STS, 20 de Octubre de 2009

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1407/2003 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 31 de octubre de 2007 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo con num 1407/2003 interpuesto por la representación ACEITES BORGES PONT SA contra la desestimación por silencio de la acción de responsabilidad dirigida contra el Departament de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, y en su consecuencia anulamos la resolución recurrida, y en su lugar declaramos la responsabilidad patrimonial de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat de Catalunya, condenándole al pago de la suma de 313.258,64 euros, suma que habrá de actualizarse de conformidad con lo establecido en el artº 141.3 de la Ley 30/92 , con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. No se aprecian motivos para una condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, vulneración de los artículos 26 y 28 de la Ley 14/1986 , general de sanidad y del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero , sobre medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor en relación con el artículo 149.1.16 de la Constitución y la jurisprudencia que los interpretan.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico,en concreto, vulneración de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) y la jurisprudencia que los interpreta.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 754/2007 , de 31 de octubre, y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo seguido en la Sala de instancia".

TERCERO.- La representación procesal de la mercantil ACEITES BORGES PONT, S.A., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia desestimando el recurso de casación con expresa condena en costas al recurrente".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 9 de julio de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- Enjuiciando supuestos similares al que ahora nos ocupa, las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 4 de marzo (dos), 13 de mayo, 1, 9 y 12 de junio y 1 de julio de 2009, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 9520/2004, 9528/2004, 11473/2004, 11161/2004, 11459/2004, 11451/2004 y 1515/2005 , alcanzaron la conclusión de que los perjuicios derivados de la alerta alimentaria acordada el 3 de julio de 2001 respecto de los productos comercializados bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", y de su inmovilización cautelar y transitoria decidida a raíz de ella, no debían ser considerados como antijurídicos, sino como unos que las empresas productoras de tales aceites tenían el deber jurídico de soportar, con la consecuente inexistencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que obligara a éstas a su indemnización. Conclusión que se alcanzó sin olvidar o sin dejar de tener en cuenta que la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 27 de junio de 2007 , dictada en el recurso de casación número 10820/2004, había confirmado una anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló, por no ser conforme a Derecho, aquella decisión de 3 de julio de 2001.

SEGUNDO.- Enlazando con el argumento de la sentencia aquí recurrida que liga su consideración de la antijuridicidad del daño a la declaración, en una sentencia anterior de la misma Sala de instancia, de que no fue ajustada a Derecho la actuación de la Administración autonómica adoptando y acogiendo la alerta alimentaria, con inmovilización del producto el día 4 de julio de 2001, debemos señalar ya de entrada que no cabe afirmar de modo necesario o en todo caso esa ligazón. Ni ver tampoco contradicción necesaria o ineludible entre aquella conclusión de las sentencias citadas al principio y ese pronunciamiento anterior de la Sala de instancia o de este mismo Tribunal de fecha 27 de junio de 2007, pues una cosa es que la alerta alimentaria no descansara en las exigencias que para su declaración requiere nuestro ordenamiento jurídico, y otra que las concretas circunstancias en que se desenvolvía la producción y comercialización de aquellos aceites hicieran trasladable a las empresas del sector el deber jurídico de soportar los perjuicios acaecidos.

En un plano general o abstracto, esa ligazón o esa contradicción quedan excluidas como necesarias o ineludibles desde el momento en que el inciso primero del artículo 142.4 de la Ley 30/1992 dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización".

Y ya en lo que importa, esto es, en el concreto caso enjuiciado, la ausencia de contradicción y, sobre todo, las razones justificativas de la inexistencia de un daño antijurídico, resultan con claridad de aquellas sentencias citadas al inicio, de cuyas consideraciones deben ser destacadas las que a continuación trascribimos:

"[...] En el expediente de Alerta 2001/99, figura que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros de la Unión Europea.No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC, coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros, asignándole la referencia 2001/01.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

-Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4-benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

-Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JECFA (Joint Expert Committee for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.- vol.32, last updated abril 1998).

