STS 1010/2009, 27 de Octubre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:152/2009
Número de Resolución:1010/2009
Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Julio , Leandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito de atentado y de cuatro faltas de lesiones ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Marcial , representado por la Procuradora Sra. Moreno Gómez, y el Excmo. Ayuntamiento de Coin, representado por el Procurador Sr. Calleja García, y dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Cendoya Argüello.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Coin, incoó Procedimiento Abreviado con el número

39 de 2004, contra Julio , Leandro y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 14 de mayo de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que en la madrugada del día 1 de enero de 2003, sobre las 3 horas, agentes de la policía local y de la Guardia Civil de Coín, se personaron en el Recinto Ferial, por un altercado que se estaba produciendo en la entrada de una caseta a la cual querían acceder los acusados Julio Y Paulino , mayores de edad y sin antecedentes penales, que iban acompañados por otros familiares, acabando el incidente con la llegada al lugar de los agentes.

Al poco tiempo, en la Barriada La Flores, próxima al recinto, los acusados al observar el paso de un vehículo de la policía local, comenzaron a insultar a los agentes diciéndoles "hijos de puta, cabrones", bajándose del vehículos los agentes con carnets profesional NUM000 y NUM001 , esté último el acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de identificarlos, momento en que se abalanzaron sobre los agentes golpeándolos reiteradamente. Teniendo que avisar a unidades de apoyo, personándose en el lugar dos dotaciones de la policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentes que reducirlos por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados, y por los familiares que le acompañaban que trataban de obstaculizar la labor de los agentes interponiéndose entre éstos y los acusados, lo que motivo que alguno de ellos también resultara lesionado, en el transcurso del forcejeo Julio agarró por el cuello al agente con carnet profesional nº NUM002 , cayendo ambos al suelo golpeándose el acusado en su caída en la cabeza resultando lesionado. Con consecuencia de los golpes recibidos, el agente con carnet profesional nº NUM001 , sufrió contusiones en el hombro, muñeca y primer dedo del pie derecho, precisando para su curación de una sola asistencia médica, con prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, y reposo invirtiendo en su sanidad 30 días.

El agente con carnet profesional nº NUM000 sufrió policontusiones, precisando para su curación de una sola asistencia médica, con prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, y reposo invirtiendo en su sanidad 32 días, quedándole como secuela dorsalgía e inflamación a nivel de la articulación metacarpofalangica.

El agente con carnet profesional nº NUM003 sufrió cervico-dorsalgia postraumática con periatritis escapular izquierda, contusión en ambas rodillas, rotura fibrilar de soleo izquierdo y esguince de muñeca izquierda, precisando para su curación de un primera asistencia facultativa, prescripción de antiinflamatorios analgésicos, miorrelajantes, collarín cervical, invirtiendo en su curación 47 días, impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cervicalgia y dolor residual a la flexión de soleo izquierdo.

El agente con C.P. nº NUM002 sufrió policontusiones, lesiones que precisaron para su curación solamente de una primera asistencia facultativa invirtiendo 15 días en su sanidad.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Julio Y Paulino como autores criminalmente responsables de un delito de atentado y de cuatro falta de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por el delito a cada uno a la pena de 1 años de prisión, y por cada una de las cuatro faltas a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 3 #, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular, e indemnización a los agentes 023,031,028 Y NUM002 , por las lesiones en la cantidad de 48# por cada día que estuvieron impedidos para sus ocupaciones habituales, cantidades que devengaran los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcial , de los dos delitos de lesiones, una falta de lesiones, y un delito de trato degradante, de los que viene siendo acusado por la Acusación Particular, así como al responsable civil subsidiario el Excmo. Ayuntamiento de Coín, y a Julio Y Leandro , de los cuatro delitos de lesiones y cuatro falta de injurias, de los que vienen siendo acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos por los citados delitos. Notifíquese esta resolución a todas las partes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Julio , Leandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho Constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva respecto de la limitación de la acusación sólo al Policía Local D. Marcial en virtud del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 7 de la LOPJ . por no existir en las actuaciones un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . al entender vulnerado el art. 24 CE . concretándose en el derecho a un juicio justo con todas las garantías sin que se produzca indefensión en el mismo como ha ocurrido en este supuesto.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . al entender que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse ratificado, pese a haber sido expresamente impugnados, algunos informes médicos obrantes en las actuaciones.QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. al respecto a la absolución del policía local, D. Marcial , imputado en las presentes actuaciones.

