STS 1002/2009, 9 de Octubre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, instruyó procedimiento abreviado nº 3649-09, por delito malversación impropia, contra Blas , lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha veintiocho de julio de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: "Primero.- La mercantil Market Ready Import SL, de la que era administrador el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, había realizado en 1998 una adquisición de mercaderías de la sociedad Importaciones Palacio Oriental, SL, por valor 1.207.866, - pta, entregando como pago una cambial por tal importe.

Llegado el Vencimiento el efecto no se satisfizo y la mercantil proveedora instó procedimiento ejecutivo, nº 462/99, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona. En tal proceso, en 29 de septiembre de 1999 , se realizó citación de remate y embargo en el domicilio social de la empresa deudora Market Ready Import SL.

El acusado, presente en el acto, fue nombrado depositario de parte de los bienes de la empresa, todos aquellos que no fueron extraídos del local y relacionaron en acta de embargo, sin que se haya acreditado cuál es el valor de los mismos.

En 21 de diciembre del mismo año, en juicio ejecutivo nº 378/99, tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona, se procedió de igual modo al anterior, acudiendo al local de la empresa y estando presente el acusado se procedió a embargar y extraer los bienes de la empresa, aquellos que se relacionaron en acta. Días más tarde, el 23 de diciembre, igual intento, en ejecutivo 369-99 realizó la comisión ejecutiva del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Barcelona, con resultado frustrado, ya que no quedaban bienes muebles en el local.

En 17 de enero de 2000, el acusado se personó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona, el que inicialmente le había nombrado depositario, poniendo de manifiesto el embargo trabado por el Juzgado de lo Social nº 23 de Barcelona, el embargo y remoción del Juzgado de 1ª Instancia 37 de Barcelona, y el frustrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Barcelona.

En 17 de marzo, la comisión judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 37, en el expediente 462/99 , tratóde remover los bienes, encontrando el local vacío.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Blas , del delito de malversación de caudales del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por IMPORTACIONES PALACIO ORIENTAL S.L, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . Se denuncia en este motivo la infracción por inaplicación, de los arts. 432.1 y 435.3 del Código Penal , dados los hechos que se declaran probados, pues la sentencia reconoce que el listado de los bienes embargados por el Juzgado 20 y el listado de los bienes embargados por el Juzgado 37, sólo coinciden parcialmente. SEGUNDO.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, a tenor del art. 849.2 de la LECrim . En relación con la impugnación casacional por este precepto, se designaron diversos particulares de los documentos que se indican, los cuales muestran el error en la apreciación de la prueba, pues los pasajes documentales reflejan el valor tasado de los bienes, la falta de coincidencia entre los dos listados de bienes embargados y el dolo del acusado. CUARTO.- Quebrantamiento de forma, en virtud del art. 851.1º de LECrim . Se denuncia en este motivo como faltas que se consideran cometidos, las de no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o la contradicción existente entre algunos de los declarados. Estas infracciones se concretan en la afirmación de hechos como no probados, sin indicar los probados al respecto - omitiendo así datos y circunstancias que resultan de la prueba anticipada -, afirmaciones que no resultan claras y terminantes peses a su trascendencia, y la afirmación como ciertos, de hechos que contradicen con la documental y/o sin base probatoria. QUINTO.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim . Se denuncia este motivo como faltas que se consideran cometidas, la falta de resolución en sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa, al apreciarse falta de pronunciamiento por parte de la Sala, sobre concretos puntos, con falta de análisis de pruebas practicadas (documental consistente en acta de diligencia negativa levantada por la Comisión Judicial) y en consecuencia, de las cuestiones jurídicas de ello derivadas.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos y D. Blas , impugnó en un único motivo los aducidos por la parte contraria; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28-09-2009.

PRIMERO. La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el 28 de julio

de 2008 , absolvió al acusado, Blas , del delito de malversación impropia de caudales públicos que se le atribuía, no estimando acreditados los hechos integrantes del tipo penal.

La entidad querellante, Importaciones Palacio Oriental, S.L., recurre la sentencia de la Audiencia al discrepar del relato de hechos probados y de la absolución que del mismo se deriva. Considera la entidad recurrente que concurre prueba de cargo para afirmar que el acusado, tras haber sido nombrado depositario de los bienes embargados a su empresa por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, en el juicio ejecutivo 462/1999 , dispuso de los mismos sin autorización judicial. Ello se comprobó -dice- con motivo de una nueva diligencia de embargo practicada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, en el juicio ejecutivo 378/1999 , pues en el curso de la nueva diligencia de ejecución se habrían inventariado un número muy inferior de enseres, lo que acreditaría la desaparición de parte de los que habían sido embargados en la primera diligencia y cuya custodia correspondía al ahora acusado.

