formaban parte los otros acusados, Hilario , Calixto , y Matilde , todos ellos mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan y sin que haya quedado acreditado cuál era el vínculo de unión entre todos ellos, ni el motivo de su estancia en nuestro país, pues la empresa denominada Browny Car S.L, con domicilio social en Madrid, Avd. Manzanares 1534-9-C en la que todos manifiestan trabajar por aquellas fechas, era una empresa sin actividad alguna, aunque su objeto social fuera el de alquiler de automóviles. En definitiva era un subterfugio, que ocultaba la verdadera finalidad de la actividad que en España desarrollaban los acusados citados".

    2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio ).

    En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

    Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

    Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa (STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa (SSTS 503/2008, de 17-7; y 300/2009, de 18-3 ).

    3. Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga los hechos que se reseñan en el escrito de recurso relativos al apartado B) de la premisa fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado no son hechos sustanciales de los comprendidos en el núcleo del tipo penal. Se trata de datos periféricos que constituyen indicios idóneos para inferir los hechos subsumibles en la norma penal que castiga el delito de asesinato.

    Lo habitual y lo más razonable es que esa clase de hechos no se incluyan en el objeto del veredicto, pues no se refieren a los elementos nucleares que integran la norma penal aplicable en el caso concreto, sino a datos fácticos indicativos de la perpetración del hecho principal y de la identidad del autor. Al insertar en el objeto del veredicto hechos periféricos o indiciarios ubicados fuera del tipo penal se entorpece y dificulta en general la labor del Jurado, al mismo tiempo que se incrementan las posibilidades de que los jurados incurran en contradicciones, de ahí la no conveniencia de su inclusión en el cuestionario de preguntas que se entrega al Jurado.

    En el presente caso los hechos del apartado B) del relato de hechos probados ni siquiera fueron incluidos en el objeto del veredicto, por lo que en modo alguno debieron plasmarse en la premisa fáctica. El Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado debe redactar los hechos probados, según dispone el art. 70 de la LOTJ , incluyendo los que estén comprendidos dentro del objeto del veredicto y no otros. Vulneró pues la norma el Magistrado-Presidente al incluir como hechos probados los datos periféricos que obran en el referido apartado B) del relato fáctico.

    Sin embargo, en modo alguno puede afirmarse que ello determine la nulidad de la sentencia por vulneración del principio acusatorio. En efecto, se trata de hechos periféricos o accesorios cuya supresión de la sentencia no altera en modo alguno el contenido de ésta, pues los hechos declarados probados por elJurado sin el incorrecto añadido transcrito por el Magistrado Presidente son perfectamente subsumibles en el tipo penal del asesinato que se aplicó en sentencia.

    Se está ante unos hechos que han sido objeto de debate en el curso del juicio y que algunos de ellos incluso son reseñados por el Jurado en la motivación del veredicto como elementos de convicción. Sin embargo, al no haber sido objeto del veredicto no pueden incluirse en la premisa fáctica con el único apoyo de que el Magistrado Presidente los considere probados, ya que en el relato fáctico sólo puede plasmarse la convicción probatoria del Jurado y no la del Magistrado profesional que redacta la resolución. Procede, por tanto, su supresión, pero sin que la misma afecte al resto del contenido de la sentencia, ni en su aspecto estrictamente fáctico ni tampoco en el jurídico.

    El motivo debe por tanto ser desestimado en cuanto a la nulidad que postula de la sentencia, ya que se está ante una ilegalidad procesal que no afecta ni a la fundamentación jurídica ni al fallo de la resolución impugnada.

    QUINTO . 1. Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECr., se alega la vulneración del principio acusatorio y, en consecuencia, del derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24 de la Constitución. El recurrente argumenta para apoyar el motivo que el Ministerio Fiscal lo ha acusado de ser el autor material del delito, e incluso en el juicio se habría referido a él como autor mediato, pese a lo cual acaba siendo condenado como cooperador necesario, sin que se le haya preguntado al Jurado sobre la conducta cooperadora referida al ahora impugnante.

