STS, 15 de Octubre de 2009

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2009:6370
Número de Recurso272/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que con el número 272 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don José Antonio Beneit Martínez, en nombre y representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 9.489 "CARCHE-RASPAY", contra la resolución del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2004, por la que se declaró la caducidad del procedimiento sancionador ESA 90/01, incoado por la Confederación Hidrográfica del Segura el día 16 de julio de 2002 a la Sociedad Agraria de Transformación Carche Rapay, con archivo de las actuaciones, al mismo tiempo que se ordenó al Organismo de cuenca la incoación y tramitación de un nuevo expediente, dado que, no obstante haberse producido la prescripción de la acción para sancionar la infracción, la acción correspondiente a la reclamación de los daños causados al dominio público hidráulico o la exigibilidad de reposición de las cosas al estado que tenían antes de producirse la infracción no había prescrito, y contra la resolución del propio Consejo de Ministros, de fecha 27 de octubre de 2006, por la que se desestimó el recurso de reposición deducido contra la anterior, habiendo comparecido, en calidad de demandado, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Con fecha 11 de octubre de 2005, el Procurador Don José Antonio Beneit Martínez, en nombre y representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 9.489 "CARCHE RASPAY", presentó escrito ante esta Sala de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2004, por la que se declaró la caducidad del procedimiento sancionador ESA 90/01, incoado por la Confederación Hidrográfica del Segura el día 16 de julio de 2002 a la Sociedad Agraria de Transformación Carche Rapay, con archivo de las actuaciones, al mismo tiempo que se ordenó al Organismo de cuenca la incoación y tramitación de un nuevo expediente, dado que, no obstante haberse producido la prescripción de la acción para sancionar la infracción, la acción correspondiente a la reclamación de los daños causados al dominio público hidráulico o la exigibilidad de reposición de las cosas al estado que tenían antes de producirse la infracción no había prescrito, al mismo tiempo que solicitó la medida cautelar de suspensión de dicha resolución, lo que determinó la incoación de este proceso y la apertura de la correspondiente pieza de medidas cautelares, en la que se dictó auto, con fecha 6 de noviembre de 2006 , denegatorio de dicha medida cautelar, mientras que, con fecha 17 de febrero de 2006, la entidad demandante presentó certificación del acuerdo de su Junta Rectora para deducir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por su representación procesal.

SEGUNDO .- Practicados los emplazamientos correspondientes y recibido el expediente administrativo, común al proceso sustanciado bajo el número 271 de 2005, se denegó, después de oír a laspartes, la acumulación pedida a este proceso 271/2005, por auto de fecha 11 de diciembre de 2007 , sin perjuicio de su común señalamiento para votación y fallo.

