STS 921/2009, 20 de Octubre de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:11177/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:921/2009
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. AGRAVANTE. ORGANIZACIÓN. Pues bien, en lo que atañe a la agravante específica de pertenencia a una organización, la STS 1-3-2000 , y en el mismo sentido las SS 18-9-2002; 899/2004, de 8-7 y 1167/2004, de 22-10 , sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) deben tener, finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Respecto a este último punto como ""el legislador incluye expresamente los supuestos de organización transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una ""mínima permanencia"" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia; cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal"" (STS 16-7-2001, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-2000 ). También hemos dicho que ""la existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una ""empresa criminal"" (SSTS 19-1 y 24-6-95; 10-2 y 25-5-97; y 10-3-2000 ). Para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga (S 6-7-90 )"". En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de los acusados Avelino , Cesareo , Erasmo , Genaro , Jacinto , Pio , Severiano , Jose Daniel , Juan Antonio , Alvaro , Borja , Doroteo y Fernando , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores: Sr. Alfaro Rodríguez respecto de los acusados Avelino , Cesareo ; Sra. Caro Bonilla respecto del acusado Erasmo ; Sra. Aroca Florez respecto de los acusados Genaro y Jacinto ; Sra. Bermejo García respecto de los acusados Pio , Severiano , Jose Daniel y Juan Antonio ; Sra. Esteban Gutiérrez respecto de los acusados Alvaro y Borja ; Sra. García Hernández respecto del acusado Doroteo y Sr. Orozco García, respecto del acusado Fernando .

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó sumario con el nº 35 de 2.006 contra Borja , Alvaro

, Doroteo , Epifanio , Fernando , Avelino , Cesareo , Hilario , Sara , Onesimo , Jose Miguel , Erasmo , Genaro , Jacinto , Pio , Severiano , Juan Antonio y Jose Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 21 de mayo de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara expresamente probado que: PRIMERO.- El acusado Borja , residente en las Palmas de Gran Canaria, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, ideó un plan para, en un barco fletado por él y en el mismo viaje, abordar en el Océano Atlántico a distintos barcos nodriza que transportaban cocaína pertenecientes a distintas organizaciones de narcotraficantes que nada tenían que ver entre sí y que desconocían los acuerdos de Borja con las otras. Para tal fin contaba, entre otros hasta la fecha desconocidos, con la ayuda de su hermano, el tambien acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que, además de colaborar con él, le sustituía en los múltiples viajes realizados por Borja , tanto a la península como al extranjero, al objeto de concretar las distintas cargas de cocaína y reunirse tanto con los proveedores como los destinatarios de los envíos de droga.

SEGUNDO.- Con el fin pretendido, el día 1 de mayo de 2.005 se desplazó a las Islas Feroe el propio Borja junto al también acusado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, plenamente conocedor de la ilícita finalidad pretendida, le auxilió tanto en la tarea de buscar y adquirir un buque que por sus singularidades (eslora, velocidad y capacidad de carga) así como el precio, estuviese en condiciones de trasladar a las costas españolas la carga de cocaína que debían transbordar en alta mar desde los distintos buques nodrizas. Ya en las islas Feroe, adquirieron un buque pesquero de bandera panameña, el DIRECCION000 , de treinta y siete metros de eslora y matricula ....-RISY . Igualmente, el acusado Pio colaboró con Borja y su hermano Alvaro en las labores fundamentales de obtener y recoger financiación de las personas que, estando interesadas en participar en los beneficios derivados de la venta de la droga transportada, facilitasen dinero en calidad de préstamo a los integrantes de la organización delictiva para afrontar los cuantiosos e imprescindibles gastos y desembolsos que periódicamente debían efectuarse en orden a proveer a las necesidades de logística e infraestructura para culminar con éxito la ilícita operación planificada.

TERCERO. - El DIRECCION000 , capitaneado por Pio , realizó la travesía desde el lugar de adquisición hasta el puerto de Santa Cruz de Tenerife, donde arribó el 22 de junio de 2.005. Durante la travesía, el capitán del DIRECCION000 estuvo en permanente contacto, además de con Alvaro , con el también acusado Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y alguna vez con el acusado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, a quienes informaba de las incidencias y avatares de la travesía, los cuales, su vez informaban a Borja . Ya en puerto, el DIRECCION000 fue sometido a diversas reparaciones, además de las imprescindibles gestiones de avituallamiento, pertrechos, combustible y similares, siempre bajo la supervisión directa de los acusados Alvaro y Epifanio . Igualmente, fue acondicionado con un habitáculo para el transporte de droga, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento del mismo el acusado Epifanio . Mientras tanto, el acusado Borja , para concretar los pormenores de las distintas cargas de cocaína que se iban a transbordar al DIRECCION000 en alta mar, se trasladó en varias ocasiones a Sudamérica (Venezuela, Trinidad y Tobago, Colombia, entre otros países), satisfaciendo las necesidades del DIRECCION000 y de su tripulación -incluso con entrega de dinero en metálico a su capitán, Pio - los acusados Alvaro y Epifanio . Con fecha 2 de junio de 2.006, Borja se trasladó a Copenhague con el fin de realizar el pago por la compra del pesquero DIRECCION000 , entregando una parte del precio (35.000 #) a una mujer y, el resto (57.000 #) los abona su hermano Alvaro a una cuenta bancaria que le facilita aquél por fax.

CUARTO.- Borja contactó, en España al menos, con dos grupos de organizaciones que tenían contactos con organizaciones sudamericanas dedicadas al narcotráfico. Y al menos, con una en Sudamerica. Uno de los contactos con los que contaba Borja en Sudamérica para realizar un cargamento de sustancia estupefaciente era un tal >, del que se desconocen más datos. La operación se frustró por cuanto en el viaje del DIRECCION000 a la Guyana fue abordado por un buque de guerra de la Armada francesa en unas coordenadas geográficas cercanas a la isla de la Martinica, decidiéndose por Borja que el DIRECCION000 regresase a España sin el cargamento, abortando la operación.

