STS 947/2009, 2 de Octubre de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11272/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:947/2009
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. AGRAVANTE. El motivo, así planteado debería ser rechazado porque vertebrándose esta agravante en la pre-existencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva, habría que concluir que el hecho de contratar a una persona como ""canguro"" o cuidador de los niños por parte de sus padres, quienes no solo le abren las puertas de su casa, sino que les confían lo más querido: sus hijos menores, y que en esa situación el recurrente aproveche la situación para abusar de los menores, constituiría el abuso de confianza que da lugar a la agravante cuestionada del art. 22-6º del Cpenal. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jesús Manuel , Alonso , Calixto , Eloy , Manuela y el Ayuntamiento de Collado-Villalba , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Tinaquero Herrero, Sra. Estrugo Lozano, Sra. Ruiz Bullido, Sr. Cortina Fitera, Sra. Isla Gómez y Sr. Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado-Villalba, instruyó Sumario nº 1/05, seguido por

delito de agresión sexual, contra Alonso , Eloy , Calixto y Jesús Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 9 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran como probados los siguientes hechos realizados por los procesados.- 1.- El procesado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó los siguientes hechos que se consideran como probados: A) 1.- En fecha no determinada del año 2002, cuando el procesado residía en la ciudad de Murcia y estaba trabajando en un "cibercafé" de la localidad de Lo Pagán, encontrándose en el aseo de dicho establecimiento en compañía de Severino (nacido el día 8-2-2000), y que contaba con apenas dos años de edad, se masturbó en su presencia.- 2.-Igualmente el procesado, aprovechando que el menor Severino estaba durmiendo en una cama de la vivienda donde residía el procesado, le tocó repetidamente y durante un espacio prolongado de tiempo sus órganos genitales.- 3.- Así mismo, y tras realizar el acto anterior, el procesado se volvió a masturbar llegando a eyacular en la cara del menor que seguía durmiendo.- 4.- De igual forma el procesado, en otra ocasión le realizó diversos tocamientos al menor en sus órganos genitales hasta lograr la erección de su pene.- 5.- Todos los hechos anteriormente descritos fueron grabados por el procesado e incorporados y guardados en su ordenados personal y entregados al otro de los procesados Jesús Manuel , a quien se le ocuparon por parte de la Policía en el momento de su detención.- B) 1.- En fechas, tampoco determinadas del año 2003, el procesado Alonso fue contratado como "canguro" durante varios fines de semana por Erasmo y su esposa Rosana para que cuidaran en su domicilio de la CALLE000 de Collado Villalba a sus hijos Millán (nacido el día 18 de marzo de 2001) y Samuel (nacido el día 19 de septiembre de 2002) y que por lo tanto contaban en esas fechas contaban con 2 años y 1 año y medio aproximadamente, aprovechando en esas ocasiones que el procesado estaba al cuidado de los menores para en tres ocasiones y momentos diferentes y aprovechando que tenía que cambiarle el pañal al menor Samuel , le hizo diversos tocamientos en sus órganos genitales y otras tantas felaciones en cada una de dicha ocasiones.- 2.- Respecto al otro menor, Millán , el procesado en una ocasión tras realizarle de manera repetida diversos tocamientos y tras masturbar al menor, le introduce sus dedos en el ano.- 3.- Igualmente, el procesado Alonso tras desnudar de cintura para abajo a Millán y enseñarle su pene le obliga a que le realice diversas felaciones, para luego realizarle al menor diversos tocamientos no solo con las manos sino juntando ambos órganos genitales, para terminar obligando al menor a que le realice una felación a la vez que el procesado eyacula.- 4.- Así mismo, en otra ocasión el procesado, estando en presencia de los dos menores, Samuel e Millán , le realiza a este último diversos tocamientos en sus órganos genitales durante un prolongado espacio de tiempo, poniendo también la mano de Samuel sobre los genitales de su hermano Millán .- 5.- En otra ocasión, cuando el menor Millán está viendo la televisión sentado en el sofá, el procesado le toca repetidamente por fuera de la ropa y por dentro los órganos genitales masturbándole de nuevo, y poniendo en contacto su pene con el del procesado. En otro momento posterior y cuando el procesado tiene encima de sus piernas a Millán contactando su peno con los órganos genitales del menor, de repente advierte la presencia de una tercera persona y el procesado se levanta del sillón rápidamente para cortar la imagen de la grabación, no así su sonido.- 6.- También, y en otro momento diferente, el procesado, cuando Millán está encima de la cama semidesnudo el procesado comienza masturbándole para posteriormente realizarle una felación y terminar con otra masturbación.- 7.- Todos los actos referidos anteriormente fueron grabados por el procesado para difundirlos posteriormente entre terceras personas a través de la red informática.- C) 1.- Entre los meses de abril y mayo del año 2004, encontrándose el procesado en la ciudad de Murcia compartiendo la vivienda sita en la CALLE001 con la abuela en un primer momento y posteriormente también con la madre del menor Donato , el procesado le realiza una serie de tocamientos por encima de su ropa para después exhibirle su pene y poniéndoselo en la boca del menor diciéndole que le diera un beso, rechazándolo el menor.- 2.- Dichos actos fueron grabados por el propio procesado para difundirlos después entre terceras personas y que pudieran verlos a través de la red informática o intercambiarlos por dichos medios.- D) 1.- Entre los meses de noviembre de 2003 y febrero de 2004, el procesado Alonso , estando en la localidad de Collado Villalba, CALLE002 , domicilio de Marcos (nacido el día 10 de noviembre de 2001), y cuando tenía 3 años y medio de edad aproximadamente, y estando el procesado a cargo del niño ya que había sido contratado por sus padres como canguro, le realizó tocamientos en sus órganos genitales, masturbándose en su presencia y realizándole una felación y acercándole posteriormente su pene la boca del menor de manera repetida.- 2.- Igualmente el procesado, aprovechando que el procesado iba a cambiar el pañal al menor, le realizó diversos tocamientos en sus órganos genitales.- 3.- Así mismo, el procesado, estando en la cama con el menor, y estando éste semidesnudo, le realizó una felación.- 4.- De igual forma y aprovechando el procesado que estaba al cuidado del menor, y durante cinco minutos aproximadamente le realizó una felación introduciéndole también un dedo en el ano.- 5.- Por último, y estando el procesado en la cama con el menor, y a través de empujones y contactando el pene del procesado con el ano del menor trata de introducirlo empujando para ello en diversas ocasiones.- 6.- Los actos anteriores fueron grabados por el procesado y distribuidos posteriormente entre terceras personas.- Si bien el menor Marcos no presenta ningún trastorno psicológico como consecuencia de los anteriores hechos, su madre Angelina ha sido atendida y ha estado en tratamiento psicológico por los actos cometidos en la persona de su hijo por el procesado, presentado un estado de ansiedad debido al sentimiento de culpabilidad que tiene.- El procesado en el momento de ser detenido y en la declaración prestada en las dependencias de la Comisaría de Policía facilitó diversas direcciones de correo electrónico, claves secretas, páginas de Internet, nombres y circunstancias personales de otras personas que participaban en dichas páginas de la red, así como los "nicks", "alias", etc..., de dichas personas, entre las cuales se encontraban las de los otros dos procesados Eloy y Calixto , los cuales fueron detenidos posteriormente por la Policía, así como otras personas ajenas a este procedimiento.- 2.- El procesado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo la intención de satisfacer sus deseos sexuales realizó los siguientes hechos: A) 1.- En fechas no determinadas del año 2003, pero en todo caso entre los meses de noviembre y diciembre de dicho año, encontrándose en la CALLE003 NUM000 de Vigo, lugar donde residía y tenía una habitación alquilada el citado procesado, y estando en compañía de los menores Adrian , nacido el día 19-10-1996, y de su primo Camilo , nacido 2 de abril de 1996, y en uno de los días en que sus respectivas progenitoras le dejaron al procesado para que cuidara de sus hijos, tras invitarles a que se quitaran la ropa, se tocaran sus órganos genitales y orinaran en una botella de plástico, el procesado comenzó a besar en la boca a Adrian para después realizarle una felación, comenzó a besar en la boca a Adrian para después realizarle una felación, comenzó a realizarle tocamientos y masturbar a Camilo , practicándole una felación, terminando por realizarle otra felación a Adrian e introducirle el procesado su pene en el ano del menor.- 2.- En otra ocasión y aprovechando las mismas circunstancias anteriormente descritas, el procesado, tras besar en la boca insistentemente al menor Adrian , e intentar introducir su pene en el ano del menor, éste le realizó varias felaciones al procesado. A continuación, hizo que los menores se echaran nata por diversas zonas de sus cuerpos para que luego la recogieran con la boca, tras lo cual el procesado vuelve a introducir su pene en el ano de Adrian durante un rato prolongado de tiempo, quien le vuelve a realizar una felación.- 3.- Los anteriores actos eran grabados por el procesado en algunos momentos y en otros por cualquiera de los menores, con la finalidad de elaborar material de contenido sexual para su posterior distribución entre terceras personas. Las referidas imágenes fueron grabadas en dos vídeos denominados " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " que fue remitidos a Alonso y encontrados e intervenidos por la Policía en poder del procesado Jesús Manuel .- Como consecuencia de estos hechos, Camilo presenta una serie de secuelas consistentes en fuerte evitación y reserva de los mismos, ansiedad, conductas de escape y dispersión, malestar e inquietud y temor al procesado, siendo prácticamente seguro que en un futuro el menor podrá presentar algún tipo de trauma psicológico o que pueda afectar a su evolución sexual, Adrian , por su parte, también presenta como secuelas, inquietud y desasosiego, ansiedad y malestar asociados a la preocupación y temor hacia Calixto , siendo previsible también en el futuro algún tipo de traumatismo psicológico o que pueda afectar a su sexualidad.- 3.- El procesado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a Collado Villalba invitado por Alonso a pasar varios fines de semana entre los meses de noviembre de 2003 y febrero de 2004, ocasiones en las que el procesado aprovechó para realizar al menor Marcos en distintas ocasiones tocamientos en sus órganos genitales e introducirle sus dedos en el ano, así como simular penetraciones anales acercando su miembro viril a los órganos genitales y al ano del referido menor, grabando dichas escenas y fotografiando distintos momentos en los que el otro procesado Alonso realizaba actos sexuales con el menor, los cuales han sido descritos anteriormente. Las fotografías y la grabación efectuada por el procesado Eloy tenía como finalidad su distribución entre terceras personas a través de la red informática.- Así mismo, el referido procesado acudió a Vigo invitado por el otro de los procesados Calixto , donde grabó en vídeo diversos actos sexuales que este último realizaba con los menores Camilo y Adrian , y de éstos entre sí, hechos que han sido descritos anteriormente; grabación que también se realizó por Eloy para distribuirla y difundirla posteriormente entre terceras personas y a través de distintos foros informáticos privados. Queda probado igualmente que el día 25 de septiembre de 2004 Eloy y Alonso se intercambiaron por "chat" fotografías y vídeos con imágenes pornográficas de menores de edad.-4.- El procesado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue intervenido por la Policía en el momento de su detención, diverso material informático que contenía numerosas fotografías, archivos de programas informáticos y diversos archivos de vídeo de claro contenido pornográfico en el que aparecen menores de edad, parte de dicho material informático le fue suministrado por el otro de los procesados Alonso , con quien también intercambiaba imagen y videos de contenido sexual de menores de edad.-Dicho material estaba en posesión del procesado con la finalidad de ser distribuido entre terceras personas, y de ser objeto de intercambio entre distintas personas que accedían a la red informática a través de chats y conversaciones entre el procesado y dichas personas. Y así, el día 26 de diciembre de 2004, a las 15,19 horas el procesado que utilizaba el "nick" " DIRECCION002 " remitió al usuario que utilizaba el "nick" " DIRECCION003 " un archivo de vídeo 07.aví con contenido sexual de un menor.- Ese mismo día y en una conversación por "chat" mantenida por el mismo procesado, quien se hace pasar por una mujer, con el usuario del "nick" denominado " DIRECCION006 ", hace que éste último le remita imágenes pornográficas en las que este usuario aparece desnudo mostrando su pen en distintas ocasiones. Conversación e intercambio de imágenes que prosigue el día 25 de diciembre de 2004, conversación en la que el procesado le invita repetidamente a que le envíe fotografías en las que aparezca desnudo.- El día 16 de noviembre de 2003 consta igualmente otra conversación entre el procesado que utiliza el "nick" " DIRECCION004 " con el usuario llamado " DIRECCION005 ", en la que le envía dos archivos de fotografías pornográficas de personas menores de 18 años". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- Debemos condenar y condenamos a Alonso , como autor responsable de los siguientes delitos, y a las siguientes penas: a) tres delitos continuados de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo con el artículo 180.1.3ª , con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades y la agravante de abuso de confianza, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- b) dos delitos continuados de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 2 , con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) cinco delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades y la agravante de abuso de confianza en tres de ellos, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- d) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 2.- Debemos condenar y condenamos a Eloy por los siguientes delitos y a las siguientes penas: a) un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial durante el tiempo de condena.- b) tres delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 3.- Debemos condenar y condenamos a Calixto , por los siguientes delitos y a las siguientes penas: a) dos delitos continuados de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo con el artículo 180.1.3ª , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- b) dos delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 4.- Debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 5.-Se acuerda para el procesado Alonso , la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con el menor Marcos y sus padres, con Samuel e Millán y sus padres, con Severino y sus padres y con Donato y sus padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad; a Eloy la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con el menor Marcos y sus padres y con los menores Camilo y Adrian y sus respectivos padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad; y a Calixto la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con los menores Camilo y Adrian y sus respectivos padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad.- 6.- Debemos absolver a los procesados Alonso , Eloy y Calixto de los delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 del C. penal , y de los distintos delitos de abusos sexuales de los artículos 181 y 182 del C. penal , de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y popular, y con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.- 7.- Pago de las costas procesales por cuatro cuartas partes iguales y en la proporción que corresponda a cada uno de los procesados, incluidas las costas de la acusación particular, no así las de las acusaciones populares.- 8.-Alonso indemnizará a Donato y a Severino a través de sus representantes legales en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos y a Samuel e Millán en la cantidad de 100.000 euros a cada uno de ellos a través de sus representantes legales.- Alonso y Eloy deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Marcos en la cantidad de 120.000 euros a través de sus representantes legales.- Calixto deberá indemnizar a Adrian y Camilo , en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de ellos a través de sus representantes legales por los daños morales causados y secuelas padecidas. Y Eloy deberá indemnizar cada uno de ello en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales cometidos. Todas las cantidades señaladas deberán ser incrementadas en los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- 9 .- Dedúzcase testimonio de los particulares necesarios al Juzgado de Instrucción Decano de esta capital por la supuesta agresión de Everardo al procesado Alonso , por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal. No ha lugar a deducir el testimonio de particulares contra Justino ni contra el procesado Alonso y Calixto solicitado por la acusación particular que representa a Manuela .- Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de los procesados.- Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción del material pornográfico intervenido a los procesados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jesús Manuel , Alonso , Calixto , Eloy , Manuela y el Ayuntamiento de Collado-Villalba , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jesús Manuel

formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.La representación de Alonso formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Calixto basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal.

SEXTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

OCTAVO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

DECIMO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal.

UNDECIMO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal.

DUODECIMO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal.

DECIMOTERCERO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal.

DECIMOCUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Eloy , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

QUINTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 LECriminal.

SEXTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 852 LECriminal.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

NOVENO y DECIMO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Manuela , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DECASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal.

La representación del Ayuntamiento de Collado-Villalba formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO

Ha sido desistido.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO y

SEXTO

Han sido desistidos.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

OCTAVO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

NOVENO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya los motivos segundo, tercero, quinto y séptimo del recurso de Calixto ; apoya parcialmente el segundo motivo del recurso de Eloy e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Septiembre de 2009. No se ha dictado sentencia dentro de plazo por la complejidad de la causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 9 de Julio de 2008 de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de

Madrid condenó a Alonso , Eloy , Calixto y Jesús Manuel , como autores de los delitos de abusos sexuales continuados y de delitos de corrupción de menores en la forma y modo descrito en el fallo de la sentencia, imponiéndoles las penas allí fijadas cuyo total supuso para Alonso 58 años de prisión; para Eloy 14 años y 6 meses; para Calixto 31 años y 6 meses de prisión y para Jesús Manuel 3 años de prisión.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que los tres primeros condenados cometieron con menores de trece años diversos delitos de abusos sexuales así como de delitos de corrupción de menores consistentes en utilización de menores para elaboración de material pornográfico, y, en su caso, delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, por su parte, el último de los condenados, Jesús Manuel fue condenado como autor responsable de un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores de edad.

Los cuatro condenados han formalizado recursos de casación independientes, a cuyo estudio separado pasamos seguidamente, así como se contabilizan dos recursos por las Acusaciones Popular y Particular .

Segundo.- Recurso de Alonso .

Se trata de la persona que ejecutó actos de abusos sexuales con el menor Severino , en Lo Pagán, (Murcia), y que asimismo los cometió con los menores Millán y Samuel cuando estaba contratado de "canguro" por sus padres durante unos fines de semana en Collado Villalba, lo que reiteró con el menor Donato en Murcia, y con el menor Marcos también en Collado Villalba. En todos los casos las edades de los menores oscilaban entre año y medio y tres años y medio. Los hechos efectuados con los menores fuerongrabados por él mismo para luego difundirlos por la red informática.

Su recurso está formalizado a través de cinco motivos .

Abordamos el estudio conjunto de los motivos primero y segundo , de acuerdo con la propuesta del recurrente. Ambos motivos discurren por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal en denuncia de inaplicación indebida de la atenuante de disminución de los efectos del daño causado a la víctimas y, asimismo, en petición de que la atenuante de colaboración con la justicia , aceptada en la sentencia, se le de la valoración de muy cualificada.

La sentencia reconoce en el f.jdco. decimoquinto la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración pero razona que "....no puede apreciarse como muy cualificada...." . En el factum se reconoce

que:

"....El procesado en el momento de ser detenido y en la declaración prestada en las dependencias de la Comisaría, facilitó diversas direcciones de correo electrónico... así como los nicks, alias, etc. de dichas personas, entre las que se encontraban las de los otros dos procesados Eloy y Calixto , los cuales fueron detenidos....".

La sentencia rechaza la consideración de muy cualificada por no apreciar una especialísima colaboración con la policía, por dos razones:

  1. La colaboración se produce tras ser detenido después de una intensa investigación policial sobre fotogramas remitidos por Interpol con menores que concluyeron con la identificación del procesado así como de Jesús Manuel al que Alonso le había enviado el material gráfico y

  2. Porque del estudio de ese material informático, probablemente también se habría llegado a identificar a los otros dos, sin la ayuda del recurrente.

    En este control casacional verificamos la corrección del razonamiento del Tribunal. El fundamento de la atenuación de esta colaboración estriba, precisamente en la facilitación y avance de la investigación penal por los datos obtenidos a través de su declaración, y eso es lo que reconoce la sentencia, y lo valora a la hora de fijar la pena. Lo que intenta el recurrente es que se estime muy relevante lo que el Tribunal rechazó con toda justicia.

    Como segunda línea para obtener una atenuación de la pena, el recurrente cita la atenuante de reparación del daño a las víctimas lo que residencia, precisamente, en la facilitación de los datos que permitieron identificar a dos de los recurrentes. Se trata de una argumentación hábil pero condenada al fracaso, porque en definitiva viene a jugar con el mismo hecho: facilitar datos de los otros recurrentes para dar vida a las atenuantes: la de colaboración que solicita como muy cualificada y la de reparación del daño.

    Ello equivale a afirmar que la identificación de los otros dos recurrentes equivaldría para el recurrente a la reparación a las víctimas porque se castigarían a los responsables, lo que en modo alguno es aceptable.

    El argumento fue rechazado por el Tribunal con razonamientos que son admitidos. Más aún, se dice en la sentencia:

    "....En el plenario no mostró ningún tipo de arrepentimiento por los hechos cometidos, amen que la identificación de las víctimas estaría dentro de lo que es la anterior circunstancia analógica....".

    El motivo, además, no respeta los hechos probados que constituyen el presupuesto de admisibilidad, por lo que incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal es causa de desestimación.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo tercero , por igual vía que los anteriores denuncia como indebida la inaplicación de la atenuante de trastorno mental como muy cualificada de acuerdo con el art. 21-1º en relación al art. 20.1 Cpenal con apoyo en la paidofilia que padece el recurrente que supone un trastorno mental y que, como tal, debió haber sido apreciado, según se dice en el motivo.

    Cita en la argumentación, como apoyo a su tesis, los informes de varios especialistas que acudieron al Plenario.El motivo no puede ser admitido tanto por razones procesales, que de por sí, ya serían suficientes para el rechazo, como por razones de fondo a las que también se entrará para dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Por razones procesales porque el presupuesto de admisibilidad del cauce utilizado -- error iuris del art. 849-1º LECriminal-- parte del riguroso respeto a los hechos probados, pues la denuncia se centra en que, aceptando tales hechos, el Tribunal ha efectuado una valoración jurídica errónea.

    De acuerdo con ello, los elementos fácticos del trastorno mental conocido como paidofilia consistente en atracción erótico/sexual hacia los niños y la consiguiente disminución de su voluntad para acompasar su actuación a la norma jurídica, y paralelamente la irrefrenabilidad de sus impulsos para comportarse al margen y en contra de lo prevenido en la norma, no aparecen en el relato fáctico.

    La paidofilia, como recuerdan las SSTS de 24 de Octubre de 1997 ó 25 de Septiembre de 2000 afecta a la dirección del instito pero, per se, no supone ni ausencia ni disminución de los mecanismos de autocontrol, por lo que, no determina un mecanismo de exención ni de atenuación. Debe ir acompañada de trastornos psíquicos.

    El recurrente hubiera debido enderezar su denuncia por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal que, como se sabe, supone un apartamiento injustificado de pruebas documentales, incluyendo en ellas las periciales en los términos ya aceptados por la jurisprudencia de esta Sala, apartamiento injustificado y carente de razones que, por ello, sería irrazonable y por tanto erróneo. No ha sido esa la estrategia del recurrente.

    Como ya se ha dicho, no nos detendremos en este punto, sino que también daremos respuesta desde el fondo.

    Pasando a las razones de orden sustantivo , el Tribunal sentenciador abordó con profundidad y corrección en el f.jdco. decimocuarto el tema del trastorno mental llegando a conclusiones que se aceptan en este control casacional.

    Partiendo de la base que, la jurisprudencia de la Sala, de manera excepcional ha admitido, en ocasiones, la paidofilia como circunstancia de atenuación en la medida que el afectado por ella, además de esa patológica inclinación a los niños, presenta, como ya se ha dicho, trastornos psíquicos relevantes --SSTS de 10 de Junio de 1999, 25 de Septiembre de 2000 ó la de 13 de Febrero de 2001 -- en el presente caso , el Tribunal sentenciador ha alzaprimado sobre la pericial referida por el recurrente en su motivo, la pericial médica de los psicólogos adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en síntesis, vinieron a decir que el recurrente tenía intacta la capacidad cognoscitiva y también la volitiva por lo que "la secuencia abusiva puede catalogarse de planificada y premeditada" , y, en consecuencia rechazó el expediente atenuatorio.

    En efecto en la medida que el recurrente, conocedor de su patógena inclinación sexual, voluntaria y conscientemente se pone en riesgo: en este caso contratándose como "canguro" para cuidar niños pequeños, no puede alegar imposibilidad de refrenar sus impulsos. Se está en un caso paradigmático de las "acciones liberae in causa" en las que el agente se coloca voluntariamente en una situación que sabe que no podría controlar posteriormente para luego alegar la imposibilidad de refrenar sus impulsos, lo que le impide acogerse a cualquier expediente de atenuación por haber buscado y querido libremente aquella situación; dicho llanamente persona concernida no puede colocarse consciente y voluntariamente en "tentación" y luego, cuando ha caído en ella, alegar imposibilidad de resistirse a sus impulsos.

    Por lo mismo, tampoco puede acogerse tal atenuación desde la petición de someterse voluntariamente a la castración química, lo que en todo caso tendría una proyección de futuro pero que sería inmune en relación a los hechos enjuiciados.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto denuncia la indebida aplicación de la agravante ordinaria de abuso de confianza en relación a los hechos cometidos en los menores Millán y Samuel , respecto de los que fue contratado por sus padres como "canguro".

