STS, 28 de Octubre de 2009

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2009:6341
Número de Recurso1803/2007
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1803/2007 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recaída en el recurso número 1144/2002, sobre regulación de los guías de turismo en Andalucía; no se ha personado la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La Asociación Profesional de Informadores Turísticos de Córdoba interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo número 1144/2002 contra el Decreto de la Junta de Andalucía número 214/2002, de 30 de julio , regulador de los guías de turismo de Andalucía.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 21 de abril de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la cual se declare nulo el Decreto 214/2002, de 30 de julio, de la Consejería de Turismo y Deporte, respecto de los extremos expuestos en este escrito, en cuanto a los artículos 2 y 8 del cuerpo legal del mismo". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- La Letrada de la Junta de Andalucía contestó a la demanda por escrito de 29 de junio de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y confirme la Orden impugnada".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: 1º. Anular el párrafo segundo del art. 2 del Decreto 214/2002, de 30 de julio, de la Consejería de Turismo y Deporte, regulador de los guías de turismo de Andalucía. 2º. Desestimar el resto de las pretensiones. 3º. Ordenar la publicación de la parte dispositiva de la presente sentencia en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía en los términos previstos en el art. 107.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 4º . Sin costas".

Quinto.- Con fecha 11 de junio de 2007 la Junta de Andalucía interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1803/2007 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo: "Único: vulneración de las directivas comunitarias 89/48/CEE, 92/51/CEE, de los Reales Decretos 1665/1991, de 25 de octubre, y 1396/1995, de 4 de agosto, y de la jurisprudencia comunitaria que interpreta las anteriores directivas".Sexto.- No se ha personado la parte recurrida.

Séptimo.- Por providencia de 22 de junio de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el día 28 de septiembre de 2006, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Profesional de Informadores Turísticos de Córdoba y anuló el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto número 214/2002, de 30 de julio , aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, regulador de los guías de turismo en esta Comunidad Autónoma.

En el primer párrafo de aquel artículo 2 se define la actividad propia de los guías de turismo en Andalucía. Se considera como tal la prestación, de manera habitual y retribuida, de servicios de información turística a quienes realicen visitas a los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz. Y el segundo dispone que "a tales efectos, se consideran bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz los museos y bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz en los términos de la Ley 1/1991, de 3 de julio, del Patrimonio Histórico de Andalucía ". Es este último apartado el anulado por la sentencia ahora recurrida.

Segundo.- La Sala de instancia, a la vez que rechazaba la impugnación de otro precepto del mismo Decreto (el artículo 8 , relativo a la convalidación de conocimientos y a las habilitaciones), estimó la pretensión dirigida contra el artículo 2.2 . por las razones expuestas tras la transcripción del artículo 49 de la Ley 12/1999 de 15 diciembre 1999, de Turismo de Andalucía . Fueron las siguientes:

"[...] Esta delimitación del objeto de la prestación de servicios de los guías contradice lo establecido en la Ley del Patrimonio Histórico de Andalucía a la que se remite la Ley de Turismo, que dispone: Artículo

2.1. El Patrimonio Histórico Andaluz se compone de todos los bienes de la cultura, en cualquiera de sus manifestaciones, en cuanto se encuentren en Andalucía y revelen un interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnológico, documental, bibliográfico, científico o técnico para la Comunidad Autónoma.(...).

La Ley de Turismo, art. 49 , se refiere única y expresamente al Patrimonio Histórico Andaluz, y según la Ley de Patrimonio, a la que se remite, basta que los bienes estén en Andalucía y sean relevantes para que formen parte del patrimonio. No es necesaria su inscripción. La disposición impugnada, al reducir el objeto a los bienes inscritos está reduciendo el objeto que estableció la Ley de Turismo, la contradice, y en consecuencia es nulo (art. 62.2LRJ -PAC).

No se puede oponer que se está adecuando el Decreto al ordenamiento europeo, como exigen las propias instituciones europeas. La adaptación del ordenamiento español al de la Unión Europea debe hacerse respetando el sistema de fuentes propio. De forma que si es la Ley la que establece el objeto de la actividad de guía, un reglamento no puede reducir el objeto, porque está contradiciendo a una norma de rango superior. Además, la consecuencia inmediata de la redacción del art. 2 del Decreto , no es que los guías nacionales de la UE pueden ejercer su actividad en Andalucía en los supuestos previstos por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que se cita en la exposición de motivos, sino que el articulado, la parte normativa del Decreto, lo que posibilita es el ejercicio de las funciones de guía a quien no estando habilitado ejerce esas funciones respecto de los bienes del patrimonio andaluz no inscritos. Permitiendo el intrusismo denunciado."