QUINTO.- El primer grupo con el que contactó Borja en España para el fin pretendido estaba liderado por el también acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual contaba con el acusado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como coordinador y quien se encargaba de relacionarse con los hermanos Borja y Alvaro ; a las distintas reuniones que tenía Fernando con Borja iba en un vehículo, marca Renault, modelo Clío, matricula ....-TMD , conducido por el también acusado Onesimo , primo hermano suyo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sin que conste acreditado que estuviera al tanto de la operación de tráfico de cocaína ideada por Fernando y Borja . Avelino estaba casado con la acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sin que conste que la misma participara activamente en las operaciones de su marido, la cual tenía un hermano, el también acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, a la fecha de los hechos, estaba desplazado en la isla de Fuerteventura, a instancias de su cuñado Avelino , viviendo en una playa en una autocaravana de propiedad de éste, con matricula ....-HQQ , con el fin de superar una recaída en el consumo de drogas de la cual está acreditado era adicto desde hacía mucho tiempo, sin que conste que tuviera participación alguna en los hechos juzgados. Contaba Avelino , también, con un hermano, el ahora acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, escasas semanas antes de la aprehensión del DIRECCION000 por el servicio de Vigilancia Aduanera, alquiló en el polígono industrial > de Fuerteventura una nave, a indicación de su hermano Avelino , para alijar y esconder la carga de cocaína que transportaba el DIRECCION000 . En la citada nave trabajaba también el acusado Jose Miguel cuñado de Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, no estando probado que tuviera conocimiento de las actividades ilícitas de los hermanos Avelino y Cesareo ni cual fuera el destino de la nave.

SEXTO.- El segundo grupo de proveedores y destinatarios de la droga estaba dirigido en España por un procesado y declarado rebelde en estas actuaciones, al que llamaremos >, contando como miembros de su organización a los también acusados Erasmo , Genaro y Jacinto , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables. El abordaje del DIRECCION000 por la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V impidió que se realizase el contacto entre el DIRECCION000 y el buque nodriza que traía la carga de cocaína para este grupo, frustrándose el transbordo de la carga.

SÉPTIMO.- Borja para preparar las distintas operaciones de carga en el DIRECCION000 de cocaína se entrevistó en numerosas ocasiones, principalmente en Madrid, con miembros de las dos organizaciones citadas, sin conocimiento de éstos entre sí, con la doble finalidad de, por un lado, entrevistarse personalmente con los integrantes en España de los dos subgrupos de proveedores de la droga y recibir de ellos las debidas instrucciones, y, de otro lado, seguir obteniendo la imprescindible financiación para afrontar los cuantiosos gastos que ocasionaba el mantenimiento del DIRECCION000 y de su tripulaicón, gastos que aumentaban conforme se prolongaba el retraso en la ejecución de las ilícitas operaciones planificadas. Al mismo tiempo, en el mes de agosto de 2005, el acusado Alvaro adquirió una embarcación tipo zodiac para el DIRECCION000 , con la finalidad de trasladar a tierra desde dicho barco la droga que le facilitaba el buque nodriza, zarpando de Canarias el DIRECCION000 el día 9 de septiembre de 2005 con destino a Sudamérica con el fin de esperar allí las órdenes precisas para contactar con el mencionado buque nodriza; sin embargo, el día 4 de octubre de 2005 el DIRECCION000 , en unas coordenadas cercanas a la Isla de la Martinica fue objeto de una inspección rutinaria por parte de un buque de guerra de la Armada francesa, lo que llevó a Borja a ordenar a Pio que regresara a España, frustrándose la ilícita operación de carga de cocaína planificada. Mientras que su hermano Alvaro seguía ocupándose de las labores cotidianas de mantenimiento y manutención retativas al DIRECCION000 y a su tripulación, Borja se entrevistó en Madrid los días 3, 4, 5 y 8 de noviembre de 2005, por un lado, con los acusados Fernando y Avelino y, por otro, con el procesado Erasmo . Igualmente, para comprobar la buena marcha de las labores de acondicionamiento en Mauritania del DIRECCION000 , Borja , el rebelde Eulogio y Jacinto -que previamente se había tambien citado con Borja en Canarias el dia 28 de octubre de 2005, siguiendo instrucciones de Erasmo -, se desplazaron el 16 de noviembre de 2005 desde Las Palmas de Gran Canaria hasta Mauritania, reuniéndose también los tres posteriormente en Madrid, el dia 23 de noviembre de 2005, con idéntica finalidad, contactos personales que reiteraron el día 28 del mismo mes, dia en el que, asimismo, contactó Borja personalmente en Madrid con Avelino con el mismo fin y para transmitirse recíprocamente ambos las instrucciones de y para el acusado Fernando , entrevistándose personalmente después con éste y en el vehículo conducido por el acusado Onesimo . En el transcurso de estos viajes, Borja tenía informados dando cuenta de sus gestiones e impartiendo oportunas instrucciones a su hermano Alvaro y a Doroteo , siendo igualmente informado, prácticamente a diario, por el capitán del DIRECCION000 , Pio , tanto de las incidencias cotidianas del navío como de sus previsiones futuras y al que, a su vez, daba las oportunas instrucciones. Al aproximarse la época inicialmente proyectada para llevar a cabo las ilícitas operaciones de transbordo de cocaína en alta mar y transportarla en el pesquero DIRECCION000 a España, Borja se desplazó nuevamente a Mauritania en los primeros días del mes de diciembre de 2005, no sin antes mantener en Madrid el día 2 de ese mismo mes una nueva reunión, en esta ocasión conjuntamente con el rebelde Eulogio y los miembros de su grupo Genaro Erasmo y Jacinto , en el curso de la cual revisaron y acordaron los pormenores del transporte de la droga, manipulando todos los asistentes a dicha reunión un teléfono vía satélite, aportado y exhibido a los presentes por Borja , aparato de comunicación que habría de utilizarse posteriormente para mantener los contactos con el DIRECCION000 . Tras regresar de Mauritania, Borja se desplazó una vez más a Venezuela y a Trinidad y Tobago el dia 19 de diciembre ele 2005, comunicándole posteriormente los sudamericanos propietarios de la droga que la partida del buque nodriza sufriría un nuevo retraso, no obstante lo cual el DIRECCION000 abandonó Mauritania al día siguiente, 20 de diciembre de 2005, a fin de aguardar en alta mar el momento propicio para el encuentro con este buque y la recogida de la sustancia estupefaciente. En el transcurso de tales viajes por parte de Borja , era su hermano Alvaro quien mantenía contactos con los integrantes en España del primer subgrupo de proveedores de la droga; en concreto, con Avelino , por delegación de su jefe Fernando . Regresó Borja de Caracas el día 23 de diciembre de 2005 desde Caracas hasta Madrid, donde nuevamente se entrevistó con los acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde '' Eulogio " con el fin de transmitirles el resultado de sus gestiones sudamericanas. Nuevas reuniones y contactos personales y teléfonos, con idéntica finalidad, tuvieron lugar en Madrid los días 29 y 30 de diciembre de 2005 entre el acusado Borja y los anteriores (acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde " Eulogio ") por un lado, y, por otro, con Erasmo . A la vista del retraso en la llegada del buque nodriza procedente de América del Sur, el acusado Borja ordenó al capitán del DIRECCION000 , Pio , que se dirigiera al archipiélago de Cabo Verde, desde donde zarparon el día 17 de enero de 2006 para encontrarse con el buque nodriza, viéndose no obstante obligados a regresar a Cabo Verde debido a problemas con el mantenimiento de la embarcación y con el gasoil, generándose con ello un nuevo retraso en el encuentro con los distintos barcos nodriza, debiendo permanecer el DIRECCION000 en aquél archipiélago efectuando labores de reparación y puesta a punto durante el resto del mes de enero y varios días de febrero de 2006. Mientras tanto, seguían desarrollándose en Madrid y en Canarias las diversas reuniones entre los miembros de los distintos grupos para comunicarse las incidencias padecidas, afrontar los sucesivos problemas surgidos en el transporte y, en suma, llevar a buen fin las ilícitas operaciones planificadas. Asi, el 16 de enero se produjeron al respecto diversos contactos personales en Madrid entre los acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde " Eulogio ", mientras por su parte el acusado Avelino se desplazaba con la misma finalidad desde Mijas (Málaga), lugar de residencia habitual, hasta la isla de Fuerteventura al objeto de concretar con los hermanos Borja y Alvaro la infraestructura necesaria para el alijo y ocultamiento de la droga en dicha isla, para cuya labor ordenó a su hermano, el también acusado Cesareo , que alquilase una nave, lo que hizo el 1 de enero de 2006, a la Sociedad "Cristalería Cruz Pérez S.L.", ajena a los hechos aquí narrados, siendo ésta una nave industrial sita en la c/ Barcina del Polígono "El Matorral' de la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura), extremo del que mantuvo puntualmente informado Avelino tanto a Borja como a su hermano Alvaro , con quienes llegó incluso a entrevistarse también personalmente en Fuerteventura para convenir igualmente con ellos los pormenores de la operación de introducción y alijo de la cocaína una vez arribase a tierra canaria, haciéndoles además entrega el acusado Cesareo a los hermanos Alvaro Borja de sumas de dinero por encargo de Fernando ante las cada vez mayores dificultades económicas surgidas a causa de los imponderables padecidos por el DIRECCION000 , el retraso en la llegada del barco nodriza con la droga y, en definitiva, los sucesivos aplazamientos para la culminación con éxito de las ilícitas operaciones proyectadas.