SEXTO .- Al amparo del art. 850.4 LECrim . por la denegación en el acto del juicio oral de determinadas preguntas a testigos que por esta parte se realizaron.

SEPTIMO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim . por incongruencia omisiva al haber ausencia en la sentencia de determinados pronunciamientos.

OCTAVO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . por la contradicción en los hechos probados entre los declarados y predeterminación del fallo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de octubre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Julio y Leandro

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva respecto a la limitación de la acusación sólo al Policía Local Marcial , en virtud del art. 24 CE .

Se argumenta, en síntesis, en el motivo el no entender la parte cómo pese a todos los recursos planteados y pese a la providencia de 10.1.2004 que consideró imputados a todos los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad intervinientes en este procedimiento y se les citara a efectos de tomarlos declaración, únicamente se haya mantenido la misma contra aquel policial local Marcial , cuando dicha parte mediante escrito de 3.11.2004 formuló acusación además contra los también policías locales Alonso y Anibal , por cuanto de las declaraciones de los acusados y de los testigos se deducía la posible comisión por aquellos de un delito de lesiones del art. 148.1 y 2 ; dos delitos de lesiones del art. 147 CP ; tres faltas de lesiones del art. 617 ; y un delito de trato degradante del art.173 , como así se consideró desde el inicio y se deduce del auto de 25.11.2005 del Juzgado de lo Penal de Málaga que decretó la nulidad del auto de

7.1.2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coin que consideró, entre otros razonamientos, que no había lugar a la acusación formulada contra los policías locales Alonso y Anibal .

Por ello considera la parte debe decretarse la nulidad del procedimiento, retrotrayéndose al momento del auto de procedimiento abreviado, y dictar otro imputándose a todos los policías locales como presuntos autores de los delitos antes mencionados y continuando el procedimiento a fin de no vulnerándose a esta parte y a todas las personas lesionadas el derecho constitucional referente a la tutela judicial efectiva con el derecho inherente a un juicio justo con todas las garantías procesales.

El motivo deberá ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso desde su inicio (el acceso a la jurisdicción) hasta el final (la ejecución) y comprende, por ello:

  1. el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos.

  2. el de tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

  3. el de obtener una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

  4. el de ejercitar los recursos establecidos frente a las resoluciones que se consideren desfavorables.

  5. el de obtener la ejecución del fallo judicial ya que si no fuera así las decisiones judiciales y losderechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance practico ni efectividad alguna.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

    Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  6. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

    25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

  7. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 994/2007 de 5.12 , la que precisa que la tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en prode una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela

    efectiva de los derechos e intereses legítimos.

    Siendo así no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al legislador o frente a los órganos judiciales (SSTC. 199/96 de 31.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1 ).

    En esta dirección la STS. de 19.5.2004 , recordó que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, este derecho tiene un contenido complejo que incluye, como ya hemos indicado, el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, -en un tiempo razonable- sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

    SEGUNDO: Pues bien en el caso presente como necesarios antecedentes fácticos hemos de destacar:

    1) Que con fecha 23.9.2004, se dictó por el Juzgado Instrucción nº 2, de Coin, auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado y con fecha 7.1.2005 auto de apertura del juicio oral en el que se acordó no haber lugar a la acusación formulada contra los policías locales Alonso y Anibal por considerar que en el auto anterior de 23.9.2004 no constaban aquéllos como imputados, sin que dicha resolución hubiese sido recurrida por parte alguna.

