STS 726/2009, 6 de Noviembre de 2009

PRIMERO . Por escrito presentado ante el Juzgado Decano de Denia, el día siete de noviembre de dos mil , el Procurador de los Tribunales don Enrique Gregori Ferrando, en representación de doña Victoria , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Interhome AG.

Alegó dicha representación procesal que doña Victoria era agente de Interhome AG, por virtud de contrato celebrado con ella el veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis y renovado el tres de abril de mil novecientos noventa y ocho. Que la sociedad demandada le había comunicado su decisión de resolver unilateralmente la referida relación contractual, por carta de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Que, en su día, interpuso demanda contra Interhome SRL, como delegada en España de Interhome AG, pero la misma fue desestimada por falta de legitimación pasiva. Que ahora demandaba a Interhome AG, al fin de liquidar adecuadamente la relación contractual extinguida. Que, en concreto, tenía derecho a que la demandada le pagase las comisiones que le debía, así como las indemnizaciones procedentes.

En el suplico de dicho escrito interesó del Juzgado de Primera Instancia al que se repartiera el asunto, una sentencia que condenase a la demandada " a abonar las siguientes cantidades: A) al abono del resto de los honorarios pendientes de pago, y correspondientes a la temporada verano 1999, y que esta parte cifra e 2.700.000 de pesetas, por no poder cuantificarlo con exactitud al haberse negado la demandada a efectuar las correspondientes liquidaciones.- B) Al abono de las cantidades correspondientes al año 2.000 en concepto de honorarios, al haberse producido la rescisión del contrato de forma extemporánea, y que esta parte cifra en 7.000.000 de pesetas.- C) Indemnización por la clientela aportada y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.3 de la Ley de contrato de Agencia y que ciframos provisionalmente en la cantidad de 4.922.348 de pesetas.- D) Al abono de una indemnización de daños yperjuicios, por el daño moral y desprestigio profesional sufrido por la rescisión indebida y extemporánea del contrato realizado por la demandada, que a nuestro entender ha sufrido doña Victoria , por el proceder malicioso de la mercantil, y que ciframos en la cantidad de 20.000.000 de pesetas.- E) Al abono de las costas causadas, ya que mi representada no tiene porque asumir los gastos de representación procesal, cuando ya son muchos los perjuicios que ha sufrido.- F) Al abono de los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, y en relación al pago de los honorarios desde el mes de octubre, que es el mes al que contractualmente se estipuló como mes de pago de los honorarios".

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Denia, que la admitió a trámite, conforme a las normas del juicio ordinario de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

La demandada fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la Procuradora doña Rosa Morant Cervera. Por medio de escrito presentado el cinco de abril de dos mil uno, promovió dicha representación cuestión de competencia internacional por declinatoria, con el suplico siguiente: "que teniendo por presentado este escrito, en tiempo y forma, con sus copias y con la documentación que se acompaña, se sirva tenerme por comparecido y por opuesta la declinatoria internacional en relación con la falta de competencia de ese Juzgado, tenga por promovido incidente de previo y especial pronunciamiento, acordando sustanciarlo en la misma pieza de autos, con suspensión del curso de la demanda principal y del plazo para contestar la demanda, y previos los trámites oportunos, dicte en su día sentencia desestimando la demanda por falta de competencia del Juzgado ante el que se ha presentado, con expresa condena en costas de la actora".

El Juzgado, por auto de treinta y uno de mayo de dos mil dos , estimó el recurso de reposición interpuesto por la demandada y, con él, la cuestión de competencia planteada, por lo que se declaró incompetente para el conocimiento del asunto. Dicho auto quedó, sin embargo, sin efecto en la segunda instancia, a la que había recurrido doña Victoria , por virtud del auto de diecinueve de diciembre de dos mil dos de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante , la cual decidió " que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Victoria , representada por el Procurador Sr. Gregori Ferrando, contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Denia, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la representación de la demandada Intefhome AG, acordando la continuación del juicio, condenando a la demandada al pago de las costas del incidente en primera instancia y sin hacer declaración sobre las del recurso".