OCTAVO.- Mientras que el buque nodriza con su ilícito cargamento se aproximaba ya hacia aguas de alta mar cercanas al archipiélago canario y el DIRECCION000 , por su parte, continuaba reparándose en Cabo Verde, las reuniones y contactos telefónicos continuaban. Así, el 23 de enero de 2006 se entrevistó Borja con Fernando en el aeropuerto de Madrid-Barajas y al día siguiente en la cafetería VIP#s de la C/ Orense de la misma localidad de Madrid y, el día 30 del mismo mes, sucesivamente, con Erasmo y con Fernando ; igualmente, el día 31 se entrevistó con Genaro . En los primeros días de febrero de 2.006, Borja viajó nuevamente a Cabo Verde para supervisar la buena marcha de los trabajos de reparación del DIRECCION000 , de lo que seguía dando puntual y debida información a los dos grupos citados, principalmente a través de contactos telefónicos con los acusados del primer grupo Avelino y Fernando y con el rebelde " Eulogio " del segundo grupo.

NOVENO.- El DIRECCION000 , una vez reparado y acondicionado, abandonó el archipiélago de Cabo Verde alrededor del día 14 ó 15 de febrero de 2006, dirigiéndose al encuentro de los dos barcos nodriza tras acordar el acusado Borja con los integrantes de los dos grupos de proveedores / destinatarios de la droga las claves para la recíproca identificación de ambos buques, así como las coordenadas geográficas para los respectivos encuentros y realizar, así, el trasvase de las ilícitas cargas de un barco a otro. El encuentro con el buque nodriza del primer grupo, el liderado por Fernando , tuvo lugar en un punto no determinado próximo al archipiélago canario el día 16 ó 17 de febrero de 2006, siendo trasladados, desde el barco nodriza hasta el interior del buque DIRECCION000 , un total de 2.245 kgs. de cocaína (2.007 kgrs. de peso neto) con una riqueza media del 71,5 %, contando siempre para ello con la aquiescencia y pleno conocimiento del capitán del DIRECCION000 , el acusado Pio , y la tripulación del mismo, Severiano , Juan Antonio Y Jose Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales computables. Efectuada la carga, el DIRECCION000 se dirigió al encuentro del otro buque nodriza, el que traía la carga correspondiente al grupo liderado por el rebelde " Eulogio " (en ningún caso siendo una carga inferior a los setecientos cincuenta gramos puros de cocaína), encuentro que no pudo tener lugar al haber sido abordado el DIRECCION000 , que estaba al pairo en espera del encuentro con el segundo buque nodriza, por la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V a las 07,20 horas del día 21 de febrero de 2006, previa aquiescencia de las autoridades panameñas y previo mandamiento dictado al efecto por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, coordenadas geográficas 29º 05# latitud Norte y 16º 14# longitud Oeste (situadas a unas 30 millas al Norte del lugar conocido como "Punta Anaga" de la isla de Tenerife), procediendo los funcionarios actuantes a detener al capitán, y resto de la tripulación del DIRECCION000 , dirigiéndose a continuación hasta el puerto de Las Palmas de Gran Canaria junto con la ilícita mercancía aprehendida.