Tercero.- En suma, el razonamiento clave de la sentencia es que la norma reglamentaria infringe el principio de jerarquía normativa dentro del propio ordenamiento autonómico pues, a juicio del tribunal de instancia, su artículo 2 no respeta debidamente el contenido del artículo 49 de la Ley autonómica 12/1999 , de Turismo.

Dado que este precepto legal, al regular la actividad de los guías de turismo en términos precisos que ulteriormente reiterará el párrafo primero del artículo 2 del texto reglamentario, dispone que dicha actividad consiste en la prestación de servicios de información turística "a quienes realicen visitas a los bienesintegrantes del Patrimonio Histórico Andaluz" y que estos bienes culturales son los regulados en la correspondiente Ley de Patrimonio (también autonómica), la conclusión apreciada por la Sala de instancia es que el reglamento reduce sin cobertura legal el ámbito de actividad propio de los guías turísticos, limitándolo contra legem tan sólo a los museos y otros bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

No corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo corregir la interpretación que del derecho autonómico haya hecho el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al contrastar las normas legales emanadas del Parlamento autonómico (en este caso, la Ley de Turismo en relación con la de Patrimonio Histórico Andaluz) con el texto reglamentario que desarrolla la primera de ambas. Hemos de respetar, en consecuencia, la apreciación de aquel tribunal cuando entiende que el artículo 2 del Decreto impugnado contradice el artículo 49 de la Ley de Turismo .

Cuarto.- La defensa de la Junta de Andalucía, sin duda consciente de que no puede residenciar ante esta Sala cuestiones que sólo se refieren al ámbito de las relaciones de jerarquía entre las leyes y los decretos de su propia Comunidad Autónoma, aduce en su motivo único de casación como infringidas "las directivas comunitarias 89/48/CEE, 92/51/CEE, los Reales Decretos 1665/1991, de 25 de octubre, y 1396/1995, de 4 de agosto, y de la jurisprudencia comunitaria que interpreta las anteriores directivas".

El motivo adolece de un primer defecto relevante: no se concretan qué preceptos singulares de las Directivas citadas ni de los Reales Decretos también invocados habrían sido vulnerados por la Sala. Por lo demás, a lo largo de aquél tampoco hay alegaciones propiamente referidas ni a las directivas comunitarias ni a los textos reglamentarios estatales.

En el desarrollo argumental del motivo se hace el relato de las vicisitudes (asimismo expuestas en el preámbulo del Decreto) derivadas de la sentencia del Tribunal de Justicia a la que ulteriormente nos referiremos, para concluir que el contenido material del artículo 2 del Decreto se ajusta a esta sentencia y a la interpretación que de ella ha hecho la Comisión Europea. Lo que, sin embargo, no resulta satisfactoriamente combatido es el razonamiento mismo del tribunal de instancia cuando afirma que la adecuación de la normativa andaluza a las exigencias comunitarias en esta materia debe hacerse modificando la Ley andaluza de Turismo y no aprobando un Decreto que, a juicio del Tribunal Superior, vulnera aquélla.

Tampoco hay propiamente una crítica de la sentencia cuando expresa que el texto reglamentario objeto de recurso permite de modo indiscriminado a cualquier persona, y no sólo a los guías turísticos de países de la Unión Europea, el ejercicio de la actividad de informador turístico en determinados bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz (esto es, en los que no sean museos ni estén incluidos en el catálogo ya expuesto).

Sobre no combatir de modo adecuado estos razonamientos de la sentencia, el Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía utiliza como verdadero núcleo de su recurso el argumento de que no existe en realidad la contradicción apuntada por la Sala. A juicio de quien defiende a la Administración autonómica, el artículo 2 del Decreto 214/2002 se limitaría a precisar los bienes del patrimonio histórico andaluz que se han de entender por tales a los meros efectos de la actividad de guía turístico, pero no infringe ninguna norma superior.