TERCERO .- Entregado el expediente administrativo a la representación procesal de la entidad demandante para que, en el plazo de veinte días, dedujese demanda, con fecha 30 de mayo de 2008 se presentó escrito de demanda con ciento once folios y un primer apartado de hechos con veintiséis apartados, en los que se exponen los considerados por aquélla relevantes para la resolución del litigio, entre los que se recoge la resolución expresa del recurso de reposición por el Consejo de Ministros y se invocan una serie de razones y argumentos como fundamento que justifican las pretensiones que finalmente se formulan y después transcribiremos, y que podemos resumir en la legitimación de las entidades que son socias de la demandante para promover sendos procesos en defensa de sus intereses legítimos frente al mismo acuerdo del Consejo de Ministros, cuyos procesos esta Sala se ha negado a acumular al presente, no obstante haberse solicitado tal acumulación oportunamente, y de la legitimación pasiva de la Administración demandada porque no se ha limitado a declarar la caducidad del procedimiento sancionador sino que ordena incoar otro para exigir a la demandante la reparación de los daños al dominio público hidráulico, con lo que, además, se incurre en la vulneración del principio non bis in idem, pues todos los expedientes incoados por la Administración demandada responden a un único hecho, cual son los riegos llevados a cabo por la entidad agraria demandante con aguas privadas, hasta llegar al último acuerdo impugnado en que se declara que no ha prescrito la acción para reclamar los daños al dominio público por ser el plazo de prescripción de quince años, según el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, a pesar de que tal precepto reglamentario es contrario a lo dispuesto en el artículo 1968.2º del Código civil , según el cual el plazo de prescripción sería de un año, que había transcurrido cuando el Consejo de Ministros ordena incoar el nuevo procedimiento para exigir la reparación al dominio público hidráulico, como se razona seguidamente, ya que el causante de daños al dominio público no suele tener con la Administración una relación obligacional ni real, sin que, por tanto, el plazo establecido por el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico tenga apoyo, directo ni indirecto, en precepto legal alguno, por lo que, al limitar la propiedad, es contrario a lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Constitución, y sin que el Consejo de Ministros esté facultado para transferir la exigencia de responsabilidad por daños al dominio público a la Confederación Hidrográfica, debido a la cuantía de los daños que se dice han sido producidos, pues la legislación de aguas vincula la fijación de la indemnización al órgano sancionador, que en este caso sería el propio Consejo de Ministros, por lo que si consideró que se había producido tal perjuicio al dominio público hidráulico debió resolver acerca de la reparación o reposición en lugar de dejar caducar varios procedimientos sancionadores incoados, con lo que se ha creado una situación de inseguridad a todos los agricultores que forman parte de la sociedad demandante, y ello a través de una resolución inmotivada en la que no se ha dado respuesta a ninguna de las alegaciones en que se basó dicha sociedad para oponerse al expediente sancionador abierto contra ella, infringiéndose con ello lo establecido en los artículos 89.1, 137.1 y 138.1 de la Ley 30/1992 , y sin respetarse tampoco el procedimiento legalmente establecido para sancionar, por lo que se aducen hasta diez fundamentos jurídicos relativos a la improcedencia de considerar a la demandante como autora de una infracción al dominio público hidráulico o causante de daños a éste, así como un fundamento final (undécimo) dedicado a explicar los perjuicios causados por la Administración a la sociedad demandante como consecuencia de su actuación al incoar una serie de procedimientos sancionadores frente a aquélla con grave quebranto para sus socios, sin fijarse la cantidad reclamada, que se deja para la fase de prueba a efectos de que no sea necesario posponerla a la ejecución de sentencia, y además una indemnización de cuarenta mil euros por daño moral al Presidente de la sociedad demandante Don Julián , terminando con la siguiente súplica literal: «Que, teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, y las preceptivas copias, se sirva admitir todo ello, tenga por evacuado, en legales tiempo y forma, el trámite que me ha sido conferido, mediante Providencia de fecha 31 de marzo de 2008, y por formalizada DEMANDA contra la Resolución por silencio administrativo del Gobierno de la Nación de 14 de abril de 2005 que, en el marco del Expediente D 284/2002, vino a confirmar su anterior afirmación inmotivada de que mi representada, la SAT Carche Raspay, había cometido una infracción muy grave por pretendido regadío ilegal y ordenó a la Confederación Hidrográfica de Segura, ahora con motivación claramente ilegal y errónea, que instruyera un nuevo expediente (reapertura por tercera vez del anterior expediente D93/2001, en realidad) por supuestos daños causados al dominio público hidráulico, e, invocando respecto de las peticiones 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª el artículo 71-1º , letra a; y respecto de las peticiones 2ª y 5ª los artículos 27-3º y 33.3º ; y respecto de la petición 6ª el artículo 71-1º , letra d; todos de la ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y, previos los trámites de pertinente rigor, incluido el recibimiento del pleito a prueba que, desde ahora y para su momento procesal oportuno, ya se interesa, dicte Resolución por la que:

»1º) Anule en todas sus partes, con base en el artículo 63-1º de la Ley 30/1992 y concordantes, el mencionado Acto presunto administrativo del Gobierno de la Nación de 14 de abril de 2005 , acto del Gobierno en el que se confirmó otro Acto expreso de 30 de diciembre de 2004, en el que se había ordenadoreabrir por tercera vez consecutiva un expediente contra mi representada, las SAT Carche Raspay, partiendo del presupuesto erróneo, entre otros varios igualmente erróneos, de que la acción supuestamente existente para reclamar unos pretendidos daños al dominio público hidráulico no estaba prescrita. Esta solicitud de anulación no alcanza a la declaración por el Gobierno, realizada formalmente en el mismo acto, de Caducidad del Expediente sancionador 284/2002 y correspondiente archivo de actuaciones, órdenes que entendemos legales y no perjudiciales, aunque ya, hoy, insuficientes.

»Anule totalmente, asimismo, y con el mismo fundamento, el acto expreso del Gobierno, tardíamente dictado y notificado, de 27 de octubre de 2006, y notificado el 28 de agosto de 2007, por el que desestima expresamente, con insignificante motivación, nuestro recurso de reposición interpuesto el 22 de febrero de 2005 contra el acto del Gobierno de 30 de diciembre de 2004 y su orden tajante a la Confederación Hidrográfica del Segura de proceder contra mi representada por pretendidos daños al dominio público hidráulico.

