STS 992/2009, 14 de Octubre de 2009

1º.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto Real, instruyó Diligencias previas nº

185/05, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3ª, que con fecha 16 de septiembre de 2008, dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 20/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

" Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha sido Presidente de la "Asociación Protectora de Deficientes Mentales". Asprodeme, desde su constitución en 1976, permaneciendo en la asociación hasta el 25 de julio de 2003, en que dimitió de su cargo, como Presidente de la asociación, contrató en 1995 a su hijo Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual sólo trabajó para Asprodeme durante unos meses en el verano de 1998 y en el año 2003.

En los años 2002 y 2003, Enrique , en algunos casos de acuerdo con su hijo, dispuso en beneficio propio de fondos de la asociación, que hizo suyos. Para que dichas distracciones no tuvieran reflejo contable en la contabilidad de la Asociación se inclumplian deliberada y reiteradamente normas y principios contables de obligado complimiento, resultando una contabilidad incomprensible e incoherente.

Enrique , acudía personalmente a diversos centros comerciales de la provincia y en particular al "Centro Makro" situado en el Puerto de Santa Maria, para hacer la compra de productos necesarios para el centro residencial de Asprodeme y aprovechando que no se hacía inventario alguno de las existencias y productos que se compraban para dicho centro, también hacía allí la compra de efectos destinados a su domicilio habitual, abonando el total con cargo a los fondos de "Asprodeme" mediante la tarjeta de "4B" vinculada a la cuenta de la asociación, tarjeta cuyo titular era él mismo, cuya cuantía es notablemente superior a 400 euros. También cargaba a dicha cuenta mediante el uso de mencionada tarjeta gastos de viajes y locales de hosteleria que no tenían relación alguna con su actividad en la asociación, ascendiendo el importe de gastos personales cargados a dicha cuenta a 3.405,04 euros durante el año 2002. También durante ese año hizo con dicha tarjeta extracciones de efectivo por 600 euros, que incorporó a su patrimonio.Por otra parte, en numerosas ocasiones Enrique compraba efectos para si mismo o su familia con efectivo perteneciente a "Asprodeme" y para ocultar estas acciones entregaba a la secretaria de la Asociación, Tatiana , únicamente el ticket de compra, del que separaba la factura entregada por el establecimiento, ya que de la misma podía deducirse en base a la naturaleza de los objetos adquiridos, que los mismos no eran susceptibles de ser destinados a la Asociación. Así, el día 26 de junio de 2002, se abonó por "Asprodome" un total de 665 euros, correspondientes a una factura emitida por la óptica Airis Visión de Puerto Real por los efectos propios de este negocio destinados a Amalia , esposa de Enrique y madre de Florian .

El 27 de noviembre de 2002, con cargo a la Asociación, abonó en la mencionada óptica otra factura de gasto personal (gafas para un hijo suyo) de 314 euros y el 03 de enero de 2003, pago 547 euros con efectivo de la Asociación en esta óptica por la adquisición de unas gafas para él mismo. Además Enrique , en fecha 06 de marzo de 2002, pagó una multa de 180,30 euros que le fue impuesta por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puero Real con efectivo de la Asociación, y en fecha 23 de abril de 2002 , pagó al contado varios billetes de tren del trayecto El Puerto de Santa María-Barcelona-El Puerto de Santa María, por importe de 363 euros, viajes que realizó por motivos personales.

En el período navideño del año 2002 y en enero de 2003, Enrique y Florian , hicieron compras personales con efectivo de la Asociación:

- Así el 28 de diciembre de 2002 Enrique , en Hipercor Bahía Sur, a nombre de "Asprodeme" se compró un reloj por importe de 113 euros, otro por 79 euros y un libro por 27 euros.

-El 31 de diciembre de 2002, unos zapatos de señora por 99 euros, comprados por Florian en el comercio Cortes Inglés de Cádiz.

- El día 03 de enero de 2003, un minidisc portátil, dos cintas minidisc y un transistor por importe de 332,98 euros comprados por Florian en el Cortes Inglés de Cádiz.