    En la argumentación se cuestiona la concurrencia de tal agravante porque no existía una previa relación de confianza de los padres de los menores con el recurrente.El motivo se refiere exclusivamente en relación a los hechos ocurridos con los menores Millán y Samuel , sin embargo, comprobamos en este control casacional, que el recurrente fue condenado por tres delitos de abusos continuados del art. 182-1 y 2 Cpenal con aplicación de la agravante específica de especial vulnerabilidad de los menores del art. 180-1-3 y además la agravante de abuso de confianza; por ello abordaremos el motivo extendiéndole a los tres delitos a) con los menores Millán y Samuel y b) con el menor Marcos , la denuncia de haber aplicado la agravante de abuso de confianza por estar contratado por los padres de los menores como cuidador de ellos, lo que usualmente se califica como canguro, término que es el empleado en la propia sentencia.

    El motivo, así planteado debería ser rechazado porque vertebrándose esta agravante en la pre-existencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva, habría que concluir que el hecho de contratar a una persona como "canguro" o cuidador de los niños por parte de sus padres, quienes no solo le abren las puertas de su casa, sino que les confían lo más querido: sus hijos menores, y que en esa situación el recurrente aproveche la situación para abusar de los menores, constituiría el abuso de confianza que da lugar a la agravante cuestionada del art. 22-6º del Cpenal.

    Sin embargo la aplicación de la agravante va a ser rechazada y el motivo admitido , pero por otras razones.

    En el presente caso, no procede la aplicación de esta agravante de esta circunstancia genérica porque el Tribunal ha aplicado el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima --art. 181.1-3º --constituyendo esa especial vulnerabilidad que los menores estaban al cuidado del recurrente . En esta situación una misma situación fáctica no puede dar lugar a dos circunstancias distintas de agravación , pues se vulneraría el principio del non bis in idem .

    En el f.jdco. segundo de la sentencia, pág. 31 puede leerse en relación a la agravante específica de especial vulnerabilidad:

    "....Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares y la acusación popular califican los hechos de varios delitos de abusos sexuales, bien sea el tipo básico del artículo 181 o bien del tipo agravado del artículo 182, con la concurrencia en algunos casos de la circunstancia 3ª del artículo 180 del C. Penal . Pues bien, dicha circunstancia de agravación que textualmente se refiere a "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso cuando sea menor de trece años", ha de entenderse como referida, no a la edad de las víctimas, que en todos los casos eran menores de 13 años, pues dicho dato no puede ser tenido en cuenta dos veces, primero, para la tipificación del delito y luego para su agravación por vía del artículo 180-3ª , pues ello supondría una vulneración del principio de "non bis in idem", tal y como puso de relieve la defensa de Calixto , sino con respecto al carácter especialmente vulnerable de las mismas dada su situación, ya que en el caso de alguno de los menores, concretamente en los de Marcos , de los hermanos Samuel e Millán y de los primos Adrian y Camilo , quedaron expresamente confiados a la guarda y cuidado de alguno de los acusados, bien de Alonso , o bien de Calixto , por expreso deseo de los padres respectivos tal y como se desprende de sus declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario, confianza que se generó bien por la propia convivencia en el mismo domicilio en el caso de Marcos respecto al procesado Alonso , o de Adrian y Camilo respecto a Calixto que vivía en el mismo edificio....".

    La sentencia en el f.jdco. decimosexto pág. 90 justifica la agravación de abuso de confianza con el siguiente razonamiento:

    "....Ha de apreciarse la agravante de abuso de confianza prevista en el art. 22-6º Cpenal....pero no solo en relación a los delitos cometidos respecto del menor Marcos , sino también con respecto a los menores Millán y Samuel , pues la relación establecida con ellos, quizás no fue tan intensa pues no convivía con ellos, pero sí de la misma naturaleza por así decirlo en el sentido que esa relación es la que hace nacer la existencia de dicha agravante, pues los padres de Millán y de Samuel depositaron la confianza en Alonso para que los cuidara como "canguro" durante una serie de fines de semana....".

    Un simple estudio comparativo de la motivación justificadora de la agravante específica 181-1-3º y de la agravante genérica de abuso de confianza, del art. 22-6º acredita la identidad fáctica que da lugar a dos expedientes agravatorios con lo que la vulneración del principio non bis in idem es clara.

    En consecuencia, procede la estimación de este motivo , que tendrá las consecuencias punitivas aconcretar en la segunda sentencia.

    El motivo quinto , por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia falta de motivación de la sentencia en el concreto aspecto de la individualización de la pena . Se dice que prácticamente se le ha impuesto el máximo legal previsto para los delitos de los que ha sido condenado, que no se ha tenido en cuenta la circunstancia atenuante de colaboración apreciada en la sentencia, y que, en definitiva no se justifican los razonamientos del porqué de penas tan altas porque sobre unos máximos legales de diez años a doce años y seis meses de prisión para el delito de abuso sexual del art. 182-1 y 2 y 180.1-3ª, de tres años a tres años y nueve meses, para el delito de abuso sexual continuado del art. 181-1 y 2 , y para el delito de corrupción con la utilización de menores de uno a tres años, se le han impuesto penas de doce años, tres años y seis meses y dos años y seis meses para cada delito de los cometidos.

    El motivo debe ser rechazado.

    El Tribunal en el f.jdco. decimoctavo, pág. 101, individualiza la pena a aplicar, dentro de los márgenes legales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en atención a tres criterios:

  3. La gravedad intrínseca de los hechos cometidos atendiendo la edad de los niños --recuérdese que con menores de dos años y año y medio.

  4. La gravedad dada la entidad de los actos cometidos.

  5. La reiteración de los actos.

  6. La alarma social "....a la que el Estado ha de responder de manera firme y por todos los medios a su alcance...." . Tal alarma social la conecta con el aprovechamiento por parte del recurrente de su contratación como cuidador de niños/canguro.

    Con claridad hay que declarar que este último argumento no es aceptable . De entrada hay que recordar que las sentencias penales condenatorias deben ser justas, y por tanto proporcionadas en su respuesta punitiva, por ello, la ejemplaridad en clave de agravación punitiva no puede constituirse en factor de determinación de la pena, ni tampoco, es obvio, de dirigir el sentido de la decisión penal.

    Por ello es preciso excluir la referencia a la alarma social.

    En este iter discursivo, remitiéndonos al resto de criterios citados , verificamos su admisibilidad y que con ellos se da respuesta a las exigencias de motivar la pena impuesta.

    Ello conlleva al rechazo del motivo.

    Lo anterior no va a impedir que en razón a la eliminación la agravante genérica de abuso de confianza, y a otros ajustes legales que se dirán, se proceda a efectuar una rectificación a la baja de las penas en la segunda sentencia que dictaremos tras ésta.

    Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Recurso de Calixto .

El recurrente es la persona que en Vigo cuidaba a los menores Adrian y Camilo .

Su recurso está desarrollado a través de catorce motivos .

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada la conexión existente entre ellos.

Ambos aparecen formalizados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales vienen a denunciar quiebra del deber de motivación de las resoluciones judiciales, interdicción de toda arbitrariedad y presunción de inocencia.

El objeto de ambos motivos y la panoplia impugnativa citada se centra en relación al delito de corrupción de menores por distribución de material pornográfico del art. 189.1b ) del Cpenal.

Respecto de este delito, dos son las argumentaciones que se efectúan y dan vida a ambos motivos :

  1. No existe prueba, según el recurrente de que él fuese el autor de los videos pornográficos con menores, en concreto de los denominados DIRECCION000 y DIRECCION001 .

  2. La sentencia estima que se trata de dos videos grabados en momentos y días distintos --Noviembre y Diciembre de 2003-- con las conclusiones de estar en presencia de dos delitos de distribución y por tanto con las implicaciones punitivas correspondientes.

    En relación a la primera cuestión , debemos recordar la doctrina de esta Sala en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el ámbito del control casacional. Como ya hemos dicho, son tres las perspectivas que deben ser analizadas cuando se efectúa esta denuncia.

  3. En primer lugar, esta Sala Casacional debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  4. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  5. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia , en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio , entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    De acuerdo con la doctrina expuesta, comprobamos que en relación al delito concernido, el Tribunal de instancia concretó en el f.jdco. noveno --pág. 59-- las fuentes de prueba y elementos probatorios de cargo con que contó para llegar al juicio de certeza de que el recurrente era autor del delito. Hay que recordar que la policía ocupó dos videos que se encontraban en una carpeta denominada DIRECCION001 .

    En concreto el hecho imputado al recurrente es el de haber enviado al coacusado Alonso la grabación de los hechos acaecidos a finales del año 2003 con los niños Adrian y Camilo , éste, a su vez, la envió al también coacusado Jesús Manuel , siendo a éste a quien se la ocupó la policía.La reconstrucción, a posteriori, del iter seguido por esta grabación está efectuado por el Tribunal con base en unas conversaciones contrastadas que, de forma inequívoca, se refieren a escenas concretas de dicho video de las que se infiere que en esa comunicación informática, el recurrente, a petición del primer destinatario -- Alonso -- accedió a mostrarle las imágenes. En este control casacional verificamos la razonabilidad de la inferencia que le permitió al Tribunal arribar a la conclusión de que fue el recurrente quien le envió a Alonso la grabación. En el recurso, el recurrente expone otras hipótesis que conducirían a no poder afirmar que fuese Calixto quien efectuase el envío, pero no es la exploración de otras posibilidades distintas de la escogida por el Tribunal sentenciador, lo que debe efectuar esta Sala Casacional, sino, en concreto, si el razonamiento del Tribunal y las probanzas que lo sustentan son, en sí mismas , razonables, y siendo así, debe concluir el control casacional.

    Pasamos a la segunda de las cuestiones , referidas al número de videos, el Tribunal condena al recurrente como autor de dos delitos de elaboración de material pornográfico, porque fueron utilizados dos menores , y por tanto existe un doble sujeto pasivo y además estima que ambos delitos están continuados porque estima que los dos videos se realizaron en fechas distintas.

    Como se ha dicho, la tesis del recurrente es que toda la filmación se efectuó en unidad de acto y de forma seguida, y el hecho de que existan físicamente dos videos " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " no impide que la grabación fuese única y se hubiese realizado el mismo día. Al respecto, en el motivo se especifican una serie de identidades que se aprecian en ambos videos, tales como muebles, cortinas, el uso de la nata y otros más que con detalle se especifican en la motivación del recurso --págs. 15 a 46 del recurso--.

    La sentencia, al respecto, en el f.jdco. noveno estima que fueron dos las filmaciones y en dos días distintos --el factum habla de días no determinados de los meses de Noviembre y Diciembre de 2003--; dice la sentencia --pág. 59 vuelto-- "....existe una especial vulnerabilidad por cuanto que Adrian y Camilo fueron confiados por sus progenitores para que durmieran en, al menos en dos ocasiones, en la vivienda del procesado....".

    En definitiva el argumento viene a ser que como el recurrente estuvo al cuidado de los menores Adrian y Camilo en varias ocasiones, y existen dos videos, ha de concluirse por ello que se efectuaron con fechas distintas.

    La inferencia es especialmente débil , y por tanto abierta a todas las posibilidades sin que la elección de la peor hipótesis para el recurrente tenga suficiente apoyatura.

    Más aún, la batería de datos idénticos apreciables en ambos videos, apoyaría la tesis de haberse efectuado en unidad de acto. Existieron dos delitos de la elaboración de material pornográfico por la utilización de dos niños y un solo delito de distribución, pero no existió continuidad delictiva respecto del delito de distribución porque los videos se realizaron con unidad de acto .

    El propio Ministerio Fiscal ha apoyado este motivo por lo débil y frágil de la inferencia.

    Procede en consecuencia:

  6. La desestimación del motivo primero en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  7. La estimación del motivo segundo, que tendrá las lógicas consecuencias punitivas que se dirán en la segunda sentencia, aunque ya anunciamos que, en realidad, tanto el motivo primero como el segundo van a quedar sin practicidad por lo que se dirá en el tercer motivo que pasamos a estudiar.

    El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la violación del principio "non bis in idem" por cuanto al recurrente se le ha condenado como autor de dos delitos de elaboración de material pornográfico con menores, y, además por el delito de haber difundido dicho material pornográfico que él mismo había grabado, es decir, se le ha aplicado el art. 189.1 en sus apartados a) y b).