El recurso se interpone por cuatro motivos, dos por infracción de ley y otros dos por quebrantamiento de forma.

SEGUNDO . 1. Razones de orden sistemático y de coherencia metodológica nos obligan a examinar en primer lugar los dos motivos por quebrantamiento de forma, dejando para un segundo momento los relativos a la infracción de ley.Bajo el ordinal cuarto, y por la vía del art. 851.1º , denuncia la falta de expresión clara y terminante de cuáles son los hechos que se consideran probados así como la contradicción existente entre algunos de ellos.

2. Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (SSTS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3; y 131/2009, de 12-2 ).

Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad (SSTS 260/2004, de 23-2; y 766/2008, de 27-11 ).

3. En el supuesto de la sentencia de instancia la parte recurrente considera que faltan datos relevantes en los hechos, como el relativo a la valoración de los bienes embargados. También alega que contiene datos erróneos sobre qué órgano judicial encontró el local vacío y discrepa asimismo sobre algún hecho que se vierte en los fundamentos de derecho.

El examen de las alegaciones de la parte evidencia que su queja nada tiene que ver con este motivo de casación, puesto que se refiere a omisiones o errores relacionados con la apreciación probatoria (valoración de los bienes e intervención en los embargos de los órganos judiciales), o se alude a datos incorrectos que figuran en los fundamentos de derecho y no en los hechos probados.

Por consiguiente, no se trata de un vicio de falta de claridad del relato fáctico ni de cuestiones atinentes a expresiones o frases ininteligibles o incomprensibles, sino de discrepancias sobre el resultado de la prueba y su plasmación en la narración fáctica de la sentencia.

El motivo resulta claro, pues, que no puede prosperar.

TERCERO . 1. También por el cauce del quebrantamiento de forma, y con apoyo en el art. 851.3º de la LECr., alega la parte recurrente en el quinto motivo del recurso que la sentencia incurre en incongruencia por no tratar algunos puntos concretos planteados en la causa. Se refiere en concreto a la falta de un análisis específico y pormenorizado de las actas levantadas por los Juzgados de Primera Instancia nº 20 y nº 37 de Barcelona, con ocasión de las diligencias de embargo practicadas en los respectivos juicios de ejecución sobre los bienes de la empresa del acusado, y también se queja de la falta de argumentación relativa al estado de la tienda el día en que se pretendió la remoción del acusado como depositario.

2. Sobre la incongruencia omisiva esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009 , de 22-1) que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

Por su parte, el Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 223/2003, de 15 de diciembre, y 60/2008, de 26 de mayo , que en su jurisprudencia ha reiterado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestaciónexplícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

3. Centrados ya en el caso concreto objeto de recurso, al examinar los argumentos de la parte recurrente se comprueba que conciernen a alegaciones y a razonamientos concretos y no a la falta de resolución de auténticas pretensiones. Pues se queja, tal como ya se reseñó, de que la Audiencia no resuelva sobre algunas alegaciones relativas a datos puntuales relativos a los hechos y a la relevancia que pudieran tener en la decisión final adoptada en la sentencia. La precariedad en el análisis de un extremo o dato probatorio puntual sobre el estado del establecimiento del acusado y del género que en él pudiera haber en determinadas fechas no puede ser causa de estimación de una incongruencia omisiva.

El motivo debe por tanto decaer por su falta de fundamento.

CUARTO . 1. En el motivo segundo del recurso, por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. La recurrente argumenta en apoyo de su impugnación que concurre prueba documental inequívoca sobre la falta de coincidencia de los dos listados de bienes que se transcribieron con motivo de las dos diligencias de embargo, y también que figura prueba documental sobre la tasación de los bienes que desaparecieron del local, así como sobre el dolo con que actuó el acusado.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009 , de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El núcleo de la argumentación probatoria de la parte recurrente se centra en describir y enfatizar las disparidades entre los dos documentos en que constan las diligencias de embargo practicadas por los juzgados nº 20 y nº 37 de Primera Instancia de Barcelona (folios 12 a 17 y 55 de la causa). La lectura de ambas diligencias -según el recurso- constata que hay numerosas prendas de vestir que no coinciden en las dos actas levantadas por las comisiones judiciales con motivo de ambos embargos. Ello que quiere decir -señala la impugnante- que el acusado se ha apoderado dolosamente de parte de las prendas de vestir que fueron embargadas el día 29 de septiembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, pues en la diligencia posterior de embargo practicada el día 21 de diciembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 ya no constan en el acta que se extiende al respecto. De hecho, se aduce, la propia sentencia cuestionada admite en el fundamento de derecho primero sólo una identidad parcial entre los bienes que se describen en ambas diligencias de embargo.