DÉCIMO.- La inminencia de la arribada del esperado cargamento de sustancia estupefaciente a Canarias motivó, por una parte, que el mismo día 17 de febrero de 2006, la acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, esposa de Avelino y siguiendo expresamente las instrucciones de su marido, facilitase y recibiese de Borja , cuando aquél estaba conduciendo, las claves alfanuméricas de los teléfonos de seguridad desde los cuales deberían efectuarse en lo sucesivo los contactos entre los miembros del grupo delictivo para evitar que se frustrase la operación proyectada. Dos días más tarde, el 19 de febrero de 2006, Avelino , se desplazó, vía Sevilla y Las Palmas de Gran Canaria, desde su residencia en Mijas (Málaga) hasta la isla de Fuerteventura para supervisar el desembarco de la cocaína que traía el DIRECCION000 y el transporte de la misma hasta la nave industrial alquilada por su hermano Cesareo , con quien el mismo día 19 de febrero mantuvo una reunión. No consta las personas que, bajo la dirección de los hermanos Avelino Cesareo , estarían encargadas de tales labores de descargha y traslado del alijo, sin que haya quedado acreditada que fueren a participar en las mismas los acusados Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, residente en Sevilla y que acompañó a Avelino en este viaje a Fuerteventura, y de Jose Miguel , también mayor de edad y sin antecedentes penales computables, cuñado de Cesareo . Con idéntico propósito de concretar las últimas operaciones de desembarco de la cocaína, Borja efectuó un último desplazamiento el día 20 de febrero de 2006 desde Las Palmas de Gran Canarias hasta Madrid, a fin de entrevistarse en el aeropuerto de Madrid-Barajas con Fernando , destinatario último de la sustancia estupefaciente, quien telefónicamente mantuvo puntualmente y debidamente informados del resultado de la reunión a Avelino y Cesareo .