    2) Que con fecha 25.11.2005 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga se dictó auto estimando la nulidad de actuaciones planteada, devolviendo la causa al Juzgado Instructor a fin de que se pronunciara sobre las cuestiones planteadas por la defensa en relación a la nulidad del auto de apertura del juicio oral.

    3) Que con fecha 18.1.2006 por el Juzgado Instructor se volvió a dictar auto acordando el sobreseimiento y archivo en relación a los referidos policías locales y la continuación de las actuaciones en los términos del auto de 23.9.2004, dictándose con fecha 15.6.2006 auto de apertura de juicio oral, acordando no haber lugar a la acusación formulada contra los policías locales Alonso y Anibal .

    4) Recurrido el auto de 18.1.2006 en apelación, fué desestimada por auto de la Audiencia Provincial de 1.2.2007 en cuyo fundamento jurídico segundo se razona el sobreseimiento respecto a los policiales locales con numero NUM004 , NUM005 , NUM003 , NUM000 y NUM002 por cuanto a ninguno de ellos emprendió acción en la que extralimitara o excediera el uso de la fuerza requerida para contener y/o repeler la actuación de los ahora apelantes, que incluso precisó del auxilio en apoyo por agentes de la Guardia Civil.

    Siendo así la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido, en el auto de apertura del juicio oral, una vez que alcance firmeza, produce efectos vinculantes para el juicio oral. En efecto el auto del Juez instructor acordando la apertura del juicio oral, cumple una misión de garantía del proceso contra el que se ha formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado (STS. 860/2008 de 17.12, 913/2007 de

    19.6 ).

    De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos límites a la acusación en el indicado doble sentido: en primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito. Y en segundo término, tampoco prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado (o alguno de ellos). En ambos casos, el Juez debería dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a unos delitos (o acusados) con sobreseimiento respecto a otros. Autos de sobreseimiento, total o parcial, contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

    No otra cosa ha sucedido en el presente caso, en el que la Audiencia mediante auto de 1.2.2007 ,confirmó el sobreseimiento, de forma racional y razonable, en relación a los policías locales referidos, no pudiendo entenderse vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

    TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 y del art. 7 LOPJ . por no existir en las actuaciones un mínimo de actividad probatoria que desvirtué la presunción de inocencia del art. 24 CE . dado que no existe la mínima actividad probatoria, ni siquiera indicio, dada la diversidad de contradicciones existentes entre las declaraciones de los policías locales y de la Guardia Civil y de los recurrentes y sus familiares y amigos, que deben hacer dudar al juzgador de la veracidad del delito de atentado contra agente de la autoridad y las faltas de lesiones por las que han sido condenados.

    El motivo deviene inadmisible.

    El ámbito de conocimiento de la Sala de Casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  8. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  9. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  10. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece su exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ).

    Por ello no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....".

    En efecto lo que ocurre en muchos supuestos llegados a la vía casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del Tribunal de casación.

    El auto 338/83 del Tribunal Constitucional , reitera la misma doctrina, al señalar que "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional, y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . y esta vía constitucional -o casacional- ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

    En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

    Ahora bien la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en si y participación del autor, pero no se extendía ni a losjuicios de valor, ni a los "ánimus", ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del termino y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

    No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8 ), recientemente viene afirmando (STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2 ), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6 ).