    2. Sobre las exigencias del principio acusatorio desde la perspectiva específicamente jurídica tiene declarado el Tribunal Constitucional que " la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso " (SSTC 104/1986, de 17 de julio; 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; y 71/2005, de 4 de abril ).

    Por parte de este Tribunal de Casación, se ha afirmado en la sentencia 600/2009, de 5 de junio , que " la clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave , ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación ".

    3. Al descender al caso concreto se observa que el recurrente cuestiona que se le condenara como cooperador necesario del delito en lugar de autor material. Frente a esta queja conviene formular como advertencia preliminar que el hecho objeto de acusación y de condena no se ha modificado: dar la orden de matar a Modesto , orden impartida primero a Calixto y después a Hilario , que fue finalmente el autor material de la ejecución de la víctima.

    En la sentencia se argumenta que no cabe seguir la tesis jurídica del Ministerio Fiscal de considerar al acusado como autor material del delito, puesto que quien efectuó los disparos fue el acusado Hilario . En vista de lo cual, se opta por condenarlo como autor por cooperación necesaria.

    Pues bien, esa calificación jurídica no se estima desde luego la más correcta de las posibles, pues en el caso de entender que el acusado era un partícipe parece que lo más ajustado a derecho era calificarlo como inductor del delito, ya que transmitió las órdenes recibidas desde Colombia para que fuera ejecutada la víctima. No obstante, la calificación más ajustada a derecho es la de auténtico autor del inciso primero del art. 28 del C. Penal en la modalidad de autoría por dominio del hecho, a tenor de los criterios jurisprudenciales seguidos sobre este particular.

    En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otroimprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

    De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; y 16/2009, de 27-1), en los siguientes apartados:

    1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

    2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

    3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

    4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

    5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca .

    6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

    Pues bien, ubicados en el caso concreto, es importante subrayar que el acusado no sólo dio las órdenes para que la víctima fuera ejecutada, sino que también, según consta en el relato fáctico, acudió al lugar del hecho en el vehículo en que viajaba la persona que disparó y estaba delante en el momento de los disparos. Visto lo cual, no cabe duda de que dominaba funcionalmente el hecho en el momento de la ejecución. La calificación de cooperador necesario no se ajusta jurídicamente por tanto a los hechos declarados probados.

    Ahora bien, ello no quiere decir que se haya vulnerado el principio acusatorio, como pretende la defensa para obtener la absolución de su defendido. La calificación de cooperador necesario acogida por el Magistrado Presidente no fue la correcta, a tenor de lo expuesto, pero se halla enmarcada en la categoría legal de la autoría, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C. Penal . Además, aunque calificación de cooperador necesario no es la correcta, resulta más benévola que la de autor en sentido estricto por dominio del hecho. No puede, por tanto, hablarse de una heterogeneidad o disimilitud sustancial que vulnere el principio acusatorio en perjuicio del acusado.

    De otra parte, tampoco se aprecia que se le haya irrogado indefensión al recurrente, pues por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que se produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993,185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998 y 2/2002 ), y ello no consta que se haya generado en el presente caso. La incorrección en la calificación jurídica de la sentencia, como queda dicho, más que perjudicar ha beneficiado al recurrente.

    Se desestima, en consecuencia, también este motivo de impugnación.

    SEXTO. 1. En el motivo cuarto del recurso, con invocación de los arts. 849.1 de la LECr., 5.4 de la LOPJ, 120 de la Constitución y 61.1d de la LOTJ, se denuncia la falta de motivación de la sentencia y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues no se expresan -señala el recurrente- las razones o motivos que han llevado al Jurado a aceptar la declaración de un coacusado que está en contradicción con lo expuesto por otros coacusados, ni tampoco se dice por qué la declaración del agente de la Guardia Civil corrobora lo depuesto por el coimputado. Por lo cual quedarían sin reseñar los elementos de convicción.

    2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/1997, de 11 de febrero , afirma que " la motivación de las resoluciones judiciales constituye, en efecto, una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también hemos advertido en reiteradas ocasiones (SSTC 66/1996 y 169/1996 ) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995, 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión (SSTC 174/1987, 75/1988, 184/1988, 14/1991, 154/1995 , 109/1996, etc .), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron" .