UNDÉCIMO.- En horas sucesivas a la aprehensión del DIRECCION000 , tanto por funcionarios del propio Servicio de Vigilancia Aduanera como por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, y tanto en el archipiélago canario como en territorio peninsular, se procedió a las detenciones del resto de los acusados, llevándose a cabo asimismo por agentes de la autoridad de ambos Cuerpos (previa obtención igualmente de los correspondientes mandamientos dictados al efecto por el Juzgado Central de Instrucción) diligencias de entrada y registro en los respectivos domicilios de los acusados así como en la nave industrial alquilada en Fuerteventura por Cesareo a instancias de su hermano Avelino . Así: - Borja fue detenido en Las Palmas de Gran Canaria sobre las 08,15 horas del día 21 de febrero de 2006, ocupándose en su poder, entre otros efectos, y además de 1.285 euros, cinco teléfonos móviles empleados para comunicarse con el resto de integrantes de la organización delictiva; resguardos bancarios de los ingresos efectuados a favor del capitán del DIRECCION000 , Pio ; una agenda y papeles diversos con los nombres y números de teléfono del resto de acusados y claves alfanuméricas para contactar con ellos, siendo asimismo incautada una documentación similar en el interior del vehículo de su propiedad, BMW-720, matrícula ....-KZS , que le fue igualmente aprehendido en el momento de su detención, así como otras agendas y documentación de las mismas características y en los mismos términos (teléfonos del resto de procesados, claves alfanuméricas de contacto con ellos, facturas relativas al DIRECCION000 , etc) que fue incautada en la diligencia de entrada y registro practicada por los funcionarios actuantes, sobre las 16,15 horas del mismo día 21 de febrero de 2006, en su domicilio, sito en la c/ Corregidor Aguirre de Las Palmas de Gran Canaria, donde también se le intervino otro teléfono móvil y la cantidad de 61.750 euros en metálico, distribuidos en billetes de 500, 200 y 50 euros. - El acusado Epifanio fue detenido sobre las 12,50 horas del día 21 de febrero de 2006 en Las Palmas de Gran Canaria, incautándosele un teléfono móvil y una agenda, con las anotaciones de teléfonos de contacto, entre otros, de los acusados Pio y los hermanos Borja y Alvaro , practicándose a las 22,00 horas del mismo día una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la c/ Escaleritas de la misma localidad, en el curso de la cual fue aprehendida, además de otras agendas y folios con anotaciones manuscritas y relativas, entre otros, al procesado Alvaro , la documentación que aquél tenía en su poder y referente a la empresa Transportes Mederos S.L. - Alvaro fue detenido sobre las 10,00 horas del día 21 de febrero de 2006 en Las Palmas de Gran Canaria, ocupándosele, además de un billete de 20 euros, el teléfono móvil que empleaba para contactar con el resto de acusados, siéndole asimismo intervenida diversa documentación de la mercantil Transportes Mederos S.L. a bordo del vehículo Land Rover, matrícula ....-YLP , que conducía en el momento de la detención. - El acusado Doroteo fue detenido sobre las 08,00 horas del día 21 de febrero de 2006 en Las Palmas de Gran Canaria, interviniéndosele, además de 50 euros y dos teléfonos móviles que empleaba también para contactar con el resto de acusados, diversas anotaciones, entre ellas las relativas a las claves alfanuméricas de contactos idénticas a las incautadas al acusado Borja ; sobre las 15,50 horas del mismo día se practicó una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la c/ Doctor García Castillo de la misma población, donde, además de otros cuatro teléfonos móviles y cinco tarjetas SIM de teléfonos móviles empleados para idéntica finalidad, fueron incautados gran numero de papeles con anotaciones y claves alfanuméricas de las mismas características. -Los acusados Fernando y Onesimo fueron simultáneamente detenidos en Majadahonda (Madrid) sobre las 09,30 horas del día 21 de febrero de 2006 cuando viajaban a bordo del vehículo Chrysler Voyager, matrícula ....-LSC , incautándose al primero de ellos, entre otros efectos, tres teléfonos móviles, un buscapersonas, y un folleto de publicidad de la compañía telefónica Amena en el que había anotaciones manuscritas con las coordenadas geográficas, en clave, para el trasvase de la droga, anotación coincidente con otra similar hallada en poder del acusado Avelino , en tanto que al acusdo Onesimo se le intervenía, además de libretas con anotaciones de teléfonos del acusado Borja y de billetes de avión con el trayecto Caracas-Madrid expedidos a nombre de Fernando , varias tarjetas del grupo Sistelcom empleadas como medio de seguridad por los miembros de la organización. En el transcurso de la diligencia de entrada y registro practicada sobre las 15,58 horas del día 21 de febrero de 2006 en el domicilio de Fernando , sito en la c/ Bajel de Majadahonda (Madrid), fueron intervenidos también otros dos teléfonos móviles y tarjetas prepago empleados por aquél para contactar con el resto de miembros de la organización, además de 1.220 euros y 500 dólares USA. - Avelino fue detenido sobre las 10,00 horas del día 21 de febrero de 2006 en Las Palmas de Gran Canaria, ocupándosele, además de 9.335 euros en metálico y de cuatro teléfonos móviles, gran número de anotaciones relativas a los teléfonos de alguno de los acusados ( Borja , Alvaro y el número para dejar mensajes en el buscapersonas de Fernando ) y a los pagos efectuados al procesado Borja a través del hermano de aquél, el acusado Cesareo y por cuenta del procesado Fernando (" Bigotes [alias de Alvaro ] 105.000", " Patatero [alias de Borja ] 150.000", " Patatero liquid 10.000", " Patatero anticipo 10.000") así como las claves alfanuméricas para teléfonos de seguridad --en términos idénticos a los que se acaban de aludir respecto al acusado Fernando --; las claves alfanuméricas de coordenadas geográficas para el trasvase de la droga, además de múltiples anotaciones relativas a la infraestructura y respectiva función a desempeñar por las personas que materialmente iban a efectuar el transporte de la droga desde el DIRECCION000 hasta la costa de Fuerteventura. Asimismo, y en la diligencia de entrada y registro practicada sobre las 20,21 horas del día 21 de febrero en una autocaravana ....-HQQ , de su propiedad, que estaba estacionada en la playa de Puerto Lajas de Fuerteventura (vehículo utilizado como domicilio durante su estancia en Fuerteventura por el propio Avelino y por su cuñado, el acusado Hilario ) fueron intervenidas, entre otros efectos, las anotaciones del teléfono vía satélite del que disponía Pio a bordo del DIRECCION000 , además de otras anotaciones relativas a coordenadas geográficas para el desembarco de la cocaína transportada, así como un navegador GPS empleado para el mismo fin. - El acusado Cesareo , también fue detenido en la mañana del mismo día 21 de febrero de 2006 en Fuerteventura, procediéndose a practicar diligencias de entrada y registro a las 14,30 horas del día 21 de febrero de 2006 en su domicilio, sito en la c/ Regidores de la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura); a las 19,35 horas del mismo día en un local por él utilizado y sito la c/ Barrillas de la misma población; y a las 19, 40 horas del mismo día en la nave industrial por él alquilada en la c/ Barcina del Polígono Industrial "El Matorral" de Fuerteventura. En el curso de dichas operaciones fueron aprehendidos, entre otros muchos efectos, quince teléfonos móviles empleados para contactar con los otros miembros de la organización; dos tarjetas de teléfono vía satélite y trece tarjetas de recarga de teléfono vía satélite, empleados para idéntica finalidad; cuatro lanchas neumáticas tipo "zodiac", cinco motores de 25 c/v para las mismas y varios bidones para repostar combustible; así como una furgoneta matrícula ....-RBT , material todo ello que había de servir para transportar la droga desde el DIRECCION000 hasta la mencionada nave industrial, siendo asimismo incautada en los tres inmuebles numerosa documentación con anotaciones relativas tanto a los números de teléfono del resto de integrantes de la organización delictiva como con claves idénticas a las halladas en poder del procesado Avelino , así como signos y símbolos relativos a las coordenadas geográficas para el trasvase de la droga en un punto de la costa oeste de la isla de Fuerteventura y al pago del alquiler de la nave industrial, incautándose también los agentes de la autoridad del manual del navegador GPS hallado en la autocaravana antes mencionada; y, en el interior del vehículo Toyota RAV, matrícula ....-LLN , de su propiedad, de las anotaciones en clave relativas a la información que al respecto había sido suministrada por aquel navegador de GPS y donde se hacían constar las coordenadas geográficas para el alijo en el antes citado punto de la costa oeste de Fuerteventura, así como otras anotaciones relativas a los números de teléfono de diversos integrantes del grupo delictivo, en particular del acusado Alvaro . - Jose Miguel fue detenido en Las Palmas de Gran Canaria a las 10,00 horas del día 21 de febrero de 2006, incautándosele, además de 30 euros, un teléfono móvil. - Hilario fue detenido sobre las 10,40 horas del mismo día en las inmediaciones del aeropuerto de Fuerteventura, ocupándosele, entre otros efectos, un teléfono móvil. - Sara , hermana del anterior y esposa de Avelino , fue detenida en Marbella sobre la 10,15 horas del día 21 de febrero de 2006, siéndole intervenido el vehículo de su propiedad BMW, matrícula ....-XPB , también utilizado por Avelino , en cuyo interior se halló una libreta con las anotaciones en clave alfanumérica que fueron utilizados por el acusado Avelino para comunicarle a Borja los teléfonos de seguridad utilizados por los miembros de la ilícita organización. - Genaro fue detenido en Badajoz sobre las 9,50 horas del día 21 de febrero de 2006, efectuándose sobre las 16,20 horas del mismo día en su domicilio, sito en la c/ Covadonga de Badajoz, una diligencia de entrada y registro, ocupándosele, entre otros efectos, y además de 1.520 euros, tres móviles empleados para contactar con los demás miembros de la organización delictiva; un vehículo Audi-4, matrícula portuguesa ....-JK ; agendas y numerosos trozos de papel, con múltiples anotaciones relativas a los números de teléfono de su jefe inmediato, el rebelde " Eulogio " y el acusado Borja ; recibos de justificantes de pago y gastos de viajes realizados con el primero de ellos a Holanda y Turquía; el correo electrónico de la hija de Borja ; y, por último, claves alfanuméricas similares a las intervenidas a otros acusados. - Erasmo fue detenido sobre las 12,30 horas del día 22 de febrero de 2006 en la c/ Ravena de Madrid, interviniéndosele, además de 320 euros en metálico y de un teléfono móvil, una agenda y numerosos papeles con números de teléfono (del rebelde Eulogio , Jose Daniel , Jacinto y varios de Borja ). Sobre las 14,15 horas del mismo día se efectuó una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la c/ Ravena, donde se ocuparon, además de 5.000 euros y de una agenda con anotaciones de las mismas características, otros dos teléfonos móviles también empleados con idéntica finalidad. - Por último, el acusado Jacinto fue detenido sobre las 11,00 horas del día 21 de febrero de 2006 en Madrid, practicándose sobre las 10.05 horas del día siguiente una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la c/ Alfredo Marquerie de Madrid, aprehendiéndose, entre otros efectos, dos teléfonos móviles y dos agendas y gran numero de folios y/o papeles con anotaciones de los números de teléfono de otros miembros de la organización (de Erasmo , de Borja , del rebelde Eulogio ) así como las claves alfanuméricas en idéntico formato y características que las intervenidas al resto de acusados, además de las facturas de hotel en donde vivía al principio en Las Palmas, pasando posteriormente a alquilar un apartamento en el sur de la isla hasta que, a fionales de noviembre de 2.005 regresa definitivamente a Madrid.