    En síntesis , la tesis del motivo es clara: el delito de difusión de material pornográfico con menores carece de autonomía penal propia cuando quien efectúa aquélla es el mismo que lo elaboró empleando a menores.

    Hay que recordar que el delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográficoutilizando a menores o incapaces descrito en el art. 189.1a ) del Cpenal tiene los siguientes caracteres :

  8. Es un delito de acción.

  9. El sujeto activo puede ser cualquiera, y el sujeto pasivo ha de ser menor o incapacitado.

  10. La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor.

  11. La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

  12. Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

  13. Caben las formas imperfectas de ejecución y de participación.

  14. La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito.

  15. No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

  16. Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

  17. Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual, por eso, si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. Se trata de un bien jurídico concreto y personalísimo.

    En relación al delito de difusión de ese material --art. 189.1 .b), es claro que con independencia de la doble acción de elaboración y difusión por la misma persona puede tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, es claro que no puede penarse doblemente, dado que la difusión en este contexto vendría a ser el agotamiento del delito porque se elabora para difundir o --en su caso-- para la exclusiva conservación y visionado.

    Por ello, la aplicación del párrafo b) del art. citado solo tiene autonomía cuando el distribuidor no es el que ha elaborado ese material , y lo mismo puede decirse del delito de mera posesión para uso propio, que solo tendría autonomía cuando el poseedor no es el elaborador del material.

    Solo cuando el delito de difusión tiene la autonomía que se predica es cuando surge como bien jurídico propio el de la protección de la indemnidad, dignidad y seguridad de la infancia en abstracto y por ello, como bien recuerda la Consulta FGE 3/2006 de 29 de Noviembre, existirá un único delito, aunque aparezcan varios menores, porque en este delito, se protege, como se ha dicho el bien jurídico delictivo de la infancia como tal.

    Cuando en casos como el presente se da la identidad en el sujeto activo, solo cabe la sanción por el párrafo 1º del art. 189-1º , pues en el bien jurídico que protege el tipo ya tiene acogida el párrafo b), y por ello la respuesta penal cubre todo el campo de la antijuridicidad y culpabilidad.

    Todo lo razonado lleva a la estimación del motivo que también ha apoyado el Ministerio Fiscal con la consecuencia de que el recurrente solo será castigado como autor del delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico del art. 189.1.a), delito que por haber utilizado a dos menores, supone dos delitos de corrupción de menores , y en ellos queda subsumido el delito de corrupción por difusión de material pornográfico como ya se ha dicho, con lo que quedan sin contenido ni practicidad los motivos primero y segundo ya estudiados, como ya se ha dicho.

    Procede la estimación del motivo .

    Abordamos conjuntamente los motivos cuarto y sexto dada la identidad que mantienen. Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y con expresa cita al derecho a ser informado de la acusación, denuncia que el Tribunal ha aplicado la agravante específica de especial vulnerabilidad de la víctima del art. 180.1-3º planteando la misma cuestión por la vía del error iuris .En síntesis, la argumentación del recurrente viene a decir que la Sala al aplicar el citado párrafo 3º está valorando dos veces una misma circunstancia de agravación porque de un lado , los niños eran menores de 13 años, y de otro al conectar esa especial vulnerabilidad con el hecho de la relación de confianza del agresor derivado de estar al cuidado de los menores, para, seguidamente, aplicar la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22-6º, está --se dice-- valorando en dos veces una misma realidad --encontrarse al cuidado de los menores-- para dar vida a un doble expediente agravatorio.

    Nos remitimos a las citas de la sentencia recurrida que hemos efectuado en el estudio del motivo cuarto del recurrente Alonso , pues se trata de idéntica cuestión.

    También se alega quiebra del principio acusatorio porque el Tribunal haya variado la argumentación que dio vida a la agravante específica de especial vulnerabilidad del art. 180-1-3º , rechazando la fundamentación esgrimida por las acusaciones.

    Las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal solicitaron la aplicación de la agravación de especial vulnerabilidad, por ser los menores de muy corta edad, la sentencia la aplica pero en base a la relación de confianza --canguro--. Este cambio de razonamiento no ha supuesto ninguna indefensión pues hubo debate sobre los hechos, en tal sentido STS de 26 de Junio de 2006 . Cuestión diferente es la aplicación, además de la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22-6º . Respecto de la que nos pronunciaremos al abordar el motivo que aborda esa cuestión y que es el sexto, y que como ya se ha dicho, también ha sido abordada por el primer recurrente .

    Procede la desestimación de ambos motivos.

    El motivo quinto , también por la vía de la vulneración de derechos fundamentales por violación del principio acusatorio denuncia la aplicación por la sentencia de la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22-6º que ha sido apreciado también en relación al delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico.

    El recurrente alega que dicha agravante genérica no fue solicitada por ninguna de las partes acusadoras. El Ministerio Fiscal apoya el motivo porque dicha agravante no fue pedida para el delito de corrupción, y así se comprueba en este control casacional.

    Dicha agravante genérica solo fue solicitada para los delitos de abuso sexual, y no en los de corrupción por elaboración de material pornográfico con empleo de menores.

    Procede la estimación del motivo .

    El motivo sexto , denuncia como indebida la aplicación de la misma agravante de abuso de superioridad del art. 22-6º solo que ahora en los delitos de abuso sexual por estimar que al haberse aplicado la agravante específica de especial vulnerabilidad en base a la relación de confianza con los padres de los menores, la aplicación, además, de esta agravante vulneraría la prohibición del non bis in idem .

    De entrada, hay que recordar que el art. 180.1-3º contiene diversos supuestos agravatorios, uno de los cuales es objetivo: ser la víctima menor de 13 años, en tanto que los otros exigen una interpretación a la luz del caso concreto, en concreto por lo que se refiere a la "situación" en que se encuentra la víctima, el plus de culpabilidad que la Ley prevé, bien puede integrarse cuando la situación de la menor es la de guarda con el que posteriormente abusa o le agrede, máxime si esa guarda quebranta elementales deberes de lealtad como ocurriría si son los padres los que confían a sus hijos a la persona que luego se aprovecha de esa situación, en la que el menor está en una singular situación de indefensión. Es clara la mayor reprochabilidad de este comportamiento.

    En este escenario, aplicar, además la agravante genérica de abuso de confianza, viene a incidir en la misma situación ya contemplada por la sentencia para dar vida la especial vulnerabilidad que, como ya se ha dicho, la relaciona con la guarda de los menores que los padres habían confiado, con lo que la apreciación de tal agravante supondría, como bien se dice en el motivo valorar en clave agravatoria una misma situación para dar vida a las agravaciones.

    Ciertamente el recurrente estaba al cuidado de los menores, pero lo estaba, precisamente por el encargo que al efecto le habían dado los padres, sin que pueda establecerse una separación entre la situación de guarda de hecho y la causa de ello: la confianza, pues esta fue la causa de aquélla, y por tantodebe valorarse la situación en su conjunto , ya que la gravedad de ello queda compensado con el plus de punición derivado del art. 180-1-3º Cpenal, sin que, además, proceda la agravante genérica del art. 22-6º Cpenal, que por ello no puede ser aplicada.

    Procede la estimación del motivo.

    El motivo séptimo , por la vía de la Infracción de Ley del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida aplicación de la continuidad delictiva del art. 74-1º según la redacción dada por la L.O. 15/2003 en relación al delito de abusos sexuales .

    En síntesis, se dice en el motivo que el Tribunal aplica el texto del art. 74 dado por la L.O. 15/2003 cuando los hechos ocurrieron antes de la vigencia de dicha Ley, concretamente ocurrieron en los años 2002 y 2003.

    El Ministerio Fiscal apoya el motivo que debe ser admitido.

    El art. 74 Cpenal en la redacción originaria que estuvo en vigor hasta el 30 de Septiembre de 2004 , en su apartado primero permitía en caso de continuidad delictiva la sanción "....con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior....".

    La L. O. 15/2003 en vigor a partir del 1 de Octubre de 2004 prevé para tal supuesto que la pena se impondrá "....en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado....".

    La consecuencia es clara: el Tribunal impuso pena superior en grado, llegando hasta los doce años de prisión, cuando de acuerdo con el art.74 en la redacción en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos , el máximo es de diez años de prisión.

    Procede la estimación que tendrá las correspondientes consecuencias en la determinación de la pena que se concretarán en la segunda sentencia.

    Procede la estimación del motivo .

    El motivo octavo , por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación de la continuidad delictiva en relación a los delitos de corrupción de menores y de abusos sexuales por los que ha sido condenado el recurrente.

    En relación al delito de corrupción de menores del art. 189, por lo ya razonado en motivos anteriores, ha de estarse a dos delitos de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con empleo de dos menores. Dentro de este delito ya queda incluida la posterior distribución, y tales delitos no son continuados porque como ya se ha dicho, los videos pudieron grabarse en unidad de acto.

    Por lo que se refiere al delito de abusos sexuales del art. 182 del Cpenal la continuidad solo será posible respecto a los diversos actos cometidos con el mismo menor. Tratándose de diversos menores , es imposible la continuidad por tratarse de ataques o bienes jurídicos personalísimos, y por tanto habrá tantos delitos como menores fueron las víctimas.

    Procede la desestimación del motivo .

    Pasamos al estudio conjunto de los motivos noveno y décimo dada la relación entre ambos, aunque el noveno vaya por la vía de la vulneración de derechos constitucionales --tutela judicial efectiva y deber de motivación-- y el décimo por la del Quebrantamiento de Forma por incongruencia omisiva .

    En síntesis , se sostiene que frente a lo que se reconoce en la sentencia de que existieron penetraciones anales por parte del recurrente en relación al menor Adrian , habría que decir en su tesis que se trató de "aparentes" penetraciones, porque eso y no otra cosa es lo que aprecia en el video, y en apoyo de esta tesis se dice que el menor no tuvo lesiones, y las habría tenido de haber existido penetración anal.

    Concluye el motivo con esta frase:

    "...Es cierto, como se decía inicialmente, que el hecho de que la Excma. Sala llegue a percatarse de que no ha habido accesión anal, pese a la apariencia de los videos en visión de imagen no parada, no variará el delito perpetrado por mi representado en tanto que, siendo, como se defiende y cree, que no ha habido tales accesiones, sí las ha habido de signo de "felación", suficientes para incardinar en el delito la realidad que concreta el artículo 182.2 CP , con lo que la calificación no variaría con la estimación de este motivo, pero sí se reduciría la gravedad de los hechos, con la consecuencia directa en la concreción penológica....".

    Los motivos deben ser rechazados . En primer lugar porque dado el cauce casacional no puede cuestionarse la realidad del acceso anal con el menor Adrian , y la referencia a la inexistencia de lesiones no impide sic et simpliciter dicha relación.

    En segundo lugar por la reconocida irrelevancia del tema ya que el abuso sexual del art. 182 Cpenal persistiría por la incuestionada realidad de las felaciones.

    La sentencia estimó acreditada la relación sexual por vía anal, y así lo declara en el f.jdco. noveno, no hubo tampoco incongruencia omisiva, porque en la medida que concretó el juicio de certeza sobre esta relación sexual, implícitamente desechó la tesis de la simulación o apariencia.

    Procede el rechazo de ambos motivos .

    El motivo undécimo cuestiona la existencia y cuantía de la responsabilidad civil acordada en sentencia a cargo del recurrente.

    En la argumentación pone especial acento en el concepto indemnizatorio que consta en los hechos probados:

    "....Como consecuencia de estos hechos, Camilo presenta una serie de secuelas consistentes en fuerte evitación y reserva de los mismos, ansiedad, conductas de escape y dispersión, malestar e inquietud y temor al procesado, siendo prácticamente seguro que en un futuro el menor podrá presentar algún tipo de trauma psicológico o que pueda afectar a su evolución sexual, Adrian , por su parte, también presenta como secuelas, inquietud y desasosiego, ansiedad y malestar asociados a la preocupación y temor hacia Calixto , siendo previsible también en el futuro algún tipo de traumatismo psicológico o que pueda afectar a su sexualidad....".

    Y asimismo alega falta de motivación en general, en cuanto a la cantidad indemnizatoria a que resulta condenado el recurrente: 120.000 euros a cada niño, Adrian y Camilo por los daños morales causados y secuelas producidas.