    Y con respecto a la motivación de las sentencias del Tribunal del Jurado, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 169/2004, de 6 de octubre , que "la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta a la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 )".

    La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo núm. 487/2008 de 17 de julio , ha declarado que "la explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar por probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos".

    3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, se estima que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado cumplimenta los parámetros constitucionales y legales sobre la exigencia de motivación. Pues en el acta del veredicto el Jurado recoge como elementos de convicción las manifestaciones del coimputado Calixto y lo narrado por el agente de la Guardia Civil. Ambasmanifestaciones ya han sido expuestas y analizadas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. A lo allí razonado sólo cabe añadir ahora que se está ante pruebas personales en las que la apreciación directa del Jurado resulta de suma relevancia. Y, además, que no se trata de pruebas que de por sí presenten complejidad para un Jurado. Las manifestaciones del coimputado son claras y muestran por sí mismas cuáles son los elementos de convicción dada su explicitud y descriptividad. Y otro tanto cabe decir del testimonio del agente, sobre el que el Jurado detalló además los dos puntos que le convencieron: el uso de los vehículos y la empresa "tapadera".

    Por todo lo cual, debe decaer también este motivo de impugnación.

    SÉPTIMO . Bajo el ordinal sexto se reprocha al Magistrado Presidente, con invocación de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a la parcialidad en la determinación del objeto del veredicto y de las instrucciones remitidas al Jurado. Se queja el recurrente de que sólo se le haya formulado una pregunta como hecho desfavorable al Jurado con respecto a su conducta y que no se hayan admitido las que propuso la defensa como hechos favorables.

    La impugnación del acusado carece de fundamento. Las preguntas favorables que propuso sólo recogían hechos alternativos que ya estaban comprendidos de forma implícita en el hecho desfavorable, de modo que si el Jurado respondía afirmativamente al hecho desfavorable las preguntas favorables quedaban ya contestadas y excluida la tesis de la defensa. Y en el caso de que la pregunta desfavorable hubiera sido respondida negativamente, ello significaba automáticamente la exculpación del acusado.

    La LOTJ dispone en el art. 52 que primero se formulen las preguntas de los hechos relacionados por las acusaciones, imponiendo también que se eviten las preguntas de las defensas cuando no sea posible responder afirmativamente de forma simultánea a las proposiciones de la acusación y de la defensa sin incurrir en contradicción. Y a ello fue a lo que se ajustó el Magistrado Presidente. Sin que, por lo demás, consten irregularidades en las instrucciones al Jurado.

    Así las cosas, se desestima también este motivo de recurso.

    OCTAVO . 1. Por último, en el ordinal séptimo, se aduce, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.1º del C. Penal en relación con el art. 22.1ª del mismo texto legal. La tesis del recurrente se centra en cuestionar la aplicación de la alevosía dado que sólo se limitó a ordenar la muerte de la víctima, sin que se haya formulado en el objeto del veredicto pregunta alguna relativa a la forma en que ordenó ejecutarla ni tampoco a su intervención en la forma de ejecución.

    2. El art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; y 371/2009, de 18-3 )".

    En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente3. En el caso recurrido es claro que no cabe excluir, como pretende la defensa, la conducta del acusado Eusebio del delito de asesinato por alevosía en la modalidad de proditoria o traicionera que es la apreciada en sentencia. En efecto, si bien el hecho nuclear que se le atribuye es dar las órdenes para la ejecución de la víctima, lo cierto es que, según ya se anticipó en el fundamento quinto, no sólo se limitó a dar las órdenes sino que también viajó con el ejecutor material del homicidio en un turismo hasta el lugar de los hechos y controló y dominó el hecho de la propia ejecución. Y así se recoge en la narración de hechos probados, donde se describe el viaje de ida y vuelta desde Madrid a Valencia, la distribución de los acusados en los dos vehículos y la forma de la ejecución del acusado mediante varios disparos en la cabeza, hechos todos ellos sometidos al veredicto del Jurado.