El motivo planteado en estos términos no puede prosperar. Por un lado, repetimos que no corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo corregir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en cuanto a la adecuación de una norma reglamentaria autonómica a una ley asimismo autonómica. En segundo lugar, el argumento de la Junta podría ser más o menos atendible al contrastar un reglamento sectorial (el relativo a los guías turísticos) con una ley general (la reguladora del patrimonio histórico) pero difícilmente podría ser aceptado cuando es la propia regulación normativa de rango legal específicamente aplicable a los guías turísticos -el ya citado artículo 49 de la Ley 12/1999 - la que dispone, de modo expreso, que su actividad informativa se extiende a quienes realicen visitas a los bienes integrantes del patrimonio histórico andaluz, sin restricciones derivadas de la inscripción o no de estos bienes en catálogos, ni de la distinta naturaleza o relevancia de dichos bienes.

Quinto.- Es cierto que el designio subyacente en la nueva redacción del Decreto regulador de los guías turísticos (pues el ahora impugnado sustituye al precedente Decreto 152/1997, de 3 de junio ) es la acomodación de la normativa andaluza a las exigencias derivadas de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 22 de marzo de 1994 en el asunto C-357/92, Comisión contra el Reino de España.En aquella sentencia el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de determinadas obligaciones derivadas del Tratado de la Comunidad Económica Europea en relación con la libre prestación de servicios por los guías turísticos y la capacitación profesional exigible a los mismos. En concreto, sostuvo que la legislación española vulneraba los preceptos comunitarios, entre otros extremos, "al subordinar la prestación de servicios de guías turísticos que viajan con un grupo de turistas procedentes de otro Estado miembro, cuando dicha prestación consiste en guiar a estos turistas en lugares distintos de los museos o monumentos históricos que sólo puede visitarse con un guía profesional especializado, a la posesión de una tarjeta profesional que supone la adquisición de una formación determinada acreditada mediante un título".

La Comisión Europea, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia y tras el análisis de las normativas estatal y autonómica sobre la materia, afirmó que ella misma carecía de competencia "para definir o identificar los museos y monumentos históricos cuya visita puede cada Estado miembro legítimamente reservar a los guías que poseen determinadas cualificaciones" y que ello correspondía a las legislaciones nacionales. Cada uno de los Estados miembros, pues, debía identificar "sobre la base de criterios objetivos, qué tipo o qué categoría de bienes se consideran cubiertos por dicha excepción".

La Comisión entendía, sin embargo, que la excepción "no puede englobar a todos los museos y monumentos históricos, ya que de ser así, se vaciaría de contenido la sentencia del Tribunal. Por otra parte, tampoco puede tratarse únicamente de ciertos lugares según criterios excesivamente restrictivos, que no forman parte normalmente de los circuitos turísticos, ya que no se tendría suficientemente en cuenta el interés general relativo a la protección y a la mejor difusión del patrimonio histórico de un país, reconocido por el Tribunal de Justicia y que justifica la excepción en cuestión".

El procedimiento a través del cual se había de adecuar la legislación española (incluida la de las diferentes Comunidades Autónomas) a estos criterios y exigencias es el que corresponde al nivel de la norma que estuviera vigente con anterioridad. Cuando la reserva a los guías figura en una ley (la Ley 12/1999 ) que les atribuye sin restricciones la exclusiva en la información turística proporcionada a quienes realicen visitas a todo tipo de bienes integrantes del patrimonio cultural, dentro del territorio andaluz, es precisamente dicha ley la que debe ser modificada para introducir las excepciones derivadas de la aplicación de las normas comunitarias y atemperar el alcance de la reserva. No basta pues, a la vez que se mantiene el texto legal, aprobar una norma de desarrollo que resulta contraria a ella, aun cuando el contenido de la norma reglamentaria pudiera ser más acorde con las exigencias comunitarias.

Añadiremos, por lo demás, que las exigencias derivadas de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de marzo de 1994 difícilmente se observarían si prosperase la interpretación que del texto reglamentario -correctamente anulado por el tribunal de instancia- propugnaban los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía en la contestación a la demanda. Defendían en este escrito procesal que la referencia o limitación del artículo 2 del Decreto a los "museos y bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz" abarcaba la práctica totalidad de dicho patrimonio pues en aquel catálogo "se inscriben todos aquellos bienes que presenten una mínima relevancia". Con ello venían a admitir, en definitiva, que el nuevo régimen normativo sobre la actividad de guías turísticos seguía reconociendo a éstos la reserva de información en las visitas a todos los museos y monumentos históricos, precisamente lo que la Comisión Europea calificaba como regulación que "vaciaría de contenido la sentencia del Tribunal de Justicia".

Sexto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 1803/2007, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2006, recaída en el recurso 1144 de 2002. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. ManuelCampos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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