    Finalmente señalar que el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar" que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración", en "comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"., y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

    CUARTO: En el caso presente es cierto que en aquellos supuestos en que agentes de la Policía están involucrados bien como víctimas (por ejemplo, atentado), bien como acusados (delitos detención ilegal, contra la integridad moral, lesiones, etc.), no resulta aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí mismas, habida cuenta de la calidad, por razón de la condición de agente de la autoridad de quien las profiere, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación de valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Por lo tanto, las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicialtendrán el valor de declaraciones testificales, aplicables como éstas según las reglas del criterio racional, y prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, sin prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia- por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan en su presencia que, en el caso de la testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

    Siendo así, la sentencia de instancia analiza, fundamento jurídico segundo, la prueba practicada en el juicio oral consistiendo en las declaraciones de los agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil -corroboradas por los informes medico forenses en cuanto a las lesiones- y la versión de los acusados que califica, en cuanto a la actuación policial que relatan, de "bastante insólita e inverosímil" al no concurrir una causa de enemistad previa o venganza de los agentes -considera acreditado que los agentes nº NUM001 y NUM000 no habían intervenido en el anterior desalojo del recinto ferial- o cualquier otra de similares características que pudiera corroborar la versión de los acusados, y se inclina por la mantenida por los agentes policiales: "cuando patrullaban por la Barriada de las Flores fueron insultados por los acusados que se encontraban en el lugar con otras ocho personas aproximadamente y cuando se bajaron del vehículo para identificarlos, se abalanzaron sobre ellos y les agredieron, teniendo que pedir refuerzos...".

    Consecuentemente la Sala ha valorado prueba lícitamente obtenida y practicada en el juicio oral, identificando los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían en los distintos testimonios y explicitando las razones por las cuales no creyó la declaración de los acusados, afirmando hechos contrarios o excluyentes, sin que sus conclusiones resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, no apreciándose, por ello, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    QUINTO: Y en cuanto a la no acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia (por ejemplo STS. 265/2007 de 9.4 ), ha perfilado estos elementos. Entre los primeros podemos destacar:

  11. El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

  12. Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

  13. Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente (SSTS. 672/2007 de

    19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS. 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

    Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

  14. conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

  15. el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

    En efecto el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal animo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa" , sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica. (STS. 743/2004 de 9.6 ).

    Es cierto que el ejercicio de funciones plantea el espinoso problema de los abusos, de modo que "cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad, y así ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" (S. de 28 de junio de 1.922 ), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (S de 8 de abril de 1.922 ), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2 ), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30.10.91 ), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5 ).

    Ahora bien no hay extralimitación en el caso que examinamos en el que, según el relato fáctico fueron los acusados quienes se abalanzaron sobre los agentes golpeándoles reiteradamente, teniendo que avisar a unidades de apoyo, personándose en el lugar dos dotaciones de la policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentes que reducirlos por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados y por los familiares que les acompañaban que trataban de obstaculizar la labor de los agentes, interponiéndose entre éstos y los acusados, lo que motivó que alguno de ellos también resultara lesionado.

    Consecuentemente el motivo deviene improsperable y mantenerse la condena de los recurrentes como autores de un delito de atentado y cuatro faltas de lesiones, pues cuando se realice una sola actividad agresiva frente a varios agentes de la autoridad, puede apreciarse un único delito de atentado -lo que no impide, si se producen daños a la integridad física que los eventuales homicidios o lesiones sean castigados aparte como infracciones penadas, en concurso ideal con el atentado, tantas como personas resultan afectadas (STS. 650/93 de 23.3 ), "no es el numero de agentes de la autoridad agredidos lo que determina el numero de acciones punibles sino la posibilidad conceptual o no de apreciar una unidad o pluralidad de acciones (SSTS. 1437/2000 de 25.9, 72/2002 de 21.1 ).

    SEXTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 852 LECrim, al entender vulnerado el art. 24 CE , concretándose en el derecho a un juicio justo con todas las garantías sin que se produzca indefensión, derecho que la parte considera conculcado -como se desarrolla en otros motivos casacionales- dado que se ha limitado de forma clara el derecho tanto a la acusación como a la defensa, impidiéndole ejercer la acusación contra todas las personas imputadas inicialmente, impugnar periciales médicas en tiempo y forma, presentar documentos acreditativos de la gravedad de las lesiones producidas por los policías locales intervinientes en el presente procedimiento en las personas de susrepresentados, o hacer preguntas en el acto del juicio oral pertinentes -como se desarrollará en el motivo casacional sexto-.