»Esta última anulación entendemos que debe producirse, además de por aplicación de los artículos 117-2º y 63-3º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común , y art. 72-2º y de la Ley 29/1998 , también como propagación de los efectos de la anulación solicitada en el párrafo primero de este apartado 1º y que se habrá de declarar, puesto que resultaría absurdo que el acto del Gobierno expreso y tardío quedara intacto y eficaz mientras se anulaba sólo el acto tácito, puesto que el fondo de lo discutido es exactamente el mismo en los dos casos. El acto del Gobierno expreso de 27 de octubre de 2006, aunque sobrevenido al inicio del presente proceso, es contrario a nuestra pretensión aquí ejercitada y se ha criticado en esta demanda su inconsistente motivación. Carecería de toda lógica que se hiciera necesario otro proceso contra el acto expreso pese a la mora culpable de la Administración en resolver.

»2º) Declare nulo, por ilegal, y contrario al artículo 1968, apartado 2º , del Código civil , el plazo de prescripción de 15 años que establece para la acción de reclamación de daños al dominio público hidráulico el artículo 327, apartado 1º, del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 , contenido en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril .

»3º) Declare que el Gobierno de la Nación incumplió en el verano de 2001, incurriendo en responsabilidad patrimonial y disciplinaria, su obligación legal de resolver el Expediente sancionador D-93/2001 y en el verano del 2002 su obligación legal de resolver el Expediente sancionador D-284/2002, ambos por pretendido regadío ilegal con aguas de propiedad privada administradas por la SAT Carche Raspay, y de la que son socias la empresa Carche Olmo SLU y las SAT Valle de la Pila, y recurrentes en otro procedimiento judicial paralelo al presente, y ambas propietarias de un importante número de "acciones" (cuotas de copropiedad pro indiviso ) de aguas de propiedad privada de los pozos de aguas privadas denominados Arga y Llobregat.

»4º) Que declare que en el Expediente D-284/2002 se debió desestimar la petición del Ilmo. Sr. Instructor del Expediente de 9 de septiembre de 2002 y declarar que las empresas SAT Carche Raspay; Carche Olmo SLU; y SAT del Valle la Pila no habían incurrido en ningún tipo de responsabilidad ni administrativa ni civil al transportar por una tubería de riego subterránea, y con el consentimiento de todos los dueños de fincas intermedias, aguas de su propiedad privada de los pozos denominados Arga y Llobregat, alumbrados al principio de los años setenta del siglo pasado, puesto que dichas aguas de propiedad privada son perfectamente transmisibles, sin que del apartado 3º de la disposición transitoria 3ª del Texto Refundido de Aguas de 2001 se derive en absoluto la necesidad de una autorización ni concesión previa para el traslado de esas aguas privadas, traslado que se rige por las normas civiles y tradicionales de la servidumbre de acueducto conforme, sobre todo, al artículo 48 del Texto Refundido de Aguas de 2001 .

»5º) Que declare la ilegalidad del artículo 343, apartado 2º, letra b, del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 , reformado por el Decreto 606/2003, de 23 de mayo , que exige autorización administrativa para la transmisión de aguas privadas inscritas en el Registro de Aguas contra el criterio legal tanto tradicional como actual de la libre transmisibilidad en todo caso de las aguas privadas, como se ha razonado en el Fundamento de Derecho 6º de la presente Demanda. Y que declare la ilegalidad del artículo 18-2º del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 (Real Decreto 849/1986, de 11 de abril ), en la medida en que afirma absurdamente tal precepto que dicho Reglamento es de rango superior al Código civil en materia de servidumbre de acueducto.

»6º) Además, y en la medida en que lo admita el principio de congruencia, que anule u ordene al Gobierno que ordene la ineficacia del conjunto de los expedientes M-1/2005 y D 90/2005 incoados en cumplimiento del acto ilegal del Gobierno de 14 de abril de 2005, y el primero de ellos de nuevo ya caducado, y los actos de su incoación del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Seguras defechas 21 de febrero de 2005 y 30 de marzo de 2005 como propagación de los efectos de la nulidad del acto del Gobierno de 14 de abril de 2005 y por vulnerar además esos actos de incoación el principio básico de " non bis in idem ". Si al dictar su Sentencia la Sala todavía está pendiente la resolución judicial de las resoluciones administrativas adoptadas en dichos expedientes administrativos M- 1/2005 y D 90/2005 derivados del acto aquí impugnado (procedimientos judiciales ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia números 313/3005 y 36/2006 ), solicitamos que la Sala ordene al Gobierno que ordene a su vez a la Confederación Hidrográfica del Segura que se allane ante nuestras pretensiones en dichos procedimientos judiciales pendientes, en conformidad con la doctrina de la Sala que solicitamos en los apartados anteriores. Si para cuando dicte la Sala su Sentencia hubiera dictado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia resoluciones judiciales contrarias en todo o en parte a la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo, solicitamos a la Sala la ejecución de su propia Sentencia conforme a los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998 .