DUODÉCIMO.- El valor total de la sustancia estupefaciente aprehendida en el pesquero DIRECCION000 , en el sistema de venta al por mayor, asciende a 74.518.118 euros (setenta y cuatro millones, quinientos dieciocho mil ciento dieciocho euros). El valor de la sustancia estupefaciente que iba a transbordar el DIRECCION000 desde el otro barco nodriza, operación que fue abortada por la intervención del buque del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V, asciende a la cantidad de 30.000 #.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Epifanio , Hilario , Sara , Onesimo y Jose Miguel del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas a su instancia y dejando sin efecto cuantas medias cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto de ellos. 2) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a: - A Borja , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento sesenta millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento sesenta millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. -A Alvaro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento veinte millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Avelino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento veinte millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Doroteo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento veinte millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Pio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de ciento veinte millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Cesareo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros y otra multa de cien millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Severiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Juan Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Jose Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, multa de ochenta millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Erasmo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta mil euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta mil euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y al pago de la parte proporcional de las costas. - A Jacinto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta mil euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y al pago de la parteproporcional de las costas. Se acuerda el comiso de la droga, embarcación DIRECCION000 , teléfonos móviles, teléfonos vía satélite, tarjetas telefónicas, lanchas neumáticas y sus motores, aparatos de transmisión y GPS, agendas, documentación, ordenadores, metálico y demás efectos intervenidos a Borja y Alvaro , Doroteo , Fernando , Avelino y Cesareo , Erasmo , Genaro , Jacinto , Pio , Severiano , Juan Antonio y Jose Daniel . Igualmente, procede el comiso de los siguientes vehículos: - BMW-720, ....-KZS . - Land Rover, ....-YLP . - Chrysler Voyager, ....-LSC . - Renault, modelo Clio, ....-TMD . - Autocaravana ....-HQQ . Furgoneta ....-RBT . - Toyota RAV, ....-LLN . -Nissan Terrano, matrícula ....-LTK . - Audi-4, matrícula ....-JK . Y - BMW, ....-XPB . No procede, por el contrario, el comiso de: - La avioneta EC- ERL marca BEECHRAFT, modelo F-33-A, con número de serie NUM000 . - El vehículo Ssangyong Musso, matrícula LJ-....-LJ . No procede decretar la disolución de la mercantil >. Se acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas. Reclámese al Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades. Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de los acusados Avelino , Cesareo , Erasmo , Genaro , Jacinto , Pio , Severiano , Jose Daniel , Juan Antonio , Alvaro , Borja , Doroteo y Fernando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el corresponde rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo úncio.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849.1de la L.E.Cr ., por falta de aplicación del art. 15.1 C.P . e indebida aplicación del art. 16.1 y del art. 368 del mismo texto legal.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Avelino lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., entendiendo que se ha producido una clara vulneración del art. 18.3 de la C.E ., en lo referente a que no se han respetado todas las garantías constitucionales exigidas en nuestro ordenamiento, así como en nuestra jurisprudencia, a la hora de limitar e injerirse en un derecho fundamental tal como es el secreto a las comunicaciones y en el presente caso el secreto a las comunicaciones telefónicas; Segundo.- Se articula el presente motivo, por violación por no aplicación del art. 24.1 y 2 de la C.E ., del principio constitucional de presunción de inocencia, en relación con el 120.3 de la C.E.; Tercero.- En lo referente de la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.2º y 6º, y el 370.3º del C. Penal; Cuarto.- Se incardina el presente motivo en relación con los anteriores, por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación del art. 66.3 del C. Penal de 1.995 y vulneración de precepto constitucional por falta de tutela efectiva e indefensión en lo que se refiere al deber de motivación de las sentencias en lo referente a la extensión de la pena; Quinto.- Se articula en virtud del art. 851.1º L.E.Cr ., ya que no se nos admitieron por la ala dos pruebas propuestas en tiempo y forma por esta parte, pruebas, que entendemos a tenor de la sentencia dictada, y fundamentación de la misma, hubieran sido fundamentales para la resolución de este procedimiento, y habría sido fundamental para acreditar la inocencia de mi patrocinado.

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cesareo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se articula el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., entendiendo que se ha producido una clara vulneración del art. 18.3 de la C.E ., en lo referente a que no se han respetado todas las garantías constitucionales exigidas en nuestro ordenamiento; Segundo.-Se articula el presente motivo, por violación por no aplicación del art. 24.1 y 2 de la C.E ., del principio constitucional de presunción de inocencia, en relación con el 120.3 de la C.E.; Tercero.- En lo referente de la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.2º y 6º, y el 370.3º del C. Penal; Cuarto.- Se incardina el presente motivo en relación con los anteriores, si bien lo hacemos por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación del art. 66.3 del C. Penal de 1.995 y vulneración de precepto constitucional por falta de tutela efectiva e indefensión en lo que se refiere al deber de motivación de las sentencias; Quinto.- Esta parte articula este motivo en virtud del art. 851.1º L.E.Cr ., ya que no se nos admitieron por la Sala dos pruebas propuestas en tiempo y forma por esta parte, pruebas, que entendemos que a tenor de la sentencia dictada, y fundamentación de la misma, entendemos hubieran sido fundamentales para la resolución de este procedimiento y habría sido fundamental para acreditar la inocencia de mi patrocinado.