- El 04 de enero de 2003, en el comercio Cortes Ingles de Cádiz, Enrique , adquirió unos zapatos de señora por 99 euros, efectos de audio por 332 euros y video filme por 11,99 .

- Un CD de éxitos musicales por 11,16 euros en Carrefour el día 16 de enero de 2003, y un viedo filme y objetos de libería por 87,45 euros, el día 05 de marzo de 2003 en el Corte Ingles de Cádiz.

Durante los años 2002 y 2003, Enrique se encontraba realizando reformas en su vivienda y encargó a trabajadores de "Asprodeme" diversos trabajos de albañileria que luego gratificaba con cheques a cargo de la Asociación ascendiendo el importe total de dichas gratificaciones a 1.880 euros.

En el mes de enero de 2003, Enrique encargó en el negocio Puertas "Las Albinas" de Chiclana, efectos de carpintería para su vivienda que abonó con dos cheques al portador, con nº de serie Al 0588907 4 y Al 0588907 5, expedidos cada uno de ellos por importe de 600 euros girados sobre la cuenta de la entidad "Asprodome" en el Banco de Andalucía con nº 004 3144 00 0601059652.

También de enero de 2003, compró para su vivienda y con cargo a los fondos de "Asprodeme" en la empresa "Hierros Montalbán y Sánchez" un portón lacado por importe de 722,10 euros.

En el mes de febrero de 2003, Enrique en presencia de Isidoro y Leovigildo , trabajadores de la asociación Asprodema pagó por un trabajo de herrería realizado para su vivienda, una cantidad de 2.310 euros, con dinero que provenía de la cuenta de Asprodeme y que minutos antes había sido extraído de aquélla por dichos trabajadores por orden de Enrique .

En el mes de diciembre de 2002 y en el mes de febrero de 2003, Enrique adquirió en el comercio "Lamparas Nydea" diversos efectos destinados al menaje de su vivienda por importe de 556,20 euros con cargo a los fondos de "Asprodeme".

También como fórmula para distraer dinero de la Asociación al menos desde el mes de enero de 2002, Enrique , de acuerdo con su hijo Florian , comenzó a pagar a éste cantidades por dietas, gastos y viajes que no realizaba. Así hizo y ordenó el pago de las siguientes cantidades:

-en enero de 2002 por dietas y viajes, 181,36 euros y por suplidos 80,08 euros. -en febrero de 2002 por dietas y viajes, 181,36 euros y por suplicos 80,08 euros.

-en marzo de 2002 por dietas y viajes, 382,88 euros y por suplidos 88,40 euros.

-en abril de 2002 por dietas y viajes, 383,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en mayo de 2002 por dietas y viajes, 383,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en junio de 2002 por dietas y viajes, 383,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en julio de 2002 por dietas y viajes, 383,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en agosto de 2002 por dietas y viajes, 383,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en septiembre de 2002 por dietas y viajes, 228,20 euros y por suplidos 88,08 euros.

-en enero de 2003 por dietas y viajes, 309,65 euros y por suplidos 88,44 euros.

-en abril de 2003 por dietas y viajes, 309,65 euros y por suplidos 88,44 euros.

-en junio de 2003 por dietas y viajes, 309,65 euros y por suplidos 88,44 euros.

Estas cantidades suman un total de 4.115,23 euros.

Como Presidente de "Asprodeme" Enrique , entre los meses de enero y Junio de 2003, ordenó el pago, a sí mismo, de compensaciones por gastos de desplazamientos que no había realizado por importe de 882,15 euros que percibió.

Durante el año 2002, Enrique no ingresó en la cuenta bancaria de "Asprodeme", la cantidad total de 13.093 euros procedente de las cuotas pagadas en mano por familiares de usuarios del centro, haciendo con dicha cantidad pago de unas cantidades que Enrique iba tomando de los fondos de "Asprodeme" y que documentaba como préstamos que "Asprodeme" concedía a Florian , constando que en mayo y en junio de 2002 utilizando este efectivo ingresó en la cuenta de "Asprodeme" las cantidades de 1.714,00, 1.860,00, 1.550,00 y 1.500 euros.