Continuado el trámite, Interhome AG contestó la demanda mediante escrito en el que reiteró la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del litigio y se opuso a la estimación de la demanda, con diversos argumentos de fondo, referidos a la naturaleza de la relación que le unía a la actora y a la inexistencia de los créditos afirmados en la demanda. En el suplico de dicho escrito la demandada interesó: "..se sirva tenerme por comparecido y parte en la mencionada representación, entendiéndose con el suscrito causidico cuantas diligencias y notificaciones hubiese lugar en derecho, y opuesta la citada cuestión previa y por contestada la demanda, dicte en su día sentencia desestimándola y absolviendo a mi representada, con imposición a la actora de la totalidad de las costas causadas" .

TERCERO. Celebrada la comparecencia que regulaba la Ley procesal vigente en la fecha y practicada la prueba propuesta y admitida, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha cinco de abril de dos mil cuatro , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Enrique Gregori Ferrando, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de doña Victoria , contra la mercantil suiza Interhome AG, representada por la Procuradora doña Rosana Morant Cervera debo condenar y condeno a esta último a indemnizar a la primera, en concepto de comisiones devengadas y pérdida de clientela, en 45.811,23 euros.- En cuanto a las costas, que cada parte satisfaga las misma."

CUARTO. Demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Denia. Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se turnaron a la Sección Cuarta de la misma, la cual tramitó los recursos y, tras admitir prueba, señaló para la votación el dieciséis de marzo de dos mil cinco y dictó sentencia el día inmediato diecisiete, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, de una parte, por el Procurador Sr. Gregori Ferrando (habiéndose personado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Córdoba Almela), en nombre y representación de doña Victoria asistida por el Letrado Sr. Monfort Bolufer-, y, de otra, por el Procurador Sr. Martí Palazón (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Pascual Ramírez), en nombre y representación dela mercantil Interhome A.G. - asistida por el Letrado Sr. Mendo Vázquez,-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Denia (Alicante), con fecha cinco de abril de dos mil cuatro , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, que quedará del tenor literal siguiente, a saber, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gregori Ferrando, en nombre y representación de doña Victoria - asistida por el letrado Sr. Monfort Bolufer -, contra la mercantil Interhome A.G. (representada actualmente en primera instancia, por el Procurador Sr. Martí Palazón y asistida por el letrado Sr. Mendo Vázquez) debe condenarse y se condena a la demandada a abonar a la demandante las siguientes cantidades: - Dieciséis mil doscientos veintisiete euros con treinta y tres céntimos (16.227,33 euros) en concepto de comisiones adeudadas, devengando intereses dicha cantidad desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.- - Catorce mil cuatrocientos diez euros con cinco céntimos (14.410 ,05) en concepto de indemnización por clientela y asociada a daños y perjuicios por incumplimiento de plazo de preaviso; cantidad que devengará intereses a partir de la fecha de la presente resolución.- Todo lo anterior sin pronunciamiento alguno en materia de condena en costas en relación a las susceptibles de haberse generado en primera y en segunda instancia".

QUINTO. Por escritos de diez de junio de dos mil cinco y catorce del mismo mes y año, respectivamente, doña Victoria e Interhome AG interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, la cual los tuvo por interpuestos, mediante providencia de veintinueve de junio de dos mil cinco.

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por auto de seis de mayo de dos mil ocho, acordó " 1 ) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, interpuestos por la representación procesal de Interhome A.G., contra la sentencia dictada, con fecha 17 de marzo de 2005, por la audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 512/04, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 307/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia.- 2) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de doña Victoria contra la citada sentencia.- 3) Entregar copias del escrito de interposición de los recursos admitidos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito".

SEXTO. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por doña Victoria se compone de dos motivos, formulados al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que la recurrente denuncia:

PRIMERO. La infracción del artículo 457, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la preparación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO . La infracción del artículo 276, apartados 1 y 2, en relación con el 277, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la omisión del previo traslado del escrito de interposición del recurso de apelación.

El recurso de casación interpuesto por la misma litigante se compone de un único motivo, formulado con apoyo en el apartado 2, ordinal 2º, del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que se denuncia:

ÚNICO. La infracción del artículo 1.108 del Código Civil .

SÉPTIMO. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Interhome, AG se compone de tres motivos, formulados con amparo en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, ordinales 3º y 4º del apartado 1 - motivo primero -, ordinal 1º del apartado 1 - motivo segundo - y ordinal 2º del apartado 1 - motivo tercero -, en los que la recurrente denuncia:

PRIMERO. La infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5, apartado 4, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio , por incongruencia omisiva en relación con la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del litigio.