IV.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Doroteo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E.; Segundo .- Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º L.E.Cr ., cuando dados los hechos quese declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

V.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.2º y del C. Penal y supuesto agravado del art. 370.3º del mismo Cuerpo Legal; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por la no aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 376 del C. Penal .

VI.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Borja , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3º C.E.; Segundo .- Vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley, en base a lo estipulado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 14.2º de la L.E.Cr.; Tercero .- Infracción de ley, al amparo de lo establecido por el art. 849.1º L.E.Cr . en relación con los arts. 368, 369.1.2º y 370.2º y del C. Penal , así como el art. igualmente del C. Penal.

VII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alvaro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3º de la C.E.; Segundo .- Vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, en base a lo estipulado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 14.2º L.E.Cr.; Tercero .- Infracción de ley, al amparo de lo establecido por el art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con los arts. 368, 369.1.2º y , 370.2º y del C. Penal .

VIII.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Severiano , Juan Antonio y Jose Daniel , lo basó en los siguienes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.2º del C. Penal y por la no aplicación del art. 29 del mismo Cuerpo Legal.

IX.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Genaro , Erasmo y Jacinto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la C.E ., por haber infringido la sentencia el principio acusatorio que ilustra el procedimiento penal, en relación con el derecho de defensa y el principio de tutela judicial efectiva que asiste a todo justiciable; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infrignir la sentencia el art. 24 de la C.E . en lo que atañe al principio constitucional de presunción de inocencia.

X.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernando , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E.; Segundo .- Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E.; Tercero .- Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.; Cuarto .- Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J ., al entender vulnerado el derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley del art. 24.2 de la C.E.; Quinto .- Al amparo del art. 5.4º de la C.E ., al entender vulnerado el derecho fundamental de defensa del art. 24.2º de la C.E.; Sexto .- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con los arts. 368, 369 y 370 párrafo final del C. Penal ; Séptimo.- Infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., al entender existente error en la apreciación de la prueba, al existir documentos en la causa que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Octavo.- Quebrantamiento de forma del art. 850.3º L.E.Cr . al entender indebidamente denegados las preguntas que no fueron admitidas por el Tribunal formuladas por esta defensa en el acto del juicio a los testigos a los que se dirigían y de las que expresamente obra protesta en el acta del juicio oral; Noveno.- Quebrantamiento de forma del art. 850.4º L.E.Cr . respecto a aquellas preguntas de esta defensa que han sido declaradas impertinentes por el Tribunal, y de las que consta debida protesta en el acta, no siéndolo en realidad y teniendo manifiesta influencia en el resultado del juicio; Décimo.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., al entender que existe contradicción entre los hechos declarados probados; Undécimo.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . al entender que en los hechos probados se consignan conceptos que implican la predeterminación del fallo; Duodécimo.- Quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr . al no haber sido resueltos en sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Fernando

PRIMERO.- El primero de los doce motivos de casación formulados por este acusado, denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el art. 18.3 C.E . El reproche casacional se apoya en una pluralidad de argumentos, el primero de los cuales consiste en que los autos iniciales concediendo la intervención de los teléfonos solicitados por los Servicios de Vigilancia Aduanera al Juez de Instrucción de Cartagena y, más tarde, por la UDYCO de la Policía Nacional al Juez Central de Instrucción, adolecen de la necesaria motivación justificativa de las intervenciones acordadas, al no constar ni en esas resoluciones judiciales ni en los Oficios Policiales que las preceden verdaderos indicios objetivos de la previsible comisión de un delito en el que pudieran participar las personas que se mencionan en la solicitud policial y cuyas terminales telefónicas se interesan intervenir como medida necesaria de investigación.

Ha recordado de forma muy reiterada esta Sala que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo. Y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala, en nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Esta exigencia competencial, incluye los siguientes elementos:

a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención: a) La intervención debe estar prevista por la Ley, b) Ir dirigida a un fin legítimo, c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de estupefacientes.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (art. 579 Lecrim) que las previene expresamente (norma que debería ser reformada, pues en su redacción actual es manifiestamente insuficiente, pero esta reforma no depende en absoluto de las posibilidades del Instructor), estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la

2.009.consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad

delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala, la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva , pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio , como más reciente), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios .

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente para evitar la inconstitucionalidad de la prueba que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Conviene recordar, sin embargo, como se señala en recientes sentencias de esta misma Sala, que aun cuando es cierto que esta Sala ha estimado que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial autorizador de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones, ello no quiere decir que este modo de configurar las resoluciones que afectan a derechos fundamentales sea el más correcto.

Hay que reiterar que el modo correcto de configurar las resoluciones que afectan a derechos fundamentales es el que incluye una motivación suficiente y específica, tanto fáctica como jurídica, en la propia resolución, sin necesidad de obligar al Tribunal sentenciador o a esta Sala a recurrir a expedientes sanadores como la heterointegración del auto por remisión.

En cualquier caso constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial autorizador de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones.

Señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.Según ha señalado reiteradamente esta Sala no procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

En el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos.

El informe dirigido al Juez de Instrucción de Cartagena por la Agencia Tributaria (Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera) pone en conocimiento de la autoridad judicial el resultado de las pesquisas e investigaciones efectuadas, de las que se advierte de la previsibilidad de que determinadas personas radicadas en la ciudad estén en trance de realizar una operación de introducción ilícita en Cartagena, vía marítima, de una importante cantidad de estupefaciente. Se precisa que por las investigaciones realizadas, se sabe que estos individuos mantienen contactos regulares con otros de origen sudamericano, colombianos, identificados como "Ricardo" y "Gustavo" que constituyen el nexo de unión con las organizaciones sudamericanas proveedoras de la sustancia estupefaciente que se tiene intención de importar. Asimismo mantienen continuos contactos con el individuo identificado como Jesús Carlos , con D.N.I.: NUM001 , domiciliado en C/ DIRECCION001 , nº NUM002 en Alcobendas, Madrid, conocedor, y partícipe, de toda la infraestructura operativa que posibilitará el transporte de la sustancia estupefaciente desde el lugar de origen hasta su lugar definitivo de almacenaje en Cartagena. De la mecánica operativa se conoce la intención de utilizar como punto inicial de entrada en la Península puerto de Portugal, en donde ya cuentan con infraestructura: almacén y contactos con individuos de allí, para posteriormente por transporte terrestre, bajo la cobertura de transporte comercial, trasladar la sustancia estupefaciente hasta Cartagena, en donde ya disponen de un lugar adecuado para su almacenaje.