El 27 de marzo de 2002, Enrique , con ánimo de ilícito beneficio, ordenó una transferencia de 6.000 euros desde la cuenta de la Asociación Asprodeme, a la cuenta abierta a su nombre en el Banco de Andalucia.

En mayo de 2003, Enrique ascendió a su hijo Florian al cargo de Director Gerente. El 25 de junio de 2003, habiendo ya condebido la idea de abandonar la sociedad y como fórmula para distraer patrimonio de la sociedad, de acuerdo con Florian , ideó la maniobra extinguir el contrato de trabajo de su hijo con fecha 25 de julio, en la que él abandonaba la sociedad, alegando la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, justificando dicho despido en una situación económica de la asociación que no existía, abonándole de esta manera 12.734 euros por despido.

Con fecha 07 de julio de 2003, sabiendo que en un plazo muy breve iba a abandonar la asociación, para abonar parte de lo debido a la misma por los préstamos que se había autoconcedido, Enrique hizo un ingreso de efectivo por ventanilla en la cuenta de Asprodome nº 0004 3144 00 0601059652 del Banco de Andalucia, de 2.018,85 euros, de los cuales 2.000 los había extraído previamente de la cuenta de Candido con nº NUM000 , usuario de "Asprodome" tutelado por Enrique , quien gestionaba su pensión no contributiva. Dos días más tarde, el día 09 de julio de 2003, Enrique hizo un nuevo ingreso por ventanilla de 1.514 euros en la cuenta de Asprodeme del Banco de Andalucia, también en este caso a cuenta de los préstamos que la sociedad había concedido a su hijo, utilizando esta cantidad de un total de 1.600 euros que había extraido el día antes de la cuenta nº NUM001 cuya titular era Pelayo , usuario de Asprodeme tutelado por Enrique , cuya pensión no contritutiva también administraba.

En fecha 10 de junio de 2003 Enrique y Florian , actuando respectivamente como presidente y secretario de la Asociación Asprodeme procedieron a elevar a público un inexistente acuerdo adoptado por el patronato de la fundación Asprodeme en una reunión de fecha 07 de mayo de 2003, que no se celebró, por el cual la esposa de Enrique , Amalia , era nombrada patrona de la fundación. A tal fin aportaron en la notaría un acta de fecha 07 de mayo de 2003 de la fundación en la que se hacía constar la intervención de ellos, de Tatiana y Evelio y de Javier y el citado nombramiento".

2º.- La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Enrique y Florian , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, concurriendo en Enrique la agravante específica de especial gravedad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena: a Enrique DE TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, y a Florian DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Enrique Y Florian como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Enrique deberá indemnizar a Asprodeme en la suma de 56.760,6 euros de la que responderá solidariamente Florian en la cuantía de 17.281 euros. Así mismo Enrique deberá indemnizar a Candido , en la suma de 2.000 euros y a Pelayo en 1.600 euros.

Se imponen a los acusados proporcionalmente las costas, incluídas las de la acusación particular.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con manifestación de que la misma no es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3º.- La representación procesal de Enrique Y Florian , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO .- El primer motivo del recurso se refiere a la infracción de los derechos a la presunción de

inocencia y a la tutela judicial efectiva. Considera el recurrente que la sentencia condenatoria se apoya en "una valoración [de la prueba] libérrima y omnímoda (sic), pues del texto de la sentencia no se desprende cuáles han sido las operaciones psicológicas internas que han llevado al juzgador a formar su convicción". En particular afirma que "no se conoce cuál es la premisa por la que llega el Tribunal 'a quo' a pensar que las compras se abonaban con la tarjeta 4B de "Asprodeme".