    El motivo deviene improsperable.

    Ciertamente la prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva pues significa que en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes.

    Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala puede resumirse en:

    - La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE .

    - Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses.

    - El principio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que puede verse frustrada.

    -No basta con que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que ésta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto, y en cuanto a las consecuencias debe tener relevancia bastante para incidir en el fallo, es decir, para modificar aquél que podría haber sido otro si no se hubiese causado indefensión a la parte perjudicada.

    -No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defiendan o representan.

    Esta es precisamente la situación producida en la presente causa, pues prescindiendo de las irregularidades que se desarrollan en otros motivos -en concreto el cuarto en relación a las periciales medicas y el sexto respecto a las preguntas denegadas- que serán analizadas en su momento, la imposibilidad denunciada de ejercer la acusación contra el resto de los policías locales, fue, resuelta por auto de la Audiencia de 1.2.2007 , auto que devino firme al no interponerse por la parte recurso de casación, no obstante ser aquella resolución susceptible de éste recurso al concurrir las condiciones señaladas en el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2.005 .

    SEPTIMO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse ratificado, pese a haber sido expresamente impugnados, algunos informes médicos obrantes en las actuaciones.

    Se argumenta en el motivo que por dicha parte se impugnaron informes periciales en tres momentos del procedimiento:

    1)En fecha 28.5.2004 impugnó expresamente los informes de sanidad del medico forense adscrito al Juzgado Instructor de Coin, de fecha 24.5.2004 , relativos a Soledad , Trinidad y Julio , solicitando asimismo la práctica de nueva prueba pericial por parte de un medico especialista en la valoración del daño corporal y en traumatología.

    Impugnación que fue desestimada por providencia de 4.6.2004, sin perjuicio de la posibilidad de la parte de aportar en el acto del juicio los informes que se estimen pertinentes.

    2) En fecha 5.11.2004 en el escrito de acusación y para el acto del juicio oral, se proponían como medios de prueba documental los informes médicos aportados en las actuaciones referidos a las personas antes mencionadas, impugnando expresamente el atestado policial, documentación medica relativa a los acusados y a los informes de sanidad de Julio y Soledad de fecha 24.5.2004.

    3) Nuevamente en fecha 10.2.2005 en nuestro escrito de defensa se reitero la solicitud de prueba del escrito de acusación, así como reiterando la impugnación de documentos allí expresada, lo que de nuevo, se hizo en el acto del juicio oral, admitiéndose de los documentos como prueba, pero sin posibilidad de ser realizada una nueva prueba pericial como se solicitó por la parte.El motivo ha de ser desestimado.

    Como ya hemos señalado en el motivo anterior esta Sala, por ejemplo S. 936/2006 de 10.10 ; viene exigiendo para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar la concurrencia de los siguientes requisitos:

  16. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

  17. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  18. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

  19. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Pues bien, en relación a la designación del informe pericial forense como documento, habrá de decirse -ver STS. 6.3.2007 , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

    Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  20. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  21. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta detodo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim .

    Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

    OCTAVO: En el caso presente la parte recurrente impugnó los informe médicos forenses relativos a la sanidad de las lesiones de las personas que refiere, aportando diversa documental medica, que sí le fue admitida, pero sin presentar prueba pericial medica, como se le indicó en la providencia de 4.6.2004.

    Los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia que desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficiales del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional con sujeción, en su caso, a lo establecido en la Legislación aplicable (art. 497 y ss. LOPJ .). sus informes médicos son pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias. Condición de prueba constituida los informes forenses, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas puedan ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas. El modo de desvirtuar la fuerza de convicción que las pruebas preconstituidas pueden tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral para lo cual debería ser reclamado por la parte que pretende para ratificar su informe, impugnando el mismo.