»7º) En relación con la anulación del acto presunto administrativo del Gobierno de la Nación de 14 de abril de 2005, y por las razones alegadas en el Fundamento de Derecho undécimo, solicitamos que declare la Sala la responsabilidad patrimonial del Gobierno y lo condene a indemnizar a todos los socios de la SAT Carche Raspay, pero que no sean socios de la SAT Valle la Pila ni de Carche Olmo SLU y otros de los socios que se vieron amenazados repetidamente con ser privados del uso del agua de su propiedad, (estos últimos han formulado diferente petición de 1000 euros cada uno en el procedimiento 2/271/2005, similar y paralelo a éste) una cantidad resultante de indemnizar a cada socio de aquélla con 500 euros a cada uno, puesto que dichos socios no pertenecen a la zona antes de secano y de nuevo regadío que se constituyó con aguas privadas legalmente compradas en los años 1999-2000, habiendo estado todos estos socios de la zona de regadío durante años, aunque no temerosos de perder el uso de su agua, sí bajo la injusta amenaza de una cuantiosísima multa, para ellos casi siempre imposible de pagar.

»Asimismo, solicitamos que se condene al Gobierno a pagar 40.000 euros, en concepto de indemnización por daño moral, a don Julián , Presidente de la SAT Carche Raspay hasta el año 2006, en compensación por la grave humillación a que se le sometió de haberle hecho declarar como imputado en un procedimiento penal desde una fundamentación jurídica totalmente ridícula a esos efectos.

»8º) Y en todo caso, al menos, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse las peticiones anteriores, solicitamos que declare la Sala la imposibilidad hacia el futuro de la Administración hidráulica, con base en el principio básico del procedimiento sancionador non bis in idem (art. 133 de la Ley 30/1992 ), de sancionar o de adoptar medidas provisionales contra la SAT Carche Raspay o sus socios, entre los que están la empresa Carche Olmo SLU y la SAT Valle de la Pila, sobre los hechos pretendidamente ilegales contemplados, entre otros varios (D-349/2000; D93/2001; D-284/2002), en estos expedientes M-1/2005 y D-90/2005, antes de que haya pronunciamiento expreso sobre el conflicto planteado en los mismo del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 3467/2005 interpuesto por la SAT Carche Raspay el 2 de junio de 2005 y ya admitido a trámite en mayo de 2006. Véase el Hecho octavo del presente Escrito», para, en cuatro sucesivos otrosies, acompañar documentos con la demanda, pedir el recibimiento a prueba y señalar medios de prueba, fijar la cuantía del recurso como indeterminada y solicitar condena en costas de la Administración.