El motivo debe ser desestimado .La Audiencia ha expuesto con claridad que respecto de las compras en el supermercado Makro se basó en las declaraciones de dos trabajadores que comparecieron como testigos. Las compras en la óptica "Airis Visión" han sido probadas a través de las facturas, que se comprobó, en un caso mediante el ticket de compra, que los pacientes a los que correspondían los gastos eran la esposa y el hijo del acusado Enrique . Asimismo se probaron documentalmente otros gastos personales, cuya finalidad ha sido aclarada por testigos. Todo ello ha sido puntualmente detallado en el Fº Jº primero de la sentencia recurrida.

En el recurso no se especifica por qué se entiende que la exposición de la valoración de la prueba se considera incorrecta. La Sala ha examinado el razonamiento del Tribunal a quo y no ha encontrado que se haya apartado de las reglas de la lógica o de las máximas de experiencia. Consecuentemente, el motivo carece de fundamento.

SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso tiene apoyo en el art. 849.1º LECr y se fundamenta en la aplicación indebida del art. 252 CP , dado que, afirma el recurrente, debió ser aplicado el art. 295 CP .

El motivo debe ser desestimado .

La tesis del recurso, por cierto oscuramente expuesta, no tiene en cuenta que nuestra jurisprudencia ha delimitado el alcance de los tipos de la distracción de dinero del art. 252 CP y de administración desleal del art. 295 CP , estableciendo que éste es aplicable cuando se han contraído deudas excesivas o cuando el autor ha dispuesto de bienes sociales fraudulentamente. Por el contrario, cuando el acusado distrajo dinero sobre el que estaba autorizado a disponer para fines específicos, como ocurre en este caso, es de aplicación el art. 252 CP .

TERCERO .- Los argumentos del motivo primero se reiteran respecto del delito de falsedad documental en el tercer motivo del recurso. Básicamente sostiene el recurrente que los testigos que dicen no haber participado de la reunión de la directiva de la asociación de 7.5.2003 , firmaron, sin embargo, dichas actas, por lo que la misma no es falsa. Sobre estas bases se afirma en el motivo cuarto que, en consecuencia, tampoco se subsume bajo el tipo del art. 392/390.1. 3º CP

Ambos motivos deben ser desestimados .

En el folio 19 y 20 se encuentra el acta de la reunión en la se adoptó el acuerdo, que luego se elevó a documento público ante notario. El acta fue suscrita por cuatro de los cinco patronos de la fundación, que sostuvieron en el juicio oral -dice la sentencia recurrida (Fº Jº cuarto)- que "solían firmar lo que Enrique les presentaba".

En numerosos precedentes de esta Sala se ha afirmado que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano y, en todo caso, prescindiendo de la mayor o menor consistencia que se le reconozca a esa categoría en la doctrina, que puede ser ejecutado en autoría mediata. En la medida en la que la valoración de prueba testifical sólo ha sido impugnada en el recurso porque los testigos son los también querellantes, es decir, sólo por su déficit abstracto de credibilidad, el juicio del Tribunal a quo no resulta jurídicamente censurable.

A partir de aquí se plantea la cuetión de la subsunción cuestionada por el recurrente en el cuarto motivo del recurso. El art. 28 CP define la autoría de los que realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento, es decir, de los autores mediatos. Entre las diversas hipótesis de la autoría mediata, se encuentra la del que se vale de otro que obra con error o ignorancia de la acción que ejecuta. El instrumento al que se refiere el art. 28 CP , por otra parte, puede ser también la propia víctima, como ocurre en el presente caso. En efecto, el acusado abusando de la confianza de los patronos logró que éstos firmaran un documento en el que se les atribuía una declaración de voluntad que, en realidad, no habían realizado. Consecuentemente se dan en el caso todos los elementos de la autoría mediata y ello impide estimar el motivo.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Enrique Y Florian , contra Sentencia nº 333/08, dictada con fecha 16 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Cadiz , sección tercera, en Procedimiento abreviado nº 20/2008, en causa seguida contra los mismos por delito societario.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso.Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.