SEGUNDO. La infracción del Convenio de 16 de septiembre de 1.988, de Lugano, en relación con el artículo 96 de la Constitución Española, por virtud de la sumisión expresa de los litigantes a los Tribunales suizos.

TERCERO. La infracción de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 24 de la Constitución Española, por haberse admitido una modificación de la demanda en apelación.El recurso de casación de Interhome AG se compone de cuatro motivos, formulados con apoyo en el artículo 477, apartado 2, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que la recurrente denuncia:

PRIMERO . La infracción del artículo 1 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, y los artículos 1.255, 1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil.

SEGUNDO. La infracción de los artículos 1, 11 a 19 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, y de los artículos 1.255, 1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil.

TERCERO . La infracción de los artículos 1, 11 a 19 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, y de los artículos 1.255, 1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 del Código Civil , así como de la jurisprudencia sobre la necesidad de prueba de los daños y perjuicios que se reclaman y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil.

CUARTO . La infracción de los artículos 1.255, 1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 y 1.101 del Código Civil , de la jurisprudencia sobre la necesidad de prueba de loa daños y perjuicios, así como del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil.

OCTAVO. Evacuados los oportunos traslados, la Procurador doña María Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de doña Victoria y el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Interhome A.G., impugnaron el recurso formulado de contrario, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

NOVENO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiuno de octubre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

PRIMERO . El conflicto de intereses decidido por la sentencia recurrida por ambas litigantes surgió, entre doña Victoria , demandante, e Interhome AG, demandada, en la liquidación de la relación contractual que a las mismas unía y que, nacida de un contrato calificado en las dos instancias como de agencia, quedó extinguida por denuncia unilateral de la segunda, empresaria en términos de la Ley 12/1.992 .

La Sentencia de la Audiencia Provincial resolvió la cuestión con la condena de Interhome AG a pagar a doña Victoria una cantidad en concepto de comisiones adeudadas - con los intereses legales contabilizados desde la sentencia de la primera instancia - y, otra, en el de " indemnización por clientela y asociada a daños y perjuicios por incumplimiento del plazo de preaviso " - con los intereses legales generados desde la propia sentencia de apelación -.

Las dos litigantes interpusieron contra la referida sentencia recursos por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO . Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por doña Victoria son dos.

En el primero denuncia dicha litigante la infracción del artículo 457, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que tal norma - que impone al apelante expresar en el escrito de preparación del recurso de apelación " los pronunciamientos que impugna " - había sido violentada, ya que el Juzgado de Primera Instancia consideró cumplido ese trámite por Interhome AG, al apelar su sentencia que había estimado sólo en parte la demanda, pese a que dicha sociedad exteriorizó en el escrito pertinente la voluntad de recurrirla " en todos sus extremos ".

Antes de recurrir, denunció Interhome AG la supuesta infracción en los términos exigidos en el artículo 469, apartado 2, en relación con el 457, apartado 5, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se desestima, porque ninguna infracción se advierte cometida en la preparación del recurso de apelación de Interhome AG. Antes bien, la expresión utilizada por dicha sociedad, a la que se refiere el motivo, no impidió ni pudo impedir a nadie entender que los pronunciamientos impugnados no eran todoslos contenidos en la sentencia de la primera instancia, sino sólo aquellos - todos - que resultaban desfavorables para quien preparaba el recurso, pues sólo en cuanto a ellos tenía la declarante legitimación para apelar - artículo 448, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

TERCERO. En el segundo motivo de su recurso afirma doña Victoria que había resultado infringido el artículo 276, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que contiene el régimen general de traslado de copias de escritos cuando intervenga Procurador -, en relación con el 277 de la misma Ley - que sanciona el incumplimiento del referido trámite previo con la inadmisión del escrito presentado -.

Alega la recurrente que Interhome AG presentó en el Juzgado de Primera Instancia el escrito de interposición de su recurso de apelación contra la sentencia de dicho órgano, sin haber cumplido el mencionado trámite previo.

El motivo se desestima.