La aseveración de la querellante sobre la discrepancia parcial de bienes en ambas actas de embargo no se discute, pues incluso la admite la propia sentencia. La cuestión probatoria no radica realmente en ese extremo, sino en el argumento de que se vale la Sala de instancia para descartar la sustracción de esos bienes por el propio acusado o por una persona que actuara con su anuencia.

Pues bien, sobre ese particular la Audiencia descarta con dos argumentos que el acusado dispusiera de esos bienes. En el primero explica que le convencieron las razones que dio en el juicio el acusado sobreque él no dispuso realmente de bien alguno. Y en el segundo razonamiento el Tribunal refiere la falta de "detalle" con que se practicó la segunda diligencia de embargo, embargo que tilda de "parco". Y a ello le añade de forma complementaria el indicio exculpatorio relativo a la conducta del propio acusado, que en el mes de enero siguiente compareció en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 para comunicar que otros órganos judiciales habían procedido a embargar los bienes que había en el establecimiento y a nombrar depositario.

La argumentación que se plasma en la sentencia acredita, en primer lugar, que la Audiencia tuvo en consideración para obtener su convicción probatoria la declaración que prestó el acusado en la vista oral del juicio, en la que justificó su conducta y dio cuenta de su comportamiento con respecto a los bienes embargados. Y también ponderó el Tribunal la forma en que se practicaron ambos embargos y la posible falta de meticulosidad a la hora de embargar los bienes la segunda comisión judicial, dando a entender o dejando entrever que es posible que existieran otros bienes que no se reseñaron por no realizarse la diligencia de forma minuciosa o con el debido rigor.

Por consiguiente, no se dan los requisitos para que prospere la infracción de ley prevista en el art. 849.2º de la LECr ., dado que la prueba documental esgrimida como evidenciadora del error de hecho, consistente en las diligencias de embargo, no fue la única prueba que constó en la causa para acreditar el hecho que se pretende probar. Y, además, el resultado de la prueba personal consistente en la declaración del acusado en el plenario no puede ser revisado en casación, pues se está ante un supuesto de apreciación de pruebas personales en que el Tribunal de instancia es el que a través de la inmediación ha de formar su propia convicción, que no puede en principio ser revisada por esta Sala de casación, máxime tratándose de una sentencia absolutoria.

A este respecto, conviene recordar los criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 94/2004, 128/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005, 31/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 130/2005, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras ). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Si esa es la doctrina restrictiva que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para revisar la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que la restricción será todavía mayor cuando se trate de controlar el valor de las pruebas personales mediante un recurso de casación.

No puede, pues, declararse probado que el acusado haya dispuesto de los bienes embargados o haya consentido que una tercera persona disponga de ellos, por cuanto no se dan los supuestos previstos en el art. 849.2º de la LECr . para modificar la convicción probatoria de la Sala de instancia.

El único extremo que cabría modificar es el relativo a la valoración de los bienes embargados. Aquí sí tiene razón la parte recurrente, pues no puede argüirse, como hace la sentencia impugnada, que no conste una pericia en la causa que establezca el valor de los bienes embargados en la diligencia obrante en los folios 12 a 17 de las actuaciones. Sí obra, ciertamente, esa pericia, además practicada por un perito judicial, en el folio 334 de la causa, fijándose el valor de los bienes en 10.260 euros. Ahora bien, este extremo que sí ha de acogerse como cierto, carece de relevancia a tenor de lo argumentado, toda vez que no se ha declarado probado el hecho nuclear que se le imputaba al acusado en los escritos de acusación.

Se desestima, por tanto, el motivo de impugnación, con el matiz que se acaba de exponer con respecto al valor de los bienes objeto de embargo.

QUINTO . La ratificación de los hechos nucleares que se consideran probados en la sentencia impugnada, impide que prospere el motivo primero del recurso, formalizado por infracción de ley penalsustantiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr . Y es que si los hechos principales de la sentencia recurrida permanecen prácticamente intangibles en esta sentencia de casación, es claro que no pueden subsumirse en los arts. 432.1 y 435.3º del C. Penal , por no haberse probado que el acusado haya sustraído los bienes embargados ni consentido que otro los sustraiga.

En consonancia con lo anterior, se desestima el recurso de casación y se le imponen al recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad Palacio Oriental, S.L., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de fecha 28 de julio de 2008 , en la causa seguida por delito de malversación impropia, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.