    No otra cosa ha acaecido en el presente supuesto, impugnados los informes medico forenses, durante el juicio oral, tres médicos forenses se afirmaron y ratificaron en sus previos informes en extremos tales como la etiología de la hernia diagnosticada al acusado Julio , afirmando que su origen era degenerativo, propio de la edad y no producido por los golpes que manifestó haber recibido de la policía local.

    No puede pretenderse que por el hecho de haber sido impugnados tales informes, no pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, cuando sus autores comparecieron al juicio oral sometiéndose a contradicción sus conclusiones, integrando, por el contrario un elemento probatorio más de entre los que disponía la Sala de instancia, -incluida la documental aportada por los recurrentes- sin perjuicio, claro está, de la eficacia que pudiera atribuirles en atención a la credibilidad que le merecieran, teniendo en cuenta el contenido de los informes y el hecho de que hayan sido emitidos por médicos forenses, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado. Las conclusiones del Tribunal no están en contradicción con las de los informes periciales sino con la valoración que de aquellos efectúan los recurrentes y en ello no se puede sustentar el motivo por error en la apreciación de la prueba.

    Por último la pretensión relativa a la nulidad de actuaciones para la practica de una nueva pruebapericial por parte de medico especialista, resulta improcedente, desde el momento en que en su escrito de acusación se limitó a impugnar las periciales y documentales obrantes en la causa, pero sin solicitar la practica de una nueva prueba pericial medica, que en todo caso solo merecía respaldo si su resultado tuviera trascendencia en la subsunción jurídico-penal, lo que no ocurre en el caso presente a la vista de la absolución del policía local Marcial .

    NOVENO: El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. respecto a la absolución del policial local Marcial , al estimarse la eximente completa de responsabilidad penal de cumplimiento de su deber, art. 20.7 CP , dado que de las declaraciones de los testigos presenciales, partes de lesiones e informes de sanidad, se deduce una brutalidad en la represión y una extralimitación de la defensa innecesaria y desproporcionada que pudiera haber tenido por la agresión que el policía local refiere haber sufrido del recurrente Julio .

    Con carácter previo debemos recordar que, con arreglo a este motivo, tal como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006, 19.6.2007, 4.12.2007, 13.2.2008 , que dicha vía sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

    Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5 ).

    Efectuada esta precisión previa, como hemos señalado en SSTS. 1401/2005 de 23.11 y 778/2007 de

    9.10 , cuando, se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3 , cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía " hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79 .

    Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:

    1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

    Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea unaagresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que "no es sitúable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves".

    Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la STS 29.2.92 que "tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad".

    En el caso presente el recurrente combate la estimación de la eximente completa del art. 20.7 CP , en base a las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos y los partes de lesiones e informes del medico forense, olvidando respecto a estos últimos que como se ha razonado en el motivo precedente, no se considera que constituyan documentos a los efectos del art. 849.2 LECrim . la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia y solo excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en la sentencia de forma parcial omitiendo extremos jurídicamente trascendentales o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable (SSTS. 1224/2000 de 8.7, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 742/2006 de

    20.2 ); y en relación a las testificales, basta recordar que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y

    3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

    DECIMO: El motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3.4 LECrim . por la denegación en el acto del juicio oral de determinadas preguntas a testigos que por esta parte se realizaron.

    El art. 859 en sus apartados 3 y 4 se refiere a lo que con carácter genérico podíamos llamar "denegación de preguntas cuando fueran pertinentes". El nº 3 se refiere a que el presidente se niegue a que el testigo conteste a la o las preguntas, cuando éstas sean: a) pertinentes y b) de manifiesta influencia en la causa. El nº 4 gira en torno a preguntas denegadas por "capciosas" (esto es porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa o tiende a confundir al testigo), "sugestivas" (porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que se sirven de sustento), e "impertinentes" (cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada, queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue); cuando: a) no lo sea; y b) tuviesen verdadera importancia para el resultado del juicio.