El recurso extraordinario por infracción procesal, cuando se base en la causa tercera de las descritas en el apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la invocada por la recurrente -, exige, además de la infracción de normas legales reguladoras de los actos y garantías procesales, la posibilidad de indefensión del recurrente o la existencia de una disposición expresa de la ley que establezca la nulidad del acto infractor.

La recurrente - que no niega que la apelación se hubiera interpuesto en el plazo señalado en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 461 de la misma, el Juzgado de Primera Instancia le hubiera dado traslado de la copia del escrito de interposición del recurso de apelación de la otra parte, para que pudiera oponerse a él - ha omitido al argumentar el motivo toda referencia a la influencia del incumplimiento del trámite previsto por el artículo 276 en el resultado del proceso y, al fin, en su derecho a la tutela judicial efectiva.

Cierto que buscó la recurrente apoyo alternativo en el artículo 277 de la repetida Ley , pero de él no deriva para el caso sanción alguna de nulidad, interpretado a la luz de los ordinales terceros de los artículos 225 de la misma y 238 de la Ley orgánica 6/1.985, de 1 de julio .

CUARTO. El único motivo de su recurso de casación lo refiere doña Victoria a los intereses legales producidos por la mora de Interhome AG en el cumplimiento de la obligación de pagarle las comisiones generadas por su actividad de agente durante el año mil novecientos noventa y nueve.

Afirma la recurrente que se infringió el artículo 1.108 del Código Civil al haber condenado la Audiencia Provincial a la demandada a abonar esos intereses desde la sentencia de la primera instancia y no desde que la deudora debió satisfacer su crédito.

El motivo se estima en parte.

Como recuerda la sentencia de 12 de junio de 2.009 , la jurisprudencia ha introducido importantes matizaciones a la regla " in illiquidis non fit mora ", en búsqueda de la más completa satisfacción del acreedor. En concreto, rechaza que su aplicación proceda sólo por el hecho de que la cantidad reclamada en la demanda hubiera sido superior a la determinada en la sentencia que puso fin al proceso.

Por lo demás, ninguna particularidad ofrece el caso enjuiciado que deba influir en la aplicación favorable a la acreedora de la mencionada doctrina, pues es evidente, en todo caso, que la demandada debía conocer con detalle el importe de su deuda por comisiones, ya que ella las calculaba a la vista del resultado económico de la actuación promotora de su agente.

Sin embargo, solo en parte se estima el motivo, por razón de que el comienzo del devengo de los intereses moratorios no puede llevarse a fecha anterior a la de interposición de la demanda, como pretende la recurrente, pues ésta, y no otra, fue la señalada como inicial del devengo en el suplico de su referido escrito.

En todo caso, debe tenerse en cuenta, como precisa la sentencia de 20 de enero de 2.009 , que la fecha de interposición de la demanda, luego admitida, fue la de la reclamación judicial de la deuda.

QUINTO. El recurso extraordinario por infracción procesal de Interhome AG se compone de tres motivos. En el primero se atribuye a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia omisiva, con infraccióndel artículo 24 de la Constitución Española.

Según afirma la recurrente, el Tribunal de apelación no se había pronunciado sobre la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, negada por ella, desde la primera instancia, por haber sido excluida por las partes en el contrato fuente de la relación litigiosa.

La demandada había denunciado, por medio de declinatoria, la falta de competencia internacional del Tribunal español de la primera instancia, con éxito sólo inicial, ya que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandante contra el auto por el que aquel órgano había declarado carecer de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los órganos judiciales suizos, como efecto de un convenio atributivo de competencia incorporado al contrato que regulaba la relación litigiosa. Invocó, al efecto, el artículo 17 del Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 , relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil - Instrumento de ratificación de 9 de agosto de 1.994 - .

Al apelar la sentencia - que, como se ha dicho, estimó en parte la demanda -, Interhome AG reiteró su planteamiento sobre la competencia internacional de los Tribunales suizos, con apoyo en el artículo referido del Convenio de Lugano y en la facultad que, al respecto, atribuye a los litigantes el artículo 66, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma ahora, como núcleo del motivo que se examina, que la Audiencia Provincial había rechazado revisar su anterior decisión, al considerar firme el auto que la contenía. Y entiende, consecuentemente, que la sentencia de segunda instancia, al no haber decidido sobre ese punto litigioso objeto de debate, carecía del requisito de exhaustividad.