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, contestase la demanda, lo que efectuó con fecha 22 de julio de 2008, aduciendo, después de exponer los hechos que estimó relevantes, que la entidad demandante carece de legitimación porque carece de interés en la acción ejercitada, dado que el acuerdo impugnado decide declarar caducado el expediente sancionador abierto contra ella, no existiendo, además, acto recurrible, pues la demandante ataca un acto que no aparece en la decisión de la resolución sino en un fundamento jurídico, que manifiesta el parecer del Consejo de Ministros acerca de que la caducidad declarada no excluye la posibilidad de exigir la reparación de los perjuicios causados al dominio público hidráulico, dado que la acción para ello no había prescrito, de manera que, a lo sumo, tal apreciación jurídica dará lugar a un acto interno tampoco susceptible de impugnación, siendo, además, inadmisible el recurso contencioso por ausencia de acuerdo corporativo de interponer el presente recurso contencioso-administrativo, para seguidamente oponerse al fondo de la demanda presentada por ser conforme a derecho la decisión de incoar un procedimiento encaminado a la exigencia de reparación de los daños causados al dominio público hidráulico, pues, como esta Sala ha declarado, con independencia de las sanciones impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, para cuya reclamación existe un plazo de prescripción de quince años, conforme a lo dispuesto en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , precepto plenamente ajustado a derecho porque tal deber de reparar deriva de la infracción cometida, como sucede en la responsabilidad civil derivada de delito, participando de su misma naturaleza y así se trata de unaacción personal dimanante de una obligación que tiene como fuente una infracción administrativa, por lo que no puede asimilarse al plazo de prescripción de las acciones derivadas de culpa extracontractual sino a las nacidas de las obligaciones personales, contempladas, en el artículo 1964 del Código civil , cuyo plazo de prescripción es de quince años, por lo que el precepto que así lo establece del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no infringe el ordenamiento jurídico, siendo totalmente impertinentes las cuestiones planteadas en la demanda por la entidad recurrente porque no han sido, ni debían ser, objeto de análisis y decisión por el acuerdo impugnado, que se limita a declarar caducado el expediente y el archivo de las actuaciones por haber prescrito la acción para sancionar la infracción cometida, pero, en cualquier caso, el agua extraída por la entidad demandante no pertenece a la categoría de las "aguas privadas", pues esos aprovechamientos ni gozan de protección registral ni de ningún derecho preferente, al haberse alterado en varias ocasiones sus características, cuando menos las relativas al caudal y la superficie regable, sin que haya transcurrido el plazo de quince años para reparar los daños y reponer la situación, constando en el expediente la realidad de la sobreexplotación del acuífero Jumilla-Villena, declarada el 31 de julio de 1987, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo, o, en su defecto, se desestime íntegramente la demanda y se confirme el acuerdo impugnado por ser ajustado a derecho con imposición de costas a la demandante, sin que proceda recibir a prueba el pleito.

QUINTO .- Contestada la demanda, se denegó por auto, de fecha 16 de octubre de 2008 , el recibimiento del proceso a prueba, salvo para aquellas pruebas relativas al hecho de haberse o no producido la prescripción de la acción para reclamar los hipotéticos daños al dominio público hidráulico y para reponer las cosas al estado que tuviesen, por lo que la representación procesal de la demandante se limitó a pedir que se tuviesen por aportados los documentos presentados con la demanda y por reproducido el expediente administrativo, a lo que se accedió.

SEXTO .- Mediante providencia de 9 de febrero de 2009, se declaró terminado y concluso el periodo de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a la representación procesal de la actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 27 de febrero de 2009, en el que se opuso a las causas de inadmisión aducidos por el Abogado del Estado, insistiendo en la ilegalidad del artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico por ser el plazo de prescripción de la acción para reparar los daños al dominio público hidráulico de un año, propio de las derivadas de culpa extracontractual, y no de quince, que lo es para las acciones derivadas de las obligaciones contractuales que no tengan plazo especial, constituyendo el acuerdo impugnado una verdadera decisión de fondo, en la que se ha eludido un pronunciamiento sobre la reparación de los daños causados, que debe hacer el propio órgano sancionador, habiéndose vulnerado el principio non bis in idem , sin que la Administración diese respuesta a todas las cuestiones planteadas en el procedimiento por la entidad demandante, a la que se han causado, al igual que a sus miembros, gravísimos perjuicios derivados del dilatado tiempo sin resolver, terminando con la súplica de que se dicte sentencia de acuerdo con lo pedido en la demanda, cuyas pretensiones se resumen, y se condene al pago de las costas a la Administración demandada.

SEPTIMO .- Evacuadas las conclusiones por la representación procesal de la demandante, se otorgó al representante de la Administración del Estado el plazo de diez días para presentar las suyas, alegando en escrito de fecha 12 de marzo de 2009 que daba por reproducidas las expresadas en su escrito de contestación a la demanda y reiteraba idéntica súplica, por lo que el pleito quedó concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo, la que se fijó para el día 30 de septiembre de 2009, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Aduce el Abogado del Estado tres causas de inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo, de las que ninguna puede prosperar.

La tercera obedece, sin duda, a un error por no haberse percatado que la demandante, a requerimiento de esta Sala, presentó, con fecha 17 de febrero de 2006 , una certificación que acreditaba que la Junta Rectora de la Sociedad Agraria de Transformación había acordado el día 22 de abril de 2005 interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros impugnada, de fecha 30 de diciembre de 2004, así como contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido contra ella.

La segunda tampoco puede prosperar porque es innegable que, aun cuando la parte dispositiva de la mencionada resolución del Consejo de Ministros declara caducado el procedimiento sancionador incoado ala demandante y el consiguiente archivo de las actuaciones, lo cierto es que, en el fundamento de derecho VIII, declara también que procede ordenar al Organismo de cuenca la incoación y tramitación de un nuevo expediente para exigir a aquélla la reparación de los daños y perjuicios al dominio público hidráulico y la reposición de las cosas al estado que tenían, debido a que la acción para tal reclamación, a diferencia de la encaminada a sancionar la infracción, no había prescrito, de modo que dicho acuerdo no es un simple acto interno, como lo demuestra, además, que la Confederación Hidrográfica ha incoado el referido procedimiento.