-El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (RRDD 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

-En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles ("1. Los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia deberán satisfacer las siguientes condiciones generales: 1.1.- Estar en perfectas condiciones de consumo"), pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

-Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , procede aconsejar la Inmovilización Cautelar y Transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva").

-El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación el día 1 de octubre de 2001 en el Senado - folio 365 expediente- señala que una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Boletín Oficial del Estado, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos -tomos 3 y 4 del expediente- sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido debenzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001.

[...] Por otra parte, según se pone de manifiesto en el repetido informe técnico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, la contaminación del aceite de orujo de oliva se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima; y que existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación por HAPs mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, combinando tiempos, temperatura y presiones.

Este informe de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria pone de manifiesto que la aplicación de las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a alcanzar la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzo(a)pireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg; y las industrias elaboradoras de este producto industrial conocían, por tradicional, esta técnica y estaban en condiciones de incorporarla rápidamente al proceso industrial tecnológico.

[...] Pese a la inexistencia de legislación específica en la Unión Europea, antes de dicha fecha, sobre niveles máximos permitidos en los alimentos, según el comunicado difundido por el CSIC, folio 85 del expediente, el aceite se sometía a un proceso de refinación en el que se reducía el nivel de los contaminantes a los niveles reconocidos por la European Economic Community Seed Crusher's and Oil Processor's Federation para los aceites vegetales (1 microgramo de benzo(a)pireno por kilo), no obstante los análisis practicados han puesto de manifiesto que en la mayor parte de los casos se sobrepasaba dicho límite, así como el posteriormente establecido por O.M. de 25 de julio de 2001. En dicho comunicado de 4 julio de 2001, se señala que las industrias ya eran conscientes del problema y que habían tomado medidas para rebajar los niveles de HAPs, no obstante se sobrepasaba en la mayor parte de los casos analizados los niveles primeramente recomendados y posteriormente establecidos por norma.

Por otro lado, la ausencia de límites con anterioridad a la Alerta decretada no tiene la trascendencia pretendida, puesto que según dispone el art. 4 del Real Decreto 44/1996 , en ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente, o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que los consumidores puedan razonablemente esperar. Es de tener en cuenta al efecto lo dispuesto en el inciso final del apartado 1, art. 6, de este Real Decreto 44/1996 , y la obligación impuesta a productores y distribuidores por el artículo 3.1 del mismo, así como por el artículo 2 del Reglamento CEE 315/1993, del Consejo , o la más genérica obligación establecida en el Capítulo V, apartado 1, de la Reglamentación Técnica Sanitaria de aceites vegetales comestibles, aprobada por Real Decreto 308/1983 .

[...] han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas [...].

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido [...].

La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

[...] El Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º , en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en esesector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho octavo, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero , al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

[...]"

Esas consideraciones, y no otras que ya son accesorias y que no desvirtúan lo esencial, que lo es, en suma, esa obligación y esa omisión a las que alude el último párrafo trascrito, conducen a trasladar a las empresas del sector el deber jurídico de soportar el daño acaecido.

TERCERO.- El principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley nos impone, así, estimar el segundo de los motivos de casación formulados, en el que se combate precisamente aquella consideración de la Sala de instancia de que el daño fue antijurídico. Y nos lleva, claro es, a entender innecesario el examen del primero y a desestimar el recurso contencioso- administrativo. Declarando, por tanto, que no procede hacer imposición de las costas causadas, ni en la instancia ni en este grado de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la Administración de la Generalidad de Cataluña interpone contra la sentencia que, con fecha 31 de octubre de 2007, dictó la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 1407 de 2003. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:

1) Desestimamos ese recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Aceites Borges Pont, S.A." contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que dedujo el día 2 de julio de 2002 ante el Conseller del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña. Y

2) No hacemos imposición de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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