    Es preciso que conforme a lo establecido en el art. 709 LECrim . se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegadas.

    Pues en el caso presente el motivo solo contiene alegaciones genéricas, sin concretar qué preguntas le fueron denegadas y su trascendencia en relación a las lesiones sufridas por Julio , por lo que debe ser desestimado, por cuanto debe resaltarse que no basta que una pregunta pueda ser declarada pertinente por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que para la estimación del recurso, es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar procedente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 de 12.7 ), pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" (STS. 2612/2001 de 4.12 ).

    DECIMO PRIMERO: El motivo séptimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim . por incongruencia omisiva al haber ausencia en la sentencia de determinados pronunciamientos en relación a las lesiones sufridas por familiares de los acusados, quien las provocó, si las mismas fueron dentro del normal uso o no del cumplimiento del deber por parte de los agentes intervinientes, si hubo extralimitación o no, y no se ha dado respuesta a la indemnización de las lesiones causadas a Trinidad y Leandro por el policía imputado Marcial .

    El motivo deviene inadmisible.

    Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim ., como se dice en las SSTS. 767/2009 de

    16.7 y 77/2007 de 7.2 este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simplesargumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

    27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  22. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  23. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

    Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

    La aplicación de la doctrina expuesta al caso presente implica la desestimación del motivo.

    La sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero, absuelve a Marcial de los dos delitos de lesiones, una falta de lesiones y un delito de trato degradante, de los que venia siendo acusado por la acusación particular y ello puesto que aunque el mismo fuera autor de las lesiones de los acusados, debemos estimar la eximente completa de responsabilidad penal de cumplimiento del deber por estos hechos, en aplicación del art. 20.7 CP . sin que se atisbe extralimitación alguna en su quehacer, sino el cumplimiento propio del desempeño del cargo , pronunciamiento que tiene su antecedente en el relato fáctico donde se recoge que " los acusados al observar el paso de un vehículo de la policía local, comenzaron a insultar a los agentes diciéndoles "hijos de puta, cabrones", bajándose del vehículos los agentes con carnets profesional NUM000 y NUM001 , a fin de identificarlos, momento en que se abalanzaron sobre los agentes golpeándolos reiteradamente. Teniendo que avisar a unidades de apoyo, personándose en el lugar dos dotaciones de la policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentesque reducirlos por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados, y por los familiares que le acompañaban que trataban de obstaculizar la labor de los agentes interponiéndose entre éstos y los acusados, lo que motivó que alguno de ellos también resultara lesionado...".

    Consecuentemente el Tribunal si ha dado respuesta a esta cuestión, podrá la parte recurrente compartir o no dicha argumentación, pero ello no constituye el denunciado vicio in indicando.

    DECIMO SEGUNDO: El motivo octavo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo, por cuanto en los hechos probados se recoge que: " personándose en el lugar dos dotaciones de la policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentes que reducirlos por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados".

    Considera el motivo que es evidente la predeterminación del fallo en cuanto ya da por sentado con dicha expresión la condena de los acusados por su agresividad y la absolución del policial local imputado al tener que reducirlos por la fuerza ante la agresividad empleada, pero así mismo, no se recoge en la frase siguiente como se produjeron las lesiones de sus familiares y por quien, máxime cuando no consta acreditado que los familiares intervinieran activamente en las presuntas agresiones a los policías, sino que únicamente se limitaban a insultarles; y de hecho, además en los fundamentos de derecho no se acredita como produjeron las lesiones los recurrentes si se produjeron o no patadas, bofetadas, empujones o puñetazos, limitándose la sentencia a decir en el fundamento jurídico segundo que cuando se bajaron del vehículo a identificarles, se abalanzaron sobre ellos y les agredieron.