Finalmente, también es rechazable la primera causa de inadmisión alegada porque la incoación, ordenada por el acuerdo del Consejo de Ministros, de un procedimiento para exigir la reparación de los daños y reponer las cosas implica un evidente gravamen para la Sociedad Agraria de Transformación demandante, que se ve sujeta al mismo, a pesar de que considera que tal procedimiento no debió incoarse por haber también prescrito la acción para reclamarle tales reparación y reposición y, por consiguiente, ostenta un interés legítimo en la impugnación que formula, si bien éste se circunscribe a los estrictos límites del propio acuerdo impugnado, que no son otros que la apertura del referido procedimiento debido a que la acción para reparar los daños al dominio público y reponer las cosas al estado anterior no ha prescrito, de manera que no cabe extender la impugnación, como pretende en su escrito de demanda, a los hechos determinantes de esa reparación o reposición, que, en su caso, habrán de analizarse en ese nuevo procedimiento, y menos a los que determinaron en su día la apertura del expediente sancionador, dado que éste se ha declarado caducado y se ha ordenado el archivo de las actuaciones por haber prescrito la acción para perseguir la infracción que se le imputaba.

SEGUNDO .- Rechazadas las causas de inadmisión alegadas por el Abogado del Estado, procede que examinemos las cuestiones o motivos planteados por la representación procesal de la sociedad agraria frente al acuerdo impugnado, el que, al haber declarado caducado el procedimiento sancionador y ordenado el archivo de las actuaciones por haber prescrito la acción para perseguir la posible infracción, cuya comisión se atribuía a la entidad demandante, se circunscribe exclusivamente, como hemos dicho, a ordenar la incoación de un nuevo procedimiento encaminado a la exigencia de reparación de los daños y perjuicios causados por esta misma entidad al dominio público hidráulico y la reposición de las cosas a su estado anterior por entender que la acción para ello no ha prescrito.

Frente a tal decisión, la sociedad Agraria de Transformación esgrime dos motivos de impugnación: el primero porque, según ella, tal acción también había prescrito al tener señalado el plazo de un año, contemplado en el artículo 1968.2 del Código civil , dado que el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hiráulico es nulo por contradecir lo dispuesto en el aludido precepto del Código civil y carecer de una cobertura con rango de ley formal, y el segundo porque el órgano, que debería exigir dicha responsabilidad, es el propio Consejo de Ministros y no el Organismo de cuenca correspondiente, pues a aquél y no a éste viene encomendada legalmente la competencia para hacerlo por ser el órgano sancionador competente, según establece el artículo 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio .

Todas las demás cuestiones que se alegan por la demandante, relativas a su derecho al uso de agua y al aprovechamiento de la misma, encaminadas a demostrar que no existió infracción alguna ni perjuicios para el dominio público hidráulico, y que achaca a la resolución impugnada no haber examinado, han de quedar al margen de nuestro enjuiciamiento dado el referido alcance del acto impugnado, aunque hemos de examinar también, en último lugar, su pretensión de cóngrua indemnización o compensación por los daños y perjuicios que la demandante asegura que se le han causado a ella o a su presidente y socios por el dilatado tiempo en que han estado sujetos a sucesivos expedientes sancionadores.

TERCERO .- En cuanto a la exigencia legal de tramitar y resolver conjuntamente acerca de la infracción y de la reparación o reposición, hemos de reconocer que el artículo 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas establece que «con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior», de manera que «el órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan».

De este precepto cabe colegir, como sostiene la demandante, que la potestad de autotutela le viene conferida a la Administración sólo en el propio expediente sancionador, de manera que, archivado éste, no cabe abrir otro procedimiento administrativo encaminado a exigir exclusivamente la indicada reparación o reposición, si bien aquélla podrá acudir ante la jurisdicción civil a reclamar éstas, interpretación que consideramos razonable atendida la literalidad del indicado precepto.Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias, de fechas de 19 de enero de 2000 (recurso de apelación 656/1992) y 29 de noviembre de 2001 (recurso de casación 3466/1995 ), ha declarado que, con independencia del procedimiento sancionador, la Administración hidráulica está facultada para exigir la reparación de los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico con fundamento en el principio de que quien contamina paga , deduciendo esta tesis de la expresión que emplea el citado precepto " con independencia ".