    Ciertamente es parca la motivación de la sentencia en justificación de la indemnización que acuerda, pero ello no puede dar lugar al éxito del motivo.

    Es un dato experiencia apoyado en conclusiones aceptadas por la comunidad científica que las agresiones o abusos a niños generan obvios perjuicios en el campo de su desarrollo armónico y en concreto en cuanto al desarrollo de su sexualidad, ahora bien, tan cierto como que no hay enfermedades sino enfermos, también lo es que, los efectos en los menores víctimas de agresiones o abusos sexuales pueden tener distinta intensidad y alcance, según la concreta evolución de cada niño, y, asimismo es normal distinguir entre secuelas a corto plazo y largo plazo, y la sentencia se hace eco de este dato.

    Por otro lado, hay que recordar que toda acción indemnizatoria tiene por finalidad que la víctima quede indemne, lo que es difícil de conseguir, si no imposible en muchas ocasiones. Por ello es usual la compensación por vía pecuniaria, ello es lo que ha hecho el Tribunal fijándolos de manera alzada en 120.000 euros en favor a cada niño, cantidad que en este control casacional aparece proporcionada a la gravedad de los hechos y a los perjuicios causados a los menores en la esfera moral, daños que, por un lado, como recuerda la STS 1154/2003 no son cuantificables económicamente como los daños materiales y por otro, como se dice en la sentencia podrían aparecer en el futuro con un muy alto grado de probabilidad.

    Ninguna censura se puede hacer a este pronunciamiento indemnizatorio.

    Procede la desestimación del motivo .

    Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos decimosegundo y decimotercero.

    Ambos por la vía del error iuris del art. 849 LECriminal denuncian como indebidamente inaplicadas las atenuantes de arrepentimiento espontáneo como analógica así como la analógica de alteración psíquica , como petición subsidiaria de la eximente incompleta de alteración psíquica.Todas fueron rechazadas por la sentencia en el f.jdco. decimoséptimo.

    Ambos motivos deben ser desestimados porque dado el cauce casacional utilizado del error iuris, que tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, tal respeto es esencial, y en ellos nada se describe que pudiera acoger las atenuantes solicitadas, con lo que el recurrente está cuestionando tales hechos.

    Se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo decimocuarto denuncia falta de motivación en relación a la individualización judicial de las penas impuestas al recurrente .

    Con independencia de las correcciones que en las penas se efectuarán en la segunda sentencia consecuencia de los motivos aceptados, hay que decir que la sentencia contiene una específica motivación de las penas in genere en el f.jdco. decimoctavo las que aparecen fijadas en atención a los criterios de gravedad en sí mismos condenado de los hechos, por su reiteración e intensidad (penetraciones, felaciones, etc.) y finalmente por la edad de los menores. Nos reiteramos en lo dicho en el motivo quinto del anterior recurso. Existió motivación suficiente, aún eliminando la referencia a la alarma social.

    Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

Recurso de Eloy .

Se trata de persona que acudió a Collado Villalba invitado por Alonso , y asimismo acudió a Vigo invitado por Calixto

Su recurso aparece formalizado a través de diez motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de abuso sexual del art. 181.1-2º en la persona del niño Marcos , delito que la sentencia considera continuado por estimar que el recurrente estuvo dos fines de semana en la casa de Collado Villalba junto con Alonso .

Dos argumentos utiliza el recurrente:

  1. No hay prueba de que el recurrente efectuase los abusos en más de una ocasión.

  2. La sentencia estima que Eloy visitó a Alonso en Collado Villalba "en una o dos ocasiones" , para luego afirmar que fueron en dos ocasiones distintas.

Comenzando por esta ultima cuestión es cierto que la sentencia en el último párrafo del f.jdco. quinto dice que:

"....con respecto a Eloy consta que fue en una o dos ocasiones, también en fines de semana....".

Sin embargo, no obstante esta explícita duda que reconoce el Tribunal, luego opta por la tesis más gravosa de estimar que fueron varios fines de semana, y así se lee en el factum:

"....que el recurrente....invitado por Alonso a pasar varios fines de semana entre los meses de Noviembre de 2003 y Febrero de 2004, ocasiones en las que el procesado aprovechó para realizar al menor Marcos en distintas ocasiones tocamientos....".

En esta situación es claro que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo como regla de juicio pues se ha optado por la tesis más perjudicial no existiendo un juicio de certeza que sustente dicho pronunciamiento. Sin embargo, ya anticipamos que la relevancia es prácticamente nula porque aún admitiendo un único fin de semana, las diversas acciones efectuadas con el menor constituirían igualmente la continuidad delictiva .

En relación a la primera cuestión, partiendo de que los abusos se produjeron en un único fin de semana, tanto el propio material grabado como las declaraciones de Alonso constituyen prueba suficientepara estimar que la pluralidad de actos dentro de un mismo fin de semana, tiene la virtualidad de arribar a la continuidad delictiva , ya que existieron diversas secuencias con cesuras lo suficientemente objetivas, como para calificar todas ellas de acuerdo con la continuidad delictiva, y así se describe en el factum y se razona in extenso en las págs. 55 y 56 de la sentencia donde se cuentan las diversas acciones efectuadas por Alonso y Eloy con el menor Marcos , siendo el propio recurrente quien realizó las grabaciones. Por ello la conclusión del Tribunal es de estar en presencia de un delito continuado de abusos sexuales.

No obstante, y en coherencia con lo ya declarado en el motivo séptimo del recurso de Calixto , procederá efectuar una revisión de la pena , ya que el Tribunal ha aplicado, la continuidad delictiva del art. 74-1º según la redacción dada por la L.O. 15/2003 que no estaba en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados.

Procede el rechazo del motivo .

El segundo motivo , por igual cauce que el anterior suscita idéntica cuestión de inexistencia de continuidad delictiva pero en relación a los dos delitos de corrupción de menores del art. 189-1 -a) por haber efectuado grabaciones de contenido pornográfico con empleo del menor Marcos e igualmente censura la continuidad delictiva en relación al delito de corrupción de menores por las grabaciones efectuadas utilizando a los menores Adrian y Camilo , ya que también el recurrente aparte de pasar un fin de semana en Collado Villalba invitado por Alonso , también estuvo invitado por Calixto en Vigo, donde grabó actos sexuales con los dos menores últimamente citados.

En relación al primer delito de corrupción de menores por elaboración de material pedófilo ha de estarse a la existencia de un único delito , integrado por la totalidad de actos grabados con el menor Marcos , sin continuidad delictiva.

En relación al segundo delito, en relación a la grabación con utilización de los menores Adrian y Camilo , como ya se ha dicho en relación a los dos primeros motivos del anterior recurrente, solo existió un único video, y por tanto no existió tampoco continuidad delictiva, sin perjuicio de, en este caso, fueron dos los delitos de corrupción porque se emplearon a dos menores.

Procede la admisión parcial del motivo que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal sentenciador en relación a la grabación efectuada por el recurrente en relación al menor Marcos , por estimar que todo ello se efectuó en un mismo día y por tanto no había continuidad delictiva en el delito de corrupción de menores .

El motivo debe prosperar no tanto por la estimación de documento casacional del video sino como consecuencia del éxito del anterior en el que ya se dijo que las diversas secuencias efectuadas con el menor Marcos , deben integrar un único delito de corrupción al no aparecer cesuras relevantes en las secuencias que pudieran romper la unidad de acción y en este sentido, el mero cambio de ropa --pág. 55 vuelto del a sentencia-- que se aprecia en la grabación no es relevante para en base a ello constituir la continuidad.

El motivo cuarto , por igual cauce que el anterior y con la cita del video que tiene por objeto las escenas pornográficas con el menor Marcos , estima que existió error porque no puede estimarse ni acreditase que fuese el recurrente quien "colgase" en Internet tales escenas , por las que ha sido condenado como autor del delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material pornográfico con menores del art. 189.1 -b).

El motivo ha perdido toda practicidad porque ya se ha dicho que la posterior difusión o distribución del material pornográfico por quien fue su elaborador/productor queda consumida esta modalidad del art. 189.1 .a).

Procede el rechazo del motivo .

El motivo quinto , por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 851-1º LECriminal denuncia contradicción en los hechos probados en lo referente a los hechos 2 -A y 3 del factum .

En el hecho 2-A del factum se narra que encontrándose el recurrente Calixto efectuó los hechos que se narran en relación a los menores Adrian y Camilo , hechos que fueron grabados por Calixto o por los propios menores.En el hecho 3 del factum , ya en relación al recurrente Eloy se dice que cuando estuvo en Vigo en casa de Calixto , realizó diversas grabaciones con los indicados menores Adrian y Camilo .

¿Grabó o no grabó Eloy parte del video con los menores Adrian y Camilo ?, se viene a preguntar en el motivo y aquí estaría la contradicción que denuncia.

Ciertamente en una primera lectura podría considerarse tal contradicción, en realidad no es tal, sino que el relato de hechos probados se estructura de forma secuencial: primero lo acreditado a Alonso , luego lo acreditado a Calixto , en tercer lugar lo acreditado a Eloy , y, en cuarto lugar , lo acreditado a Jesús Manuel .

La composición completa supone integrar el relato con todos los protagonistas, de suerte que lo que se denuncia como contradicción es solo un complemento .

No existió contradicción.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de corrupción de menores por elaboración de videos con empleo de menores en relación al que aparecen los menores Adrian y Camilo .

Se dice que no existe prueba que el recurrente durante su estancia en Vigo efectuara tales grabaciones.

La argumentación del recurrente es sugestiva: como la sentencia estima que no hay prueba de que éste abusara de los menores, tampoco la hay respecto de que efectuara grabaciones.

En la sentencia en la pág. 60 y 60 vuelto se efectúa un examen del video con la condición de que partiendo del hecho, no cuestionado, de que el recurrente estaba el día de autos con Calixto y éste con los menores, al aparecer en las grabaciones ambos menores y éste, es obvio que el grabador debía ser otra persona que el Tribunal infiere que fue el recurrente, inferencia que en este control casacional estimamos razonable, verosímil y por tanto situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y también en relación a los videos DIRECCION000 y DIRECCION001 .

El motivo es vicario del anterior y por tanto debe correr su misma suerte.

Se dice que en dicho video no aparece el recurrente y ello acreditaría el error que se denuncia. El video operaría como documento acreditativo del error denunciado. Sin desconocer la naturaleza de documento a los efectos casacionales de un video, de acuerdo con la definición de documento a efectos casacionales, por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 , es lo cierto que carece de toda potencia acreditativa a los efectos interesados. Del hecho que no aparezca el recurrente en la grabación no se deriva que no estuviera ni efectuara la grabación .

Procede la desestimación del motivo .

El motivo octavo , denuncia inexistencia de prueba de cargo capaz de estimar autor al recurrente del delito de corrupción de menores del art. 189.1 b), es decir por difusión del material pornográfico en el que se emplearon a los menores Marcos , Adrian y Camilo .

El motivo carece de toda virtualidad.

Ya se ha dicho que en este caso, la difusión queda absorbida por la fabricación o elaboración .

Procede la desestimación del motivo .

Los motivos noveno y décimo , vuelven al tema de la difusión de material pornográfico con menores --art. 189-1 - b)-- respecto de los que dice que no existe prueba de que el recurrente fuera quien losdifundiera en la red de Internet, lo que denuncia por la vía del vacío probatorio de cargo y del Quebrantamiento de Forma diciendo que además de la difusión de los videos, se afirma que el recurrente mantuvo chat, e intercambio de fotos y videos pornográficos, hechos que no estaban en el escrito de la acusación.

El motivo carece de toda practicidad en la medida que la difusión --repetimos-- de material pornográfico al que se refiere el motivo queda absorbida por la elaboración de dicho material si coincide el sujeto activo, como es el caso.

Dicho de otro modo, el art. 189-1-b) se absorbe en el 189-1 -a) cuando hay identidad en el sujeto activo, como ya hemos dicho.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Quinto

Recurso de Jesús Manuel .

Fue condenado por delito de corrupción de menores al habérsele ocupado diverso material informático con archivos de video de claro contenido pornográfico en el que aparecen menores de edad. Parte de dicho material le había sido suministrado por Alonso .

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al único delito por el que ha sido condenado : un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores de edad --art. 189-1 -b)--.