El motivo se desestima.

Es cierto que el artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Pero, ello sentado, no cabe imputar a la sentencia de apelación defecto de exhaustividad en relación con la cuestión de competencia internacional planteada, pues - como resulta de la lectura de su fundamento de derecho tercero - a ella se refirió expresamente, aunque fuera para destacar el intento de Interhome AG de " soslayar las consecuencias del auto firme dictado por este Tribunal ".

No se trata ahora de enjuiciar la corrección del argumento empleado por el Tribunal de apelación ni la suficiencia de motivación de su sentencia, pero no hay duda de que con aquel quedaron cumplidas las exigencias de la exhaustividad - cuya falta es la que se denuncia en el motivo -, cuanto menos porque basta para, por aplicación de las reglas de la lógica - a las que se remite, entre otras, la sentencia de 5 de julio de

2.004 -, para que deba entenderse indubitadamente desestimada la cuestión que había sido reproducida.

SEXTO. Del segundo motivo se sirve Interhome AG para reproducir de nuevo la cuestión de competencia internacional. En él afirma la infracción del artículo 17 del Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 , relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Alega la recurrente que dicha norma había sido infringida, por ser España y Suiza Estados contratantes, tener su domicilio en Zurich y haber acordado con la otra litigante que fueran los Tribunales suizos los competentes para conocer de cualquier litigio que pudiere surgir en el funcionamiento de la relación jurídica a que se refiere la demanda de doña Victoria .

Apoya el motivo en la regla del ordinal primero del mismo apartado del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se desestima, dado que el recurso de que se trata constituye el último remedio para eliminar deficiencias del procedimiento que afecten a su validez. Por ello, el propio artículo 469 establece, en su apartado 2 , la necesidad de una denuncia previa de la infracción, con agotamiento de los medios y recursos ordinarios conducentes a combatirla - sentencias de 5 de mayo y 23 de junio de 1.997 , entre muchas -.

Ello sentado, el artículo 66, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - puesto en relación con las disposiciones transitorias primera y segunda de la misma - permitía a Interhome AG recurrir en reposición como medio de impugnar la decisión de rechazo de la falta de competencia internacional y de ese remedio no hizo uso la demandada, que ha de soportar las consecuencias del incumplimiento de la correspondientecarga.

SÉPTIMO. El motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Interhome AG se basa en la incongruencia - por "extra petitum " - de la sentencia de segundo grado, con infracción, entre otros, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en ese defecto al condenarle a indemnizar a la demandante en los daños producidos por no haberle avisado previamente de su decisión de denunciar el contrato de agencia, dado que, sostiene, tal pretensión no había sido deducida en la demanda.

El motivo debe ser estimado.

Como precisa la sentencia de 30 de enero de 2.007 , entre otras muchas, la congruencia, que impone la adecuación del fallo a las pretensiones deducidas por las partes, falta cuando los términos de esa relación, fallo y pretensiones, no coinciden - en términos de adecuación racional y flexible -.

Así acontece en el caso enjuiciado.

La sentencia de apelación condenó a la demandada a indemnizar a quien había sido su agente por creación de clientela y por falta de preaviso - ambas sumas " asociadas ", según se lee en el fallo -.

Doña Victoria había reclamado en el suplico de la demanda una cantidad en concepto de comisiones debidas por Interhome AG - letras A y B -, otra como indemnización por clientela - letra C - y una tercera como indemnización de daños y perjuicios - letra C -. Esta última, interpretado el suplico con las alegaciones y fundamentos de derecho de la propia demanda, no permiten, sin embargo, entender pretendida una indemnización por la falta de preaviso - que no es lo mismo que una indemnización por haber decidido la demandada extinguir el vínculo contractual con su agente " de forma extemporánea ", esto es, antes de vencer el plazo establecido, ésta si pedida-.

Procede en consecuencia dejar sin efecto la condena a que se refiere el motivo y reducir proporcionalmente el importe de la indemnización a la que aparece " asociada " en el fallo de la sentencia de apelación.

OCTAVO. En el primero de los motivos del recurso de casación denuncia Interhome AG la infracción de los artículos 1 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, 1.255,

1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil.

Con esa confusa referencia a preceptos heterogéneos discute la recurrente la calificación dada en las dos instancias al contrato fuente de la relación litigiosa.