Las divergencias de interpretación pueden entenderse zanjadas con la promulgación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental , la que, aun cuando no resulte aplicable al caso enjuiciado, corrobora o afianza la aludida interpretación jurisprudencial, pues, a partir de su entrada en vigor, la reparación de los daños y perjuicios al dominio público hidráulico y la reposición de las cosas a su estado anterior, está facultada la Administración hidráulica para exigirlas (artículo 7.3 de la indicada Ley ), cuando no deriven de la comisión de una infracción tipificada en el Texto Refundido de la Ley de Aguas o aquélla hubiese prescrito, a través del procedimiento y en aplicación de lo establecido en los artículos 2.1. b. 7 y 22, 4, 19,20, 21 y 41 a 49 de la mencionada Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental .

Ni que decir tiene que la valoración de los daños al dominio público hidráulico no puede hacerse, como se declaró en la Sentencia de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de junio de 2008 (recurso 144/2005), al margen de lo establecido en los artículos 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ) y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que requieren la fijación de unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, pues, en contra de esta regla, han venido realizándose a partir de unos simples informes del Comisario de Aguas de las Confederaciones Hidrográficas, a lo que se dió solución también con la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico, cuestión esta que no cabe examinar ahora, pues la decisión impugnada se limita a ordenar la incoación de un procedimiento para exigir la reparación de los daños y la reposición de las cosas a su estado anterior por no haber prescrito la acción para ello, lo que vamos a examinar seguidamente.

CUARTO .- Tanto la Administración demandada, al resolver el recurso reposición, como su representante procesal sostienen que la acción para exigir la reparación y la reposición nace de la infracción cometida, aunque ésta no pueda perseguirse por haber prescrito la acción para ello.

Esa tesis no es jurídicamente correcta porque la prescripción de la acción para sancionar un hecho, que pudo constituir una infracción administrativa, no permite tener por cometida la infracción, al no existir la posibilidad de pronunciarse acerca de su existencia por haber prescrito la acción para perseguirla, de manera que no cabe entender, en contra de lo que indica el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, que exista una obligación personal nacida ex delicto , y, por consiguiente, hemos de analizar, en primer lugar, si esa obligación puede considerarse personal y sujeta al plazo de prescripción, establecido en el artículo 1964 del Código civil , de quince años, o más bien, como asegura la representación procesal de la entidad demandante, es una obligación extracontractual, nacida de culpa o negligencia, cuya acción, a fín de exigir su reparación, prescribe, conforme a lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código civil , al año.

De ser una obligación personal, el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , al disponer que «la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar daños al dominio público prescribirá a los quince años», tendría su cobertura en aquella norma con rango de Ley contenida en el citado artículo 1964 del Código civil , mientras que, de tratarse de una obligación extracontractual derivada de culpa o negligencia, el aludido precepto del Reglamento del Dominio Público Hidráulico estaría en contradicción con lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código civil y, por consiguiente, sería ilegal ordenar su persecución transcurrido el año, como señala la sociedad agraria de transformación demandante.

QUINTO .- No cabe duda que en los supuestos de aprovechamientos hidráulicos, derivados de concesiones administrativas o de cualquier otra relación contractual con la Administración, la obligación de reparar o reponer tiene naturaleza contractual y el plazo de prescripción de la acción para exigir su cumplimiento sería, de no existir otro plazo establecido legalmente, el de quince años previsto en el artículo 1964 del Código civil, lo que implica que el plazo establecido en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico sea coincidente con aquél, y de aquí que esta Sala haya declarado en su Sentencia, de fecha 24 de julio de 2003 (recurso de casación en interés de la ley 71/2002 ), como doctrina legal: « que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (modificado por Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto ), para que la Administración pueda exigir la reparación de los dañoscausados al dominio público es de quince años».

En el caso enjuiciado, la representación procesal de la demandante afirma que el uso que hace del agua no deriva de concesión alguna ni de cualquier otra relación contractual u obligacional con la Administración, por lo que los daños o perjuicios, que se hubieran podido causar al dominio público hidráulico, sólo podrían considerarse nacidos de culpa o negligencia y, por consiguiente, la acción para exigir su reparación estaría sujeta al plazo de prescripción de un año.