Toda la argumentación defensiva desplegada por el recurrente se centra en un único archivo del que se dice no fue visionado y que por tanto se desconoce su contenido.

Se refiere el recurrente al hecho probado reflejado en la pág. 26 de la sentencia en el particular siguiente:

"....Y así, el día 26 de Diciembre de 2004, a las 15'19 horas el procesado que utilizaba el "nick" " DIRECCION002 " remitió al usuario que utilizaba el nick " DIRECCION003 " un archivo de video 07.avi con un contenido sexual de un menor....".

"....Ese mismo día y en una conversación por "chat" mantenida por el mismo procesado, quien se hace pasar por una mujer, con el usuario del "nick" denominado " DIRECCION006 ", hace que este último le remita imágenes pornográficas en las que este usuario aparece desnudo mostrando su pene en distintas ocasiones....".

En relación a estos relatos, se dice en el recurso que del primer video --07.avi-- se desconoce su contenido porque no fue hallado, lo que viene a ser reconocido por la propia sentencia en el f.jdco. decimotercero, pág. 76:

"....El cual ciertamente no se ha podido recuperar por parte de la Policía Judicial...." "es cierto que en esas conversaciones no se aprecia, lógicamente ni la imagen ni el video que se transmite....".

En relación al segundo , en la misma sentencia se dice que el procesado se hace pasar por una mujer adulta añadiendo el recurrente, que como el contenido gráfico, en este caso fue conocido, éste, según el informe pericial el Anexo 5, describe la imagen de un varón sin rostro, con distintas poses, mostrando su pene de cuya visión se deriva que no se trata de un menor.

Todo el motivo en apoyo de su pretensión de vacío probatorio se centra en estos dos hechos, para llegar, en su tesis, de que no se ha probado la distribución de material pornográfico con menores por parte del recurrente.

Ciertamente el recurrente no ignora que se le ocupó una muy notable cantidad de material pornográfico con menores respecto del que dice que se trata de una mera tenencia sin acreditada realidad de la distribución, y que, en definitiva la inferencia que extrae la sentencia es ilógica.

El motivo no puede prosperar, y no existe el salto argumental por parte de la sentencia. Esta, aborda esta cuestión en los f.jdcos. decimosegundo y decimotercero.En el f.jdco. decimosegundo se recoge la relación --ciertamente llamativa-- de archivos conteniendo imágenes pornográficas de menores de edad, videos pornográficos y conversaciones de chat de tipo sexual con referencia a menores de edad. El fundamento se refiere al contenido de dos discos duros, dos discos extraíbles, un estuche con 38 discos CD y DVD, así como otros cinco DVD y un CD, todos ellos de contenido pornográfico con menores. En relación al disco extraíble 1, su contenido pedófilo está perfectamente ordenado y clasificado por edades y temas.

A la vista de todo el material ocupado al recurrente y la forma de presentación, el Tribunal sentenciador concluyó de la siguiente manera --pag. 76 vuelta--:

"....Por lo que de manera indirecta y razonable podemos decir que el que falta --se refiere al video

07.avi que estaba transmitiendo el recurrente el día 26 de Diciembre a las 15'19-- también tiene ese contenido, y además la conversación entre el procesado y el usuario " DIRECCION003 " que figura en el folio 342 y siguientes es claramente de contenido sexual, por lo que existen indicios suficientes como para entender que existe distribución de material pornográfico....".

En este control casacional verificamos la razonabilidad de la conclusión a la que llegó el Tribunal. En efecto, concluir con la afirmación de que el video 07.avi tenía un contenido pornográfico con menores, es conclusión avalada por el contenido de la conversación y porque esa transmisión se enmarca en el escenario del inventario de archivos pedófilos ocupados al recurrente y en tal sentido, el Tribunal da hasta seis razones o argumentos para arribar a la conclusión de que, además del cuestionado video 07.avi, todo el resto del material ocupado tenía una vocación de difusión. Estos son los razonamientos del Tribunal :

"....En primer lugar, el hecho de que parte del mismo esté en el disco duro del ordenador, lo que supone por así, decirlo una voluntad no solo de recepcionarlo, sino un segundo acto consistente en incorporarlo y guardarlo, cosa que no realiza una persona a quien no le gusta dicho material pornográfico de contenido pedófilo.

En segundo lugar, tampoco es lógico ni razonable que se guarde en carpetas y archivos, como están algunos que se mencionan en el informe pericial, debidamente clasificados por temas, edades, etc...., lo cual también implica un "trabajo" que no es meramente "posesorio" u ocasional, sino que implica una decidida voluntad de que sea conocido también por otras personas diferentes del propietario o del usuario habitual del equipo informático donde estaban dichos archivos y carpetas.

En tercer lugar, la utilización por parte del procesado de distintos "alias" o "nicks" con los que se relacionaba informáticamente con otras personas también indica esta finalidad de difusión de archivos, pues si solamente se querría guardar y ver de manera privada, por así decirlo, el usuario tendría una simple dirección de correo, pero recordemos que a través de alguno de los "nicks" que utilizaba el procesado, le servían para relacionarse con personas implicadas en la pornografía infantil, tal y como hemos hecho referencia anteriormente al referirnos al inicio de las pesquisas policiales en las que ya aparece el "nick" denominado " DIRECCION007 " como perteneciente a Jesús Manuel y determinadas conversaciones realizadas a través de dicho "nick".

En cuarto lugar, el gran número y el contenido mismo de las imágenes que el procesado guardaba en el disco duro de su ordenador y en los discos extraíbles, DVD's, etc...., muchas de ellas en las que las personas que aparecen son menores de edad y en algunos casos niños, en posturas y realizando actos que revelan claramente su contenido sexual, también nos indican que se trata de una persona que habitualmente se relaciona a través de la red informática con terceros usuarios de ese mismo contenido pornográfico y en muchos casos, pedófilo.

En quinto lugar, también se manifiesta por el perito que el hecho mismo de que en distintos archivos y carpetas se intervengan un número notable de conversaciones mantenidas por el procesado por "chats" implica ya en un principio que tales conversaciones no solamente se las "ha bajado" de otro usuario y las ha guardado sin más en cualquiera de sus archivos o carpetas, sino que el perito llega a asegurar que ello implica que ha sido el procesado quien ha mantenido dichas conversaciones y ha sido partícipe activo de las mismas, manifestaciones del perito que se corroboran por el propio reconocimiento del procesado de la utilización de distintos "alias" y nombres que aparecen en dichas conversaciones, como por ejemplo " DIRECCION002 ", " DIRECCION004 ", " DIRECCION009 ", etc....

En sexto lugar, esta intención de difundir archivos de vídeo o imágenes también resulta acreditado del hecho de que en las referidas conversaciones por "chat" que mantiene el procesado con terceras personas, en algún momento se recibe o se envían archivos con contenido pornográfico y en el que aparecen menores de edad (recuérdese que para la comisión del delito del artículo 189.1 .b), que es del que se acusa al procesado, el objeto del material que se ha de difundir son menores de edad, es decir, de dieciocho años), y en algunos casos se evidencia y no es necesario realizar ninguna prueba pericial al respecto, que se trata de niños o niñas menores de esa edad....".

No puede cuestionarse la aptitud de la prueba indiciaria para integrar la prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, de hecho en todo proceso, los hechos ocurridos están anclados en el pasado , y la prueba lo que pretende es reconstruir aquel pasado con las evidencias que se hayan encontrado , por eso, en realidad todas las pruebas, incluso las testificales están sujetas al canon de valoración y suficiencia porque el testigo narra lo que pasó, y evidentemente, de forma consciente o inconsciente, el recuerdo de lo visto, puede ser transformado y reelaborado en el recuerdo del testigo y en su posterior testimonio, como la psicología del testimonio ha demostrado.

Pues bien, en el presente caso, los vestigios o pruebas con cuyos materiales hay que reconstruir lo ocurrido, está constituido por el material ocupado al recurrente y por el citado video 07.avi sobre el que, interesadamente centra el recurrente el debate. Todo este material es el que fue valorado y ponderado por el Tribunal sentenciador, el que motivadamente arribó a la conclusión de que el recurrente difundió ese video del que se infiere que tiene contenido pedófilo, y, además , que el resto del material ocupado era fruto de exhibiciones o distribuciones anteriores y por tanto había sido obtenido precisamente en esa actividad de recíproco envío y por tanto se está ante una posesión con esa finalidad y anticipándonos a la objeción que pudiera suscitarse de aplicación del texto actual del art. 189-1b), en la redacción dada por L.O. 15/2003 , que introdujo, precisamente, la posesión con finalidad de distribución o exhibición, hay que recordar que el video cuestionado se estaba remitiendo a las 15'19 horas del 26 de Diciembre de 2004 , es decir con posterioridad a la vigencia de la reforma de la L.O. 15/2003 .

Pues bien, la conclusión alcanzada en este control casacional la consideramos totalmente razonable y razonada, situada extramuros de toda conclusión arbitraria, y en definitiva, constituye una certeza "....más allá de toda duda razonable...." que como se sabe es el canon de certeza exigible para todo pronunciamiento condenatorio penal tanto por el TEDH, TC, como por esta Sala, pudiendo citar, a modo de ejemplo, tres sentencias recientes, una de cada Tribunal: STEDH de 8 de Abril de 2004; STC 117/2007; STS 43/2009 .

No existió vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal. Se trata de idéntica cuestión suscitada en el motivo anterior , solo que ahora por la vía del error facti .

En relación al video remitido por DIRECCION002 --el recurrente-- a DIRECCION003 el identificado como 07-avi en la medida que no se conoce el video, no puede darse probado su contenido paidófilo. El motivo debe ser rechazado en coherencia con lo razonado en el motivo anterior. La prueba se encuentra en el conjunto de los indicios valorados por el Tribunal y a los que se ha hecho referencia anteriormente.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero , denuncia la desproporción de la pena impuesta al recurrente por la vía del error iuris , con vulneración de los arts. 66 y 72 del Cpenal y del 120.3 de la Constitución por falta de motivación.

Se dice que ha sido condenado por un único delito de corrupción de menores por transmitir un único archivo con un contenido sexual con un menor, y sin embargo se le ha impuesto la pena de tres años --el máximo legal--, cuando a los restantes recurrentes se les ha impuesto por ese delito la pena de dos años y seis meses.

La alegación de habérsele impuesto la pena máxima legal no es correcta. Como ya se ha dicho en el motivo anterior, el video objeto de transmisión al que se refiere el factum , lo fue el 26 de Diciembre de 2004 , por tanto cuando estaba ya en vigor la reforma del Código Penal introducida por L. O. 15/2003 vigencia que lo fue a partir del 1 de Octubre de 2004 ; dicha reforma elevó las penas para los delitos de corrupción de menores del art. 189-1 -a) y b) que pasó de uno a tres años de prisión según el texto anterior a la reforma, a las penas de uno a cuatro años de prisión que fijó la L.O. 15/2003 .

No se le impuso el máximo legal , ciertamente se le impuso pena situada en la mitad superior de lapena legalmente prevista, que se inicia en los dos años y seis meses de prisión y llega hasta los cuatro años. Dentro de este abanico se le impuso tres años de prisión .

A la luz de este cuadro normativo debe ser analizada la motivación de la sentencia para justificar esa concreta imposición de pena.

En el f.jdco. decimoctavo, se justifica la pena de tres años "....habida cuenta del gran número de material informático que contenían numerosos archivos de imágenes y videos, así como conversaciones por "chat" procaces y de alto contenido sexual referido todo ello, como hemos dicho antes, a pornografía infantil....".

Ciertamente la sentencia se refiere, por error, a la imposición de la pena máxima legal de tres años. Como se ha visto, la pena máxima en la fecha de los hechos era de cuatro años de prisión, lo que no había sido advertido en la sentencia, y al respecto hay que recordar que el Ministerio Fiscal solicitó por este delito único al recurrente la pena de cuatro años de prisión .

En todo caso es claro que esta argumentación satisface la exigencia de motivación de la pena, y, lo que es más importante, es pena proporcionada a la gravedad de los hechos y al grado de culpabilidad del recurrente, que, precisamente trata de compensar la pena.

