STS 1005/2009, 9 de Octubre de 2009

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:10461/2009
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1005/2009
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Jacinto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, que lo condenó por delito de agresión sexual . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Colina Sánchez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles, instruyó sumario con el número 2/2007, contra Sabino y Jacinto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2 que, con fecha 16 de Diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Sobre las 0.20 horas del día 30 de Mayo de 2007, los procesados Jacinto y Sabino , mayores de edad, se concertaron previamente y se desplazaron en la furgoneta Ford Transit de color blanco Y-....-YMO , propiedad de Norberto y que Sabino utilizaba para realizar el trabajo de repartidor de la empresa Vayu, subcontrata de Seur, hallándose debidamente autorizado para su utilización desde el Puente de Vallecas en Madrid hasta la localidad de Móstoles. En la calle Pintor Murillo observaron, frente al número 8, la presencia de una chica quien resultó ser Valle , de 17 años de edad, la cual se hallaba esperando a su novio, y los procesados procedieron a detener la furgoneta y bajándose de la misma agarraron a Valle por detrás y por los brazos al tiempo que le tapaban la boca y la introducían en la parte posterior de la furgoneta. Sabino conducía y Jacinto permanecía detrás sujetando a Valle tapándole la boca. Circulando en dirección a Villaviciosa de Odón, detuvieron la marcha en un camino de tierra existente en el kilómetro 1 de la carretera que une la localidad de Móstoles con la de Villaviciosa, pasando Sabino del asiento del conductor a la parte de detrás de la furgoneta, indicándole a Valle que se desnudara y procedió a penetrarla analmente, indicándole a Jacinto "ahora te toca a ti". Sabino refirió que se sentirían mejor si lo hacían los dos, y la pusieron de lado y procedieron a penetrarla uno por el ano y el otro vaginalmente, pese a las súplicas de Valle de que no le hicieran daño. Le dijeron que se vistiera, lo que hizo Valle , si bien Sabino procedió a desnudarla y la penetró vaginalmente. Le dijo a Jacinto que lo hiciera también, pero llorando Valle le dijo que le dolía mucho, indicándole éste que fingiera y se vistió de nuevo.

    Momento después le arrebataron el bolso que contenía dinero, un teléfono móvil Nokia de color blanco, el pasaporte y documento, y entregándole las llaves le dijeron que se bajara de la furgoneta cuando le indicaran y se pusiera en el suelo boca abajo hasta que se marcharan, que eran muy vengativos y no sabían si tirarle en marcha o darle dos plomazos. Que sólo denunciara el robo del bolso.

    Una vez libre Valle y cuando se habían marchado, salió del camino consiguiendo parar un vehículo que la trasladó hasta la estación de Alcorcón Central donde la recogió su novio. Como consecuencia Valle sufrió lesiones consistentes en desgarro en periné, varios desgarros cutáneos en la mucosa rectal y desgarro cutáneo en la zona anal que requirieron para su curación 15 días, de los cuáles 12 fueron impeditivos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

    - Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL del art. 179, 180. 1. 1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Como autor criminalmente responsable de otro delito de agresión sexual del art. 179, 181. 1.1º del Código Penal por cooperación necesaria , concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración con la Justicia, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Como autor de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

    - Sabino como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 179, 180. 1. 1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 179, 180. 1. 1º del Código Penal por cooperación necesaria , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años de prisión , e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se condena a ambos, asimismo, al pago de las costas de este juicio por mitad.

    En concepto de responsabilidad civil Sabino y Jacinto indemnizarán solidariamente a Valle en la cantidad de 810 # por las lesiones físicas y en la cantidad de 30.000 # por las lesiones psicológicas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Jacinto , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por vulneración del artº. 24. 1º y 2º y 25 de la Constitución Española, en virtud del principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

    SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al entender infringido el precepto penal de carácter sustantiva, por aplicación indebida del art. 180. 1. 1ª del Código Penal .

    TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 66. 4º en relación con el art. 21. 4º y 21. 6º, todos del Código Penal .

    CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21. 2º del Código Penal . QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº 851. 3º , ya que la sentencia no ha resuelto sobre la aplicación del art. 66. 4º del Código Penal , en relación con los arts. 21.4, 21.6 y 21.2 del Código Penal .

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de Mayo de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 9 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente articula una serie de motivos que debemos ordenar sistemáticamente

comenzando por el examen del que alega quebrantamiento de forma (motivo quinto), al amparo del

artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- Sostiene que nos encontramos ante un caso de incongruencia omisiva ya que solicitó que se le aplicase una serie de atenuantes como muy cualificadas y no se le ha dado respuesta suficiente. Concretamente la de haber confesando la infracción a las autoridades (artículo 21.4º ) si bien relacionada con la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal . Asimismo estima que se debió aplicar la atenuante de haber actuado bajo el influjo de bebidas alcohólicas (artículo 21.2º del CP ) todas ellas, como se ha dicho, con el carácter de muy cualificadas.

2.- En relación con la atenuante analógica de confesión, los hechos probados no contienen base alguna que permita entrar en valoraciones generales sobre su concurrencia y mucho menos sobre la intensidad de la misma. Ciñéndonos al problema del quebrantamiento de forma, la sentencia estima la concurrencia de colaboración con la justicia por una serie de razones que explicita de forma clara como la de facilitar el nombre y dirección del otro participe y las señas de identificación de la furgoneta. La petición de que se estime como muy cualificada corresponde a la valoración de la Sala que ha contestado, denegando esta variante, ya que los hechos no dan motivo para ello. La respuesta está perfectamente razonada.