Aun sin ser esa la cuestión objeto de este pleito, en el que, como hemos repetido, se dirime si es ajustada a derecho la orden de incoar y tramitar un procedimiento para exigir la reparación de los daños y la reposición de las cosas por no haber prescrito de acción, no se puede aceptar que la sociedad Agraria de Transformación demandante no mantenga con la Administración hidráulica relación alguna y su actuación haya de considerarse como la de un tercero que puede causar daños o perjuicios al dominio público hidráulico, ya que dicha sociedad agraria es titular de unos aprovechamientos que están sujetos a condiciones y limitaciones determinantes de derechos y deberes que implican una singular relación con la Administración, de manera que sus actos, al usar o utilizar el agua, no pueden equipararse a los de un tercero sin relación alguna con aquélla.

Esta realidad innegable impide, prima facie , considerar prescrita la acción, para exigir reparar los daños y reponer las cosas, en el plazo de un año, como pretende la entidad demandante, y, por consiguiente, el acuerdo de incoar y tramitar un nuevo procedimiento por no haber prescrito esa acción es ajustado a derecho.

SEXTO .- La representación procesal de la sociedad Agraria de Transformación considera también que, en el caso de no haber prescrito la acción, debería ser en el mismo procedimiento tramitado en el que, con los datos obrantes, se ha de fijar la reparación o reposición procedentes.

Este planteamiento tampoco es asumible jurídicamente porque el procedimiento seguido había caducado al prolongarse por más de un año, según la aplicación concordada de lo establecido en la Disposición Adicional Sexta 3º del Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 24 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , de manera que lo adecuado, al no haber prescrito la acción para exigir la reparación de los daños y la reposición de las cosas, es la incoación y tramitación de un nuevo procedimiento para este exclusivo fin.

SEPTIMO .- Finalmente, la representación procesal de la entidad demandante aduce que el Consejo de Ministros ha vulnerado lo dispuesto en el último inciso del artículo 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, y primero del artículo 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , ya que es el propio Consejo de Ministros quien, en su caso, debería conocer y resolver ese procedimiento, en lugar de ordenar al Organismo de cuenca que lo haga.

Esta objeción tampoco puede prosperar porque, como correctamente se expresa al resolver el recurso de reposición, el hecho de que se ordene a la respectiva Confederación Hidrográfica incoar y tramitar el nuevo expediente no supone que sea ésta la que tenga que resolverlo, de modo que resulta prematuro alegar ese defecto de competencia en la fijación de las indemnizaciones mientras el procedimiento para ello no haya finalizado.

OCTAVO .- Reclama también la sociedad Agraria de Transformación una cóngrua indemnización para ella, su presidente y los socios por los perjuicios materiales y morales que les ha causado la desmesurada dilación del procedimiento, durante el que se han visto sujetos a realizar gastos, evacuar trámites y a la amenaza de tener que soportar cuantiosos desembolsos para hacer frente a unas sanciones y reparaciones.

Al recibir el proceso a prueba, se rechazó cualquier medio de prueba que no estuviese encaminado a acreditar si se había o no producido la prescripción de la acción para reclamar los hipotéticos daños al dominio público hidráulico y para reponer las cosas al estado que tuviesen, de modo que no se le ha permitido a la demandante prueba alguna relativa a los perjuicios por esa dilación excesiva del trámite administrativo.

Lo que sucede es que el perjuicio invocado no deriva del acto impugnado, que, como hemos señalado, no es otro que la orden de incoar y tramitar un nuevo procedimiento para exigir la reparación de los daños al dominio público hidráulico por no haber prescrito la acción para ello, de manera que la reclamación que ahora se formula en la demanda resulta inadmisible por no haberse planteado ante laAdministración demandada en la vía administrativa previa, de acuerdo con lo establecido concordadamente en los artículos 25.1 y 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

NOVENO .- A pesar de ser desestimable el recurso contencioso-administrativo interpuesto e inadmisible una de las pretensiones formuladas en la demanda, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas por no apreciarse mala fe ni temeridad en la actuación de las partes, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 25 a 72 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

Que, rechazando las causas de inadmisión alegadas por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don José Antonio Beneit Martínez, en nombre y representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 9.489 "CARCHE-RASPAY", contra la resolución del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2004, por la que se declaró la caducidad del procedimiento sancionador, con archivo de las actuaciones, y se ordenó al Organismo de cuenca la incoación y tramitación de un nuevo expediente por no haber prescrito la acción para exigir la reparación de los daños al dominio público hidráulico y la reposición de las cosas a su estado anterior, y contra la resolución del propio Consejo de Ministros, de fecha 27 de octubre de 2006, por la que se desestimó el recurso de reposición deducido contra la anterior, al igual que desestimamos todas las pretensiones deducidas en la súplica del escrito de demanda, a excepción de la séptima que la inadmitimos, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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