    El acusado sí intervino pues en una ejecución traicionera o proditoria, pues no se puede catalogar de otra forma la acción consistente en el traslado de un sujeto mediante engaño en un vehículo, para aprovechar una parada en el curso del trayecto con el fin de propinarle varios tiros en la cabeza, acción que obedecía a un plan previamente trazado y que fue realizada a presencia del recurrente y por orden de éste.

    No cabe, por tanto, acoger tampoco este motivo, lo que significa que se desestima el recurso de casación de este acusado, con imposición de las costas devengadas (art. 901 de la LECr .).

    B) Recurso de Hilario

    NOVENO . Este recurrente denuncia como primer motivo de impugnación, con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia acogido en el art. 24.2 de la Constitución.

    El acusado argumenta la infracción del derecho fundamental en los mismos términos y con las mismas razones que se exponen en el recurso del coacusado Eusebio . Alega, por tanto, que la única prueba de cargo en que se basa el Jurado para constatar su autoría es la declaración del coimputado Calixto y la declaración del funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 . Esa prueba -afirma- es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, dada la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre las declaraciones de los coimputados, al carecer de datos corroboradores que la avalen y respalden.

    Como la impugnación es igual que la del acusado Eusebio y el recurrente Hilario se halla en la misma situación y circunstancias que aquél, nos remitimos pues al tercer fundamento de derecho con el fin de no reiterar una argumentación que trata el mismo supuesto. Sólo destaca como alegato a mayores la falta de prueba de cargo sobre el delito de tenencia ilícita de armas. Aquí la defensa de Hilario aduce que el arma con la que se perpetró el homicidio no ha sido hallada y por lo tanto se desconocen todas sus características, basándose la condena en meras generalidades que no permitirían acreditar la existencia del arma ni su uso por este acusado.

    Aunque el arma, en efecto, no ha sido encontrada y por lo tanto no pudo practicarse una pericia sobre la misma, lo cierto es que sí fueron hallados los casquillos, lo que permitió acreditar, según informaron los peritos, que se trataba de una pistola semiautomática Parabellum, de 9 milímetros de calibre. Ello unido al resultado material derivado de su uso se considera suficiente para concluir que es un arma apta para disparar proyectiles del referido calibre y que se hallaba en buen estado de funcionamiento. Y como el acusado no acreditó la licencia de armas ni la guía de pertenencia de la pistola, es claro que el Jurado contó con un soporte probatorio suficiente para declarar la culpabilidad por el delito de tenencia ilícita por el que el acusado fue condenado en la sentencia.

    El motivo ha de ser por tanto desestimado.

    DÉCIMO . En el segundo motivo del recurso se aduce, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del principio acusatorio, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Y ello porque la condena se apoya -dice el recurrente- en hechos probados que nunca fueron objeto de acusación y que ni siquiera fueron afirmados o insinuados por el Ministerio Fiscal. Esto supondría que Hilario ha sido condenado por hechos nuevos y sorpresivos de los que nunca pudo defenderse y que han tenido un peso esencial y directo en el fallo condenatorio.

    Se refiere la parte recurrente, como en el caso también del recurrente Eusebio , a los hechos recogidos en la letra B) de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Los argumentos son por tanto los mismos que se han examinado y desvirtuado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. No cabe, pues, sino remitirnos a lo allí expuesto con el fin de no repetir la mismarespuesta.

    El motivo no puede por tanto prosperar.

    UNDECIMO . En el motivo tercero del recurso, con invocación de los arts. 849.1 de la LECr., 5.4 de la LOPJ, 120 de la Constitución y 61.1d de la LOTJ, se denuncia falta de motivación de la sentencia y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. No se expresan -señala este recurrente con los mismos términos que en el recurso interpuesto por Eusebio - las razones o motivos que han llevado al Jurado a aceptar como prueba determinante la declaración de un acusado que está en contradicción con lo expuesto por otros coacusados, ni tampoco se dice por qué la declaración del agente de la Guardia Civil corrobora lo depuesto por el coimputado. Por lo cual quedarían sin exponer ni razonar los elementos de convicción.