No existió ni vulneración del art. 120-3º de la Constitución ni quiebra de las normas de fijación de la pena de los arts. 66 y 72 del Cpenal. Basta recordar que entre las reglas de fijación de la pena del art. 66, la número 6ª permite que en caso de no concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes --lo que es de apreciar en este caso--, los Tribunales podrán imponer la pena en la extensión que estimen conveniente, es decir, pueden recorrer la pena en toda su extensión, y esto es lo que efectuó el Tribunal de instancia, explicitando, esto es, motivando el porqué de esa individualización judicial, tal y como se exige por el art. 72 Cpenal.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- Recurso de la Acusación Popular ejercida por el Ayuntamiento de Collado Villalba.

El recurso aparece formalizado a través de nueve motivos , de los que fueron renunciados, posteriormente los motivos tercero, quinto y sexto .

En el estudio del recurso mantendremos en aras a una mayor claridad expositiva la numeración original.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-3º de la LECriminal, denuncia incongruencia omisiva por no haber resuelto el Tribunal puntos jurídicos propuestos por esa parte, en concreto sobre la petición de condena para Eloy por un delito de abusos sexuales del art. 182 en relación a los menores Adrian y Camilo , bien en calidad de autor o de cómplice. Hay que recordar que Eloy se desplazó a Vigo a casa de su amigo Calixto donde éste cuidaba a los menores Adrian y Camilo y que el recurrente efectuó grabaciones de contenido pornográfico con los menores Adrian y Camilo .

El motivo no puede prosperar .

La sentencia absuelve expresamente a Eloy del resto de los delitos de agresión y de abusos sexuales de que se le acusaba, y así consta en el apartado sexto del fallo de la sentencia con lo que ya existió una respuesta clara aunque implícita en cuanto al rechazo de la acusación que efectuó el Ayuntamiento recurrente.

Asimismo, en los hechos probados se recoge en la pág. 25 de la sentencia --párrafo 3º-- que Eloy grabó los actos pornográficos efectuados por Calixto con los menores Camilo y Adrian , deduciéndose con claridad que no hizo nada para evitarlos, no solo no lo hizo sino que gozaba con la grabación. ¿Constituye esta acción, una omisión del deber de impedir el delito que grababa estaba en posición de garante Eloy desde las exigencias del art. 11 Cpenal?.

Ciertamente la sentencia no aborda estas cuestiones en relación a este hecho concreto, pero esta omisión no puede ocultar que en sede teórica sí se abordó y resolvió con buena técnica jurídica esta cuestión en las págs. 67 y siguientes de la sentencia. En efecto la lectura de este folio permite verificar que la sentencia sí abordó esta cuestión solo que respecto del menor Marcos que está siendo cuidado en Collado Villalba por Alonso , y en este caso, con claridad concluye que Eloy no puede ser condenado. Estaes la argumentación del Tribunal.

[ Eloy ] "....no viene a Collado Villalba a cuidar al pequeño Marcos , pues para eso ya había sido contratado como canguro Alonso , y de ahí que su posición no sea la de garante de la persona del niño, no existiendo en consecuencia ningún deber u obligación especial de actuar por parte de Eloy tal y como exige la jurisprudencia, a no ser que consideremos como tal el deber genérico y amplio que pueda tener toda persona a la hora de preservar a una persona de esa edad tan corta de los ataques a los bienes jurídicos que puedan provenir de otro sujeto, deber genérico y amplio que entiende esta Sala que no es suficiente como para albergar la figura de la comisión por omisión, comisión por omisión que exige además, según hemos visto, que la propia omisión del sujeto equivalga necesariamente a la acción produciendo de esa forma el resultado, lo cual en el presente caso es realmente difícil de encargar pues la inacción u omisión de Eloy , no supone ni implica ni equivale en ese sentido a la producción del resultado....".

Ciertamente no existe en la sentencia un razonamiento semejante en relación a los menores Adrian y Camilo , pero habrá de convenirse que la cuestión fue resuelta en relación al menor Marcos , y por tanto también es aplicable la misma doctrina en relación a los dos menores antes citados . Aplicación de la misma doctrina a hechos iguales. Sin duda fue un olvido involuntario disculpable por el abigarramiento de las calificaciones de las partes acusadoras y la propia complejidad de los hechos.

Procede la desestimación del motiv o.

El motivo segundo , por la vía del error iuris denuncia la inaplicación de la calificación de agresión sexual, censurando la de abuso sexual en relación a los hechos cometidos por Alonso respecto del menor Millán en la localidad de Collado Villalba, por estimar que existió violencia en la medida que se recoge en los hechos probados que Alonso "....le obliga a que le realice diversas felaciones....para terminar obligando al menor a que le realice una felación....".

El motivo se sustenta en el empleo del término "obligar" que en el recurso lo sitúa como equivalente a violencia o intimidación relevante penalmente.

Es lo cierto que en el lenguaje usual, tal término es equívoco porque puede tener, y de hecho tiene, diversos sentidos ajenos al empleo de la violencia o intimidación.

Es obvio que con tan pobre argumentación no puede cuestionarse la calificación jurídica aceptada en la sentencia, que por otra parte, rechazó motivadamente la calificación de agresión sexual en el f.jdco. tercero.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia la inaplicación de la agravante prevista en el art. 180.1-3º de especial vulnerabilidad de los menores Severino y Donato en relación a la acción de Alonso y también en relación a Eloy .

En síntesis, se dice en el motivo que tal vulnerabilidad de la víctima se centraría en la cortísima edad de los menores --entre uno y dos años-- y por ello tal agravación no supondría una vulneración del principio non bis in idem porque ser menor de 13 años es elemento del tipo penal, pero si además, es de muy corta edad, como es el caso, operaría esta vulnerabilidad sobre elementos distintos que justificarían su aplicación sin riesgo.

Con independencia del recorrido que en sede teórica que pudiera tener la tesis, es lo cierto que la Sala rechazó la argumentación y la sustituyó por la de abuso de confianza por la condición de canguro o cuidador de los menores, estimando que esa situación suponía una especial vulnerabilidad --además apreció agravante genérica de abuso de confianza como se ha dicho--.

La doctrina de esta Sala ha declarado que no se puede valorar dos veces una misma situación fáctica para dar lugar a una doble situación de agravación; en tal sentido, y precisamente en relación a la nota de especial vulnerabilidad, se pueden citar, entre otras las SSTS 1697/2000 (esta precisamente en relación a la edad), 170/2001, 1341/2003, 510/2007 y 695/2005 .

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal. Dicho error estaría en la calificación jurídica de abusos sexuales loque, en la tesis del recurrente serían agresiones sexuales , y ello en relación a la acción de Alonso en

relación al menor Millán al obligarle a hacer una felación.

Como documento citan el video en el que se observa como Alonso le agarró al menor Millán por la cabeza para atraerle al pene del agresor, y el gesto de rechazo o desagrado del menor.

El motivo es complementario del motivo segundo de este recurso.

En definitiva el motivo lo que está sugiriendo es que el Tribunal examine directamente el video cuestionado para observar directamente si en base al gesto del menor puede aceptarse la tesis de la agresión sexual, extremo --el del gesto-- que no aparece en la sentencia.

Sin necesidad de proceder al examen interesado simplemente, con las explicaciones dadas en el motivo y las argumentaciones de la sentencia, es suficiente para estimar no acreditado el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo que también fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

El motivo octavo , por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 189-2º en relación a Jesús Manuel por estimar que con posterioridad al 1 de Octubre de 2004, y por tanto, vigente la L.O. 15/2003 era poseedor de un material pornográfico con menores.

El motivo tiene un carácter preventivo , y así consta en la argumentación, ya que solo operaría el motivo si Jesús Manuel fuera absuelto del delito de difusión de videos pornográficos con menores.

En la medida que el recurso de Alonso ha sido rechazado, queda sin contenido el siguiente motivo.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo noveno , también por la vía de la Infracción de Ley censura la no inclusión de las costas de la Acusación Popular , lo que estima una incorrecta aplicación del art. 123 del Cpenal en relación con el art. 240-2º LECriminal.

El motivo no puede ser estimado .

Es reiterada la doctrina de esta Sala que excluye de la condena en costas al condenado de las correspondientes a las acusaciones populares que se pudieran haber personado en la causa --SSTS 1811/2000, 21 de Febrero de 1995, 2 de Febrero de 1996, 1092/2002 --.

Como argumento se ha citado que el condenado no tiene porqué soportar los gastos procesales causados por aquellos que no siendo perjudicados por el delito de personarse en la causa a pretexto de la defensa de un interés público, cuya legitimación, por Ley le viene asignada al Ministerio Fiscal.

Ciertamente, esta doctrina reiterada de la Sala ha tenido alguna modulación cuando la acusación popular defiende intereses difusos o colectivos --como el medio ambiente-- en los que existe una verdadera macro-victimización en perjuicio de toda la comunicad, en cuyo caso, su actividad puede tener el carácter de un verdadero coadyuvante de la actividad del Ministerio Fiscal. En tal sentido se puede citar la STS 1318/2005 referente a una asociación que actuaba en defensa del medio ambiente.

En el presente caso es patente que ni nos hallamos ante un delito que atente contra los intereses colectivos de la Sociedad, ni la entidad ejerciente de la acción popular tiene por misión la tutela de los bienes jurídicos afectados los delitos enjuiciados.

Es relevante y positivo que un Ayuntamiento se sienta concernido y sea sensible, a la comisión de ciertos delitos dentro del municipio. A fin de cuentas, el delito, singularmente algunos, desde una óptica criminológica es una situación que lesiona la comunidad y convivencia del lugar donde se comete, pero ello no debe de canalizarse con un protagonismo en el proceso penal. El Estado ya cuenta con una institución específica para ello, que es la Fiscalía General del Estado , que, no se olvide en todos los Estados de nuestro entorno cultural tiene asignado en exclusiva el ejercicio de la acción penal, de suerte que la institución de la acusación popular con legitimación autónoma e independiente de la del Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción penal, es totalmente desconocida.El propio Ministerio Fiscal en su informe cuestiona la legitimidad del Ayuntamiento para ejercer la acción popular.

Todas estas reflexiones llevan a la conclusión de no acceder a lo peticionado. La exclusión de la condena a los recurrentes de las costas del actor popular, Ayuntamiento de Collado Villalba, debe ser mantenida .

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo

Recurso de Manuela .

Se trata de una acusación particular ejercida en su condición de madre del menor Donato .

El recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como erróneamente aplicado el art. 74 Cpenal respecto de la continuidad delictiva, y lo efectúa en clave de generalidad, y por tanto aplicable su tesis, para todos los condenados estimando que no procedería la aplicación de la continuidad delictiva, sino que cada condenado debería responder de tantos delitos de abuso sexual como acciones individuales efectuadas contra cada uno de los menores .

Hay que recordar, que esa fue la conclusión definitiva de esta parte como se puede comprobar con la lectura del antecedente segundo de la sentencia sometida al presente control casacional --pág. 5--.

Dos reflexiones al respecto :

La primera referente a la legitimidad de esa acusación particular para efectuar pretensiones respecto de actuaciones realizadas por los condenados en menores diferentes de Donato , que como se ha dicho es el hijo de Manuela .

No puede cuestionarse la legitimidad para efectuar tal petición respecto del condenado Alonso quien fue, según el factum , el que compartiendo en Murcia, el piso con la abuela, y luego con la madre del menor Donato , realizó los actos con el indicado menor descritos en los hechos probados, apartado 1, letra c) número 1 (pág. 21 vuelto).

Podría ser cuestionable que en concepto de tal acusación particular pudiera efectuar peticiones respecto del resto de los recurrentes en clave agravatoria de su responsabilidad. Podría argumentarse que actuando legítimamente como acusación particular, en relación a las peticiones que pudiera efectuar extramuros de su legítimo interés como perjudicado, tales peticiones quedarían amparadas en el ejercicio de una acción popular, que según la doctrina de esta propia Sala, no exigiría la prestación de fianza al surgir como derivada de la acción particular, en un proceso en curso, y por tanto, verse liberada de la prestación de fianza según la doctrina de la Sala.

En conclusión , esta primera cuestión debe resolverse reconociendo la legitimación para efectuar esa petición que ya efectuió en la instancia. En tal sentido, se puede citar la STS 363/2006 de 28 de Marzo , en cuanto a la defectuosa personación como acusación particular en vez de popular.