3.- Por lo que respecta a la concurrencia de la atenuante de consumo de bebidas alcohólicas, la sentencia se extiende, de manera amplia y razonada, sobre los motivos que llevan a los juzgadores a rechazarla manejando datos fácticos y elementos probatorios que cubren con mucho el deber de responder a las cuestiones jurídicas planteadas. Cualquier otra discrepancia habría que canalizarla por la vía del error de hecho o de derecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo primero invoca, relacionándolos, la vulneración de los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1.- Admite la existencia de prueba consistente en el testimonio de la víctima. Recuerda cuáles son los parámetros para dar entidad probatoria a las manifestaciones de la persona afectada por los hechos analizados, argumentos que, de forma teórica, compartimos en su integridad. En todo caso, conviene advertir que no cuestiona la condena por un delito de agresión sexual y por un delito de robo, pero sí la segunda condena por agresión sexual.

2.- Concretando los puntos de su recurso advierte que la denuncia la puso la pareja sentimental de la víctima y que después se ratificó la víctima ante el juez de instrucción. Advierte que la denuncia policial no está firmada por aquélla lo que, a los efectos de integrar la existencia inicial de un hecho criminal, es absolutamente indiferente. En relación con las manifestaciones de la víctima, la parte recurrente destaca su contenido textual " que no puede recordar quien, en esa secuencia, fue el que lo hizo analmente o vaginalmente ".

3.- Partiendo de la versión de la víctima, única válida para valorar los hechos sucedidos, en nada se diluye su impacto probatorio por el hecho de no ser absolutamente coincidente con la denuncia de su parejasentimental ante la policía. Las circunstancias del caso y el impacto lógico de lo que había sufrido, le impiden incluso realizar la denuncia. Más adelante, ante el trámite judicial, la describe y no existen elementos que perturben su fiabilidad o certeza. El hecho al que la parte recurrente se ampara en la imprecisión sobre quien la penetró analmente y quien vaginalmente carece de relevancia ya que lo que confirma es la doble penetración, en la que necesariamente tuvieron que participar los dos acusados. La sentencia hace una valoración ponderada de la prueba, estableciendo de forma clara las razones por las que no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente. Los perfiles de ADN es evidente que no se corresponden con los del recurrente ya que pertenecen al otro acusado, pero ello no es obstáculo para acreditar su presencia en el lugar de los hechos y su participación en un delito de agresión sexual, tal como reconoce en sus declaraciones.

4.- En cuanto al delito de robo, destaca la inexistencia de ánimo de lucro, lo que no deja de sorprender cuando el apoderamiento del bolso era un acto en sí superfluo después de haber consumado la agresión sexual. Por el contrario, dado el contenido del mismo, (dinero y un teléfono móvil), cuyo valor económico es indiscutible, se acredita un propósito adicional de beneficiarse, en un sentido amplio, del metálico y el teléfono móvil, lo que sirve de base fáctica para establecer el delito contra el patrimonio que ha apreciado la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo segundo denuncia, por la vía del error de derecho, la indebida aplicación del artículo 180.1.1ª del Código Penal .

1.- En este caso, la discrepancia radica en la aplicación de una agravante que tiene su justificación en el hecho de que la agresión sexual haya tenido o esté revestida de un tono particularmente degradante y vejatorio. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento.

2.- En el caso presente, el acometimiento sexual fue especialmente vejatorio al participar los dos en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales colocando a la víctima en una situación especialmente vejatoria, que es lo que ha estimado la Sala para establecer la agravación específica.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo tercero denuncia la inaplicación del artículo 66.4 en relación con el artículo 21.4 y 21.6 todos ellos del Código Penal .

1.- La vía de impugnación elegida por el recurrente exige respetar, de forma rigurosa, el contenido del hecho probado ya que no se trata de solicitar su modificación por la vía del error de hecho sino de valorar, a la vista de su contenido inmodificable, si existen base fácticas para estimar la concurrencia de las atenuantes solicitadas, es decir, la atenuante analógica de haber procedido el culpable a facilitar la investigación mediante la confesión de los hechos.

2.- Denegada por la sentencia recurrida la concurrencia de elementos fácticos que permitan sustentar la apreciación de esta circunstancia, su aplicación por la vía del artículo 66.4ª del Código Penal resulta imposible.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- El motivo cuarto solicita la aplicación de la atenuante de haber actuado el culpable bajo la influencia de drogas tóxicas o bajo intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas.

1.- Si seguimos, paso por paso, la lectura del relato de hechos probados, no podemos encontrar ningún pasaje en el que de manera expresa y terminante, se pueda extraer como conclusión la que pretende el recurrente. Todo transcurrió según la secuencia que se relata desde sus comienzos, hasta la consumación de los delitos por los que ha sido condenado.

2.- La concurrencia de la atenuante solicitada tiene que apoyarse en algún elemento de hecho que permita estimar que antes, o en el momento de comisión de los hechos, alguno de los sujetos intervinientes, en este caso el recurrente, tenía afectada la capacidad de controlar sus actos por la influencia de sustanciasestupefacientes o el consumo de bebidas alcohólicas. Al no existir este dato, es imposible acceder a lo solicitado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jacinto , contra la sentencia dictada el día 16 de Diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.