    Pues bien, como este motivo coincide en sus términos y contenido con el motivo cuarto del recurso del acusado Eusebio , y como en ambos casos la motivación del veredicto del Jurado ha sido la misma para los dos recurrentes, nos ratificamos en los razonamientos desestimatorios expuestos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

    Por lo cual, debe decaer también este motivo del recurso.

    DUODECIMO . El motivo cuarto de Hilario coincide con el motivo quinto del coacusado Eusebio . También en este caso se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal Penal , por haber sido denegada como prueba una serie de documentos aportados en la vista oral del juicio. Como el motivo es el mismo en ambos recursos y en los dos casos se refiere a la denegación como prueba de unos documentos que se reseñan en el acta de la vista oral del juicio, nos reafirmamos en las razones desestimatorias que se exponen en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

    El motivo no puede, pues, acogerse.

    DECIMOTERCERO . En el motivo quinto del recurso, equiparable al sexto del recurso del coacusado Eusebio , también con invocación de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a la parcialidad en la determinación del objeto del veredicto y de las instrucciones remitidas al Jurado. Se queja el recurrente de que sólo se le haya formulado una pregunta al Jurado como hecho desfavorable por cada uno de los dos delitos que se le imputan: asesinato y tenencia ilícita de armas, no admitiéndose, en cambio, las que propuso la defensa como hechos favorables.

    La impugnación del acusado carece de fundamento. Las preguntas favorables que se propusieron, igual que sucedió en el caso del recurrente Eusebio , sólo recogían hechos alternativos que ya estaban comprendidos en el hecho desfavorable. De modo que si el Jurado respondía afirmativamente al hecho desfavorable las preguntas favorables quedaban ya contestadas y excluida la tesis de la defensa. Y en el caso de que las preguntas desfavorables hubieran sido respondidas negativamente, ello implicaba automáticamente la exculpación del acusado.

    El art. 52 de la LOTJ, como ya se advirtió en su momento, dispone que primero se formulen las preguntas de los hechos relacionados por las acusaciones, imponiendo también que se eviten las preguntas de las defensas cuando no sea posible responder afirmativamente de forma simultánea a las proposiciones de la acusación y de la defensa sin incurrir en contradicción. Y a ello se ajustó el Magistrado Presidente. Sin que, por lo demás, como en el caso del acusado Eusebio , consten irregularidades en las instrucciones al Jurado.

    Se desestima por consiguiente este motivo de recurso.

    DECIMOCUARTO . Por último, en el ordinal sexto se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.1º del C. Penal en relación con el art. 22.1ª del mismo texto legal. El argumento del recurrente se centra en cuestionar la aplicación de la alevosía dado que no se le formuló al Jurado ninguna pregunta concreta relacionada con esta agravante específica del delito de asesinato, por lo que, en su caso, sólo cabría condenarlo por homicidio. No cabe -dice- valerse de las preguntas relativas a otros coacusados ( Calixto y Matilde ) para apoyar la apreciación de la alevosía en la conducta de Hilario .

    El argumento del impugnante contradice los hechos claramente declarados probados por el Jurado. Pues, aun siendo cierto que las preguntas en las que se contienen los datos relativos a la alevosía no se expresan en el epígrafe específico que se refiere al mismo, debe sopesarse no obstante que en las preguntas formuladas a los acusados Calixto y Matilde sí se describe el plan de ida y vuelta a Valencia paratrasladar a la víctima, generándole un clima de confianza con el fin de aprovechar una parada del vehículo para propinarle varios tiros en la cabeza. En las preguntas que se le hicieron a esos dos acusados también se reseña específicamente a los otros dos: Hilario y Eusebio , y a través de las respuestas queda evidenciado que, en efecto, todo fue una trama escrupulosamente preparada para conducir engañada a la víctima a la orilla de una autovía donde fue ejecutado, trama en la que Hilario tuvo un protagonismo destacado.

    Así las cosas, y tal como ya se razonó en el fundamento de derecho octavo, concurren todos los elementos integrantes de la alevosía proditoria o traicionera.