El motivo se desestima, porque la jurisprudencia - sentencias de 14 de enero, 27 de noviembre de

2.006, 23 de enero de 2.007 y 9 de marzo de 2.009 , entre otras muchas - declara que la interpretación y calificación de los contratos corresponde a los Tribunales de las instancias y no puede ser revisada en casación, salvo que resulten contrarias a las normas por las que se rigen. Lo que no es el caso, a la vista del contenido de las prestaciones de promoción de los actos u operaciones de comercio de Interhome AG, a que se había obligado la demandante.

NOVENO. Los motivos segundo y tercero del recurso de casación los utiliza la sociedad recurrente para afirmar la infracción de los mismos artículos - los números 1, 11 a 19 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, 1.255, 1.258, 1.281, 1.282 a 1.287, 1.091 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, del 1.214 del Código Civil -, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Alega la recurrente que no procedía condenarle a pagar a la demandante comisiones ni a indemnizarle por razón de clientela. La razón de su reproche no es otra, sin embargo, que la particular valoración de la prueba que lleva a cabo, no coincidente con la efectuada por la Audiencia Provincial para mantener las referidas condenas.

Los dos motivos se desestiman.

En primer término, porque con merma de la necesaria claridad - sentencias de 31 de mayo, 8 y 24 de junio de 2.005 , entre otras muchas -, se señalan en ellos como infringidos preceptos heterogéneos.Y, en segundo término, porque la casación cumple la función de comprobar si a los hechos declarados probados se les aplicó correctamente la norma jurídica. Ello se traduce, por un lado, en la necesidad de respetar la declaración del " factum " contenida en la sentencia recurrida - sentencias de 19 de diciembre de 1.996, 31 de diciembre de 1.996 y 28 de abril de 2.005 , entre otras muchas - y en que, si el recurrente defiende la certeza de otro distinto, incurra en el inadmisible vicio de hacer supuesto de la cuestión - sentencias de 5 de diciembre de 1.996, 20 de diciembre de 1.996 22 de octubre de 2.002, 5, 12 y 15 de julio de 2.005 -, que no es mas que una petición de principio consistente en utilizar un argumento que tiene por premisa la misma proposición que, por estar negada, se debería previamente demostrar.

DÉCIMO. El motivo cuarto del recurso de casación de Interhome AG, con la misma estructura que los dos anteriores, se refiere a la condena a la indemnización de daños por falta de preaviso, dejada sin efecto al haber sido estimado el recurso extraordinario por infracción procesal.

DECIMOPRIMERO. En aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de las respectivas recurrentes.

Procede mantener el pronunciamiento sobre esta materia contenido en el fallo de la sentencia recurrida, en relación con las dos instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Consttiución.

1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por doña Victoria , contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil cinco , por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante.

   Las costas de dicho recurso quedan a cargo de la recurrente.

2. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Victoria contra la referida sentencia y la dejamos sin efecto sólo en el particular en que condena a Interhome AG a pagar a la ahora recurrente los intereses legales de dieciséis mil doscientos veintisiete euros, con treinta y tres céntimos, " desde la fecha de la sentencia de primera instancia ".

   Sustituimos ese pronunciamiento por el siguiente: " condenamos a Interhome AG a pagar a doña Victoria dieciséis mil doscientos veintisiete euros, con treinta y tres céntimos y el interés legal de dicha suma a contar de la fecha de interposición de la demanda rectora del proceso ".

   Sobre las costas de dicho recurso de casación no formulamos pronunciamiento de condena.

3. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Interhome AG, contra la misma sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, por ser incongruente la condena de la ahora recurrente a indemnizar a la demandante por la falta de preaviso.

   En lugar de ese pronunciamiento declaramos que no ha lugar a dicha condena, por lo que Interhome AG deberá pagar a la demandante, además de la cantidad antes señalada en concepto de comisiones, seis mil diez euros, con dos céntimos como indemnización por clientela, así como que la misma genera intereses legales desde la fecha señalada en la sentencia recurrida.

   Sobre las costas de este recurso extraordinario por infracción procesal no formulamos pronunciamiento de condena.

4. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Interhome, AG contra la repetida sentencia.

   Las costas de este recurso quedan a cargo de la recurrente.

   Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose alefecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.