La segunda reflexión, dirigida ya al rechazo de la argumentación del recurso que lleva claramente a la desestimación del motivo. Se alega vulneración del art. 74 Cpenal porque se ha aplicado indebidamente la continuidad delictiva, es decir, no debiera haberse estimado continuidad alguna cuando precisamente, dicho artículo, en su párrafo 3º , respecto a la continuidad delictiva en relación a ofensas o bienes eminentemente personales, excepciona de la prohibición general las infracciones contra el honor y libertad sexual cometidas contra el mismo sujeto pasivo.

Por ello, precisamente, la práctica judicial es clara y uniforme en cuanto a estimar que es posible --siempre en una valoración del caso concreto-- la posibilidad de estimar que los diversos actos sexuales cometidos contra el mismo menor -- o mayor de edad-- por el mismo autor, pueden integrar un único delito de abuso/agresión sexual . Esta construcción no supone una ventaja penal para el autor, porque la continuidad delictiva supone un incremento sustancial de la pena a imponer.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador se ajustó a la doctrina de esta Sala al apreciar la continuidad delictiva en relación a los actos efectuados por cada condenado en relación al mismo menor.Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo , por idéntico cauce denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 178, 179 y 180 del Cpenal.

Frente a la calificación acogida en la sentencia de estar en presencia de abusos sexuales, la recurrente considera que la calificación correcta es la de agresiones sexuales , teniendo en cuenta la corta edad de los menores.

El Tribunal sentenciador ya dio respuesta a esta cuestión en el f.jdco. rechazando tal calificación.

En este control casacional verificamos la corrección de dicha calificación, lo que supone el rechazo del motivo, que, además, no respeta los hechos probados ya que en ellos no se describen actos violentos ni intimidatorios.

Ya nos hemos referido al contenido equívoco del término "obligar" que aparece como los hechos probados en relación a la acción de Alonso respecto del menor Millán --pág. 21--.

Los motivos tercero y cuarto , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º y LECriminal denuncia que no se haya acordado la deducción de los testimonios solicitados en la instancia en relación a las declaraciones de Alonso , Calixto y Justino por no apreciar la existencia con base en sus declaraciones de hechos similares no recogidos en soporte de video y audio.

Se trata de cuestión que ya obtuvo respuesta adversa en la sentencia, en el f.jdco. vigésimo primero --pág. 111-- se razona el rechazo.

Ambos motivos que abordan idéntica cuestión, deben ser rechazados.

El Tribunal sentenciador rechaza tal petición, en síntesis, por no existir méritos suficientes para acordar la deducción de tales testimonios "....y por otro lado no es obstáculo el que si aparecen hechos nuevos presuntamente cometidos por el procesado Alonso o por cualquier otro. Se puede incoar un nuevo procedimiento contra ellos, lógicamente adoptando todas las garantías procesales y penales al respecto....".

La corrección de la decisión y de la argumentación que la sostiene es irreprochable, por ello se rechazan ambos motivos.

Fue correcta la decisión, y la misma, frente a lo que se dice en el motivo cuarto, responde al canon de motivación exigible.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la condena de las costas causadas por los recursos del condenado Jesús Manuel por la total desestimación de sus recursos, procede asímismo la condena de las costas causadas a las acusaciones particular y popular de sus respectivos recursos por la total desestimación, y pérdida del depósito constitutivo al que se le dará el destino previsto en el art. 890 LECriminal.

La declaración de oficio de las costas derivadas de los recursos formalizados por los condenados Alonso , Calixto y Eloy por la estimación parcial de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Alonso , Calixto y Eloy , contra la sentencia de 9 de Julio de 2008 de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid , la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Jesús Manuel , Manuela y el Ayuntamiento de Collado-Villalba , con imposición de las costas causadas por los respectivos recursos, y, además, pérdida a la Acusación Popular y Particular de los depósitos constituidos que se dedicarán a las necesidades previstas en el art. 890 LECriminal.Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, con devolución de la causa a esta ultima e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

11272/2008P

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Fallo: 17/09/2009

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 947/2009

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado-Villalba, Sumario nº 1/05 , por delito de agresión sexual, contra Alonso , con DNI número NUM001 , nacido en Madrid el día 15 de Noviembre de 1982, hijo de Santiago y Rosa, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION008 , NUM002 - NUM003 , en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de Mayo de 2005, incluido el periodo de detención, declarado insolvente; contra Eloy , con DNI número NUM004 , nacido en Lérida el día 9 de Abril de 1981, hijo de Emilio y Mª Paz, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en AVENIDA000 NUM005 , esc. NUM006 . NUM007 NUM008 , Barcelona, en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de Mayo de 2005, incluido el periodo de detención, declarado insolvente; contra Calixto , con DNI número NUM009 , nacido en Ourense el día 11 de Agosto de 1981, hijo de Angel y de Josefa, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE004 , NUM010 de Ourense, en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de Mayo de 2005, incluido el periodo de detención, declarado insolvente y contra Jesús Manuel , con DNI número NUM011 , nacido en Murcia, hijo de Antonio y de Pilar, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE005 , NUM007 NUM012 de Murcia, en libertad provisional; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADAPARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotadas al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con la siguiente modificación en relación al apartado

3, en relación a Eloy .

Donde dice "....a pasar varios fines de semana ocasiones en las que el procesado aprovechó para realizar al menor...." .

Debe decir "....a pasar varios fines de semana, y en uno de ellos el procesado aprovechó para realizar al menor....".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De acuerdo con la sentencia casacional, procede efectuar diversas rectificaciones en

relación a los delitos cometidos y penas a imponer. En relación a esta cuestión, de acuerdo con el art. 903 LECriminal, las rectificaciones a efectuar en virtud de las estimaciones parciales acordadas, también beneficiarán en aquellos recurrentes que se encuentren en la misma situación, en lo que les fuese aplicable .

Segundo.- En relación al recurrente Calixto , y por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero, en el que se estudia su recurso, debemos estimarle autor de las siguientes infracciones:

1- Dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 182-1 y 2 del Cpenal con aplicación del art. 180-1-3º -- vulnerabilidad-- sin más circunstancias modificativas. Los hechos fueron cometidos con los menores Adrian y Camilo .

La continuidad delictiva se justifica por la pluralidad de actos ejecutados por el recurrente con ambos menores.

En relación a la pena a imponer, la precisión legal para este delito --abuso sexual con acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos-- con la concurrencia de la especial vulnerabilidad de la víctima derivada de la condición de guardador de los menores que, a la sazón, tenía el recurrente, está situada entre los siete años y un día llegando a los diez años .

Al existir continuidad delictiva en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 , tal continuidad permite elevar la pena hasta la mitad superior de la pena asignada al delito correspondiente, siendo esta la de siete años y un día a diez años, la mitad superior supone el tramo que se inicia en ocho años, seis meses y un día hasta los diez años de prisión .

Dentro de esta escala, acordamos la imposición del máximo legal atendiendo a la propia gravedad de los hechos, su reiteración y la corta edad de los menores. En definitiva le imponemos diez años de prisión por cada delito .

2- Asimismo es autor de dos delitos de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con la utilización de los menores Adrian y Camilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, previsto en el art. 189-1 -a), en el que se engloba la posterior distribución de ese material. En relación a las penas a imponer son las anteriores al a reforma de la L.O. 15/2003 , que fija pena de uno a tres años de prisión. Le imponemos la misma pena fijada en la sentencia: dos años y seis meses de prisión por cada delito , justificándose la imposición de la mitad superior, porque a pesar de haberse excluido la agravante de abuso de confianza (que no había sido pedida por las acusaciones), la posterior difusión de esos videos supone un plus de ofensividad que si bien no tiene virtualidad para dar vida a un delito autónomo de corrupción por difusión, como se ha dicho, es un dato para individualizar la pena.

Tercero.- En relación al recurrente Eloy es autor de los siguientes delitos:

1- Un delito continuado de abusos sexuales del art. 181-1 y 2 del Cpenal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Los hechos fueron cometidos con el menor Marcos en un fin de semana, en el que se efectuaron diversos tocamientos en los términos descritos en el factum.La previsión legal de pena se extiende desde el año a los tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Procede elegir la pena de prisión dada la gravedad de los hechos, y dada la continuidad delictiva, es procedente la aplicación del art. 74 en el texto anterior a la L.O. 15/2003 , en vigor a la sazón. La pena a imponer, como ya se ha dicho es la de la mitad superior, que se corresponde con el tramo de dos años y un día a tres años de prisión. Individualizamos la pena en la extensión máxima legal, esto es, tres años de prisión por la reiteración de actos, su intrínseca gravedad y corta edad del menor.

2- Es, asimismo, autor de tres delitos de corrupción de menores por utilización de tres menores en la elaboración de material pornográfico --art. 189.1 -a)--, dentro del cual se integra la posterior difusión de dicho material. Por tales delitos sancionados con pena de uno a tres años de prisión, le imponemos la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno , por idénticas razones a las expuestas en relación al recurrente Calixto .

Cuarto.- En relación al recurso de Alonso , su recurso ha sido admitido en el particular aspecto de la no aplicación de la agravante de abuso de confianza. Además, de acuerdo con el art. 903 de la LECriminal, procede extenderle los efectos benéficos de los recursos formalizados por los dos recurrentes anteriores en cuanto le sea favorable por encontrarse en la misma situación.

En síntesis, las rectificaciones que proceden efectuar son tres:

1- Eliminación de la agravante ordinaria de abuso de confianza por las razones ya explicitadas en la sentencia casacional.

2- Rectificación de la pena correspondiente a la continuidad delictiva apreciada, ya que debe aplicarse el texto del art. 74 Cpenal anterior a la L.O. 15/2003 .

3- En relación al delito de corrupción de menores del art. 189.1 -a), en la elaboración del material pornográfico con menores deben englobarse la posterior distribución de ese material ya que fue el mismo recurrente quien lo hizo.

De acuerdo con lo expuesto:

El recurrente Alonso , es autor de los siguientes delitos :

1- Tres delitos continuados de abusos sexuales del art. 182-1 y 2 en relación con el art. 180.1-3º y todo ello respecto de los menores Marcos , Samuel e Millán , y la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de diez años de prisión por cada uno de ellos. La pena señalada al delito es de prisión de cuatro a diez años, al concurrir la agravante específica de especial vulnerabilidad por la condición de cuidador de los niños que a la sazón tenía --canguro-- supone una nueva pena de siete años y un día a diez años, y por la continuidad delictiva en el texto en vigor al tiempo de los hechos, la nueva pena está situada entre los ocho años y seis meses y un día y los diez años de prisión.

Teniendo en cuenta la atenuante analógica apreciada en la sentencia, le imponemos la pena de nueve años por cada delito .

2- Dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 en relación a los menores Severino y Donato , con la concurrencia de idéntica atenuante analógica y con aplicación de la continuidad delictiva en el texto anterior a la L.O. 15/2003 , le imponemos la pena de dos años y seis meses por cada delito , ligeramente menor al máximo legal de tres años, por la concurrencia de la atenuante citada.

3- De cinco delitos de corrupción de menores por elaborar material pornográfico --con los menores Severino , Samuel , Millán , Donato y Marcos . Dentro de este delito del art. 189.1 .a) queda subsumido el de difusión de ese material, según ya hemos razonado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la misma pena impuesta en la sentencia, dos años y seis meses de prisión por cada delito .

Quinto.- En relación al cuarto condenado/recurrente, Jesús Manuel , su situación no tiene ninguna modificación.

  1. FALLO Que debemos condenar y condenamos:

1- A Alonso , como autor de los siguientes delitos:

  1. Tres delitos continuados de abusos sexuales del art. 182-1 y 2 con la concurrencia de la agravante específica de especial vulnerabilidad y la atenuante analógica de colaboración con la justicia a la pena de nueve años de prisión por cada uno de ellos .

  2. Dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 con la concurrencia de idéntica atenuante a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos .

  3. Cinco delitos de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con utilización de menores de 13 años, a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada delito .

    2- A Calixto , como autor de los siguientes delitos:

  4. Dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 182-1 y 2 con la concurrencia de la agravante específica de especial vulnerabilidad, a la pena de diez años de prisión por cada delito .

  5. Dos delitos de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con utilización de menores, a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada delito .

    3- A Eloy , como autor de los siguientes delitos:

  6. Un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 , sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión .

  7. Tres delitos de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con utilización de menores, sin circunstancias, a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos .

    4- En relación a Jesús Manuel no hay modificación.

    Se mantienen el resto de los pronunciamientos no afectados por la presente resolución.

    Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.