    Se rechaza así este último motivo de impugnación y se desestima el recurso de Hilario , imponiéndole las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  3. Recurso de Calixto

    DECIMOQUINTO . Bajo el ordinal primero, y con cita de los arts. 851.3º de la LECr., 63.1.e) y 52.1 .g) de la LOTJ y 238 de la LOPJ, se invoca vulneración por quebrantamiento de forma, cuestionando el modo en que se le hicieron al Jurado las preguntas relativas a este acusado. Se dice en este recurso que las preguntas que integran el objeto del veredicto deben ser lo más claras y concisas posibles, condición que no se habría cumplimentado en este caso, en especial en lo que se refiere a la proposición d) del apartado 3 del cuestionario presentado al Jurado. En ella se le pregunta al Jurado sobre si considera probado que la actuación colaboradora de Calixto fue esencial en la muerte de Modesto . La parte recurrente entiende que para que la pregunta fuera más clara debió añadirse, tal como propuso en el momento procesal pertinente, la palabra "terminante" (por tanto, "esencial y terminante").

    La alegación del impugnante no puede acogerse, toda vez que el término "esencial" se estima claro, conciso y acertado al efecto de subsumir la conducta del acusado en la modalidad de la cooperación necesaria por la que fue condenado. El añadido del adjetivo "determinante", en contra de lo que afirma el recurrente, no aclara nada y sí puede generar confusión al hacer más compleja y plural la pregunta, incrementando el número de calificativos de forma innecesaria con el riesgo de dispersar y enturbiar la deliberación del Jurado.

    Y lo mismo debe decirse sobre la pretensión de que en la pregunta c) del apartado 3 del objeto del veredicto se incluyera como ocupante del coche en que viajaba el recurrente a la persona apodada "El Gallo". Este dato -se dice- era importante porque esa persona podía infundir recelo o temor en Calixto , circunstancia susceptible de ser valorada por el Jurado.

    El argumento del recurrente carece de una base razonable. Y ello porque, además de que esa persona no estaba siendo enjuiciada, lo cierto es que en la declaración que prestó en la vista oral el recurrente, si bien afirmó que ese sujeto iba en el mismo vehículo que él y que era quien conducía el coche, en ningún momento manifestó que se sintiera intimidada por "El Gallo" ni que le hubiera atemorizado o conminado para que colaborara en el hecho delictivo.

    Así las cosas, este motivo resulta inviable.

    DECIMOSEXTO . Como segundo motivo de su recurso, y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la vulneración del art. 29 del C. Penal , por no haber sido condenado el impugnante como cómplice del delito en lugar de cooperador necesario.

    Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; y 16/2009, de 27-1 )

    Al aplicar al caso enjuiciado los criterios precedentes, la sinrazón de la tesis de la defensa salta a la vista, pues Calixto intervino de forma activa en el plan trazado por los otros dos acusados, ya que viajó en elcoche con la víctima hasta el lugar de los hechos, contribuyendo así con su presencia a crear un clima de confianza a favor de un viaje que integraba el núcleo de la trama. En este sentido, debe ponderarse que el acusado conocía a la víctima antes de su venida a España, con motivo de la estancia en Venezuela, por lo que la confianza se veía incrementada por ese conocimiento previo que propiciaba la ausencia de recelo en Modesto a la hora de acompañar al acusado en el insidioso viaje. Por lo demás, el propio hecho declarado por el acusado de que primeramente se le ordenó a él que ejecutara personalmente la acción de dar muerte a Modesto es un dato muy indicativo de su implicación con las otras personas y también de su integración en el plan trazado.

    Así las cosas, el motivo no puede prosperar y tampoco el recurso de este acusado, a quien se le impondrán las costas correspondientes (art. 901 de la LECr .).

    1. FALLO Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Eusebio ,

    Hilario y Calixto contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 12 de marzo de 2009 , que ratificó la condena de los recurrentes como autores de un delito de asesinato dictada por el Tribunal por el Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca, el 17 de diciembre de 2008 , y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

    Comuníquese esta sentencia a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha con devolución de la causa. Ha sido ponente el Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

  4. Alberto Jorge Barreiro D. Luis-Roman Puerta Luis

    PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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