  24. Aún cuando estas últimas quejas nada tienen que ver con la predeterminación del fallo, sino en su caso con la falta de claridad en los hechos probados que deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo, que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulta imposible su calificación jurídica, lo que no sucedería en el caso enjuiciado, dado que en el relato fáctico en modo alguno se recoge que los familiares llegaran a agredir a los policías -de ahí que ninguna acusación se dirigiera contra ellos-, si se señala, escuetamente, como se produjeron sus lesiones "por la agresividad empleada por los acusados" y los familiares que les acompañaban que trataban de obstaculizar la labor de los agentes interponiéndose entre estos y los acusados, lo que motivó que alguno de ellos resultara lesionado"; y finalmente la expresión referida a los acusados que se abalanzaron sobre ellos -los policías- y les agredieron, permite la subsunción de tal conducta en el tipo penal del atentado.

  25. Y respecto a la predeterminación del fallo el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005,

    11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  26. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  27. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  28. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  29. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipospenales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el caso presente las expresiones que destaca el motivo no definen ni dan nombre al tipo penal, ni son asequibles solo a juristas, sino, como no podía ser de otra forma, constituyen el sustrato fáctico imprescindible para la concurrencia de la eximente completa del art. 20.7 CP. como se explícita en el fundamento jurídico tercero .

    El motivo se desestima.

    DECIMO TERCERO: Desestimándose el recurso las costas se imponen a los recurrentes art. 901 LECrim .

    DECIMO CUARTO: No obstante la desestimación total del recurso, la Sala constata unos errores materiales en la sentencia de instancia, errores cuya corrección puede realizarse a través del art. 267 LOPJ., en esta vía casacional a través de una segunda sentencia, al no implicar su juicio valorativo ni exigir apreciaciones de calificación jurídicas nuevas, ni distintas apreciaciones de prueba, por evidenciarse el error directamente al deducirse del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

    Errores materiales de singular relevancia al afectar al nombre de uno de los acusados, tanto en el relato fáctico como en el fallo o parte dispositiva.

    En efecto en la sentencia de instancia en el encabezamiento entre los inculpados se hace referencia a Leandro nacido el 16.10.79, hijo de Miguel y Mª Josefa, con DNI. NUM006 y con esta identidad se le cita en los antecedentes de hecho primero y en el tercero en el que se recoge la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y en el cuarto, en el que aparece junto a otros, como acusación particular, así como en el fundamento jurídico segundo al considerarle, en unión de Julio responsable en concepto de autor de un delito de antentado y cuatro faltas de lesiones, y no obstante esta identidad, en los hechos probados en el primer párrafo se le denomina Paulino , nombre que se reitera en el fallo en el que la persona que aparece condenado junto a Julio es Paulino .

    Consecuentemente procede rectificar estos extremos y señalar a Leandro como la persona a que se refiere los hechos probados y que ha resultado condenada en las presente diligencias.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Julio Y Leandro , contra sentencia de 14 de mayo de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, condenando a los referidos al pago de las costas del recurso. Se aclara dicha sentencia en los términos que se harán contar en la segunda sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectoslegales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coin, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga; y que fue seguida por dos delitos de atentado, cuatro delitos de lesiones, una falta de lesiones y un delito de trato degradante contra: Julio , nacido el 15.1.70, natural y vecino de Coin, hijo de Miguel y de María Josefa, con DNI. NUM007 , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa el día 1 de enero de 2.003; Leandro , nacido el 16.10.79, hijo de Miguel y María Josefa, natural y vecino de Coin, con DNI. NUM006 , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa el día 1 de enero de 2.003; Marcial , con DNI. NUM008 , con instrucción sin antecedentes penales y en libertad provisional ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, sustituyendo en los hechos probados el nombre de " Paulino " por " Leandro ".

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico décimo cuarto de la sentencia precedente, en el fallo de la sentencia recurrida debe procederse a igual rectificación

III. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada el 14 de mayo de

2.008, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, debemos aclarar la misma en el extremo de que la persona condenada junto a Julio es Leandro y no Paulino .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.