Se da cuenta al Juez de que la investigación a que se refiere el presente se realiza en estrecha colaboración con la Unidad Central de Investigación del Tráfico de Estupefacientes de la Policía Judicial Portuguesa, quienes son los encargados de la realización de las investigaciones relativas a las actividades desarrolladas por los individuos objeto de investigación en Portugal. Fruto de esta colaboración se tiene conocimiento de la constitución en Portugal de una empresa cuya finalidad declarada sería la de importación de productos madereros para cuyo fin ya ha sido dada de alta en la administración fiscal portuguesa. Se conoce también el arrendamiento de una casa y de una nave industrial en las que la mercancía importada sería provisionalmente almacenada hasta su transporte definitivo a Cartagena.

También se le informe de que los sospechosos, cuya observación telefónica se interesa fueron sometidos a investigación por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el año 2003 como presuntos responsables en la planificación de una operación similar a la que se encuentra en ciernes de realizar y que fue abortada por la policía ecuatoriana con la aprehensión de 764 Kg. de cocaína que se encontraba camuflada entre planchas de madera ya paletizadas y dispuestas a ser embarcadas en el puerto de Guayaquil (Ecuador), que tenían como destino el puerto de Leixoes en Portugal. Los anteriores hechos fueron investigados a través del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena recogidos en las D.P. 1458/02 . En la actividad de los individuos citados, se han podido constatar encuentros dirigidos a la planificación de la operación con Alexis , D.N.I. NUM003 , domicilio en PJ DIRECCION002 - DIRECCION003 , NUM004 , de Cartagena. Individuo muy vinculado al tráfico de estupefacientes a gran escala que se encuentra en la actualidad disfrutando del tercer grado penitenciario, habiendo sido condenado como presunto responsable de una operación de tráfico de cocaína al haber sido detenido cuando procedía a transportar unos 40 kg. de la citada sustancia entre el noroeste de la Península y la ciudad de Cartagena. Todos los individuos citados mantienen un alto ritmo de vida muy por encima de las posibilidades que su actividad laboral, inexistente, justificaría; habiendo realizado los primeros frecuentes viajes al extranjero siempre bajo el amparo de una supuesta actividad económica. En el caso de Alexis no se conoce que desarrolle actividad económica o laboral alguna, y en el de los otros identificados, Raimundo y Juan Pedro , se conoce que hasta el año 2001 poseían como actividad económica la venta al por menor de artículos de entretenimiento y menaje, actividad que en la actualidad se encuentra dada de baja, y en virtud de la cual justificarían sus viajes al extranjero.

Y concluye el informe- solicitud, señalando que el entramado operativo que determinan este tipo de operaciones hace que las mismas se desarrollen en una total opacidad siendo de una gran complejidad el poder llegar a determinar las implicaciones de todos los responsables en las mismas, siendo muy escasas las posibilidades de investigación con medios externos agotándose éstos en los primeros estadios de la fase investigativa.

En lo que atañe a la también primera intervención telefónica autorizada por el Juez de Instrucción Central nº 4, el oficio policial de la UDYCO que la precede, informa al Juez de las actividades deinvestigación desarrolladas sobre organizaciones de narcotraficantes, en coordinación con autoridades policiales de otros países, fruto de las cuales se ha averiguado que en el mes de mayo del actual, las Autoridades Policiales de Venezuela, llevaron a cabo una operación contra el narcotráfico, para lo cual una embarcación de su armada, procedió al abordaje frente a sus Costas, de una embarcación pesquera, de nombre " BUQUE000 ". El resultado del abordaje de esta embarcación fue negativo, puesto que en su interior no se halló droga alguna. No obstante, y gracias a otras investigaciones policiales, se ha podido saber que esta embarcación fue interceptada anticipadamente, ya que efectivamente iba en busca de una importante cantidad de cocaína, que posteriormente debía trasvasar al buque británico, " DIRECCION004 ". Informar a Su señoría, que en el interior de este barco, a finales del mes de mayo del actual, por parte de esta Brigada Central de Estupefacientes se intervino unos cinco mil kilogramos de cocaína, por lo que se deduce que el " DIRECCION004 " iba a transportar hacia España una mayor cantidad de droga que la intervenida, ya que en el momento de la aprehensión de la droga por parte de las Autoridades Policiales españolas, el barco se encontraba aún a la espera de recibir una segunda carga, que no se realizó debido a la actuación anterior sobre el BUQUE000 " por parte de la Policía de Venezuela.

El mencionado informe subraya que de los datos obtenidos por la Policía Venezolana en el Registro llevado a cabo en el interior del " BUQUE000 ", y gracias a labores de inteligencia posteriores, se ha tenido conocimiento que desde el interior de este buque, se pudo estar en contacto con varios números de teléfonos venezolanos y españoles, y entre éstos lo que se especifican, uno de los cuales corresponde a un ciudadano español, que se identifica y del que se informa al Juez que el hijo de esta persona, que también se identifica ha sido investigado en otras ocasiones, por otras Unidades Policiales dedicadas a la Prevención-Represión del Tráfico Ilícito de Cocaína, por su relación con esta ilícita actividad. Concretamente en el año 2001, estuvo siendo investigado por su posible participación, como tripulante de un barco, que debía ir a Sudamérica en busca de una importante cantidad de cocaína. De lo anterior, se podría inferir que Jesús sería la persona que desde el número de teléfono fijo de su padre, contacta con Sudamérica.

Las resoluciones judiciales adoptadas en base a los resumidos oficios policiales mencionados, no pueden tacharse de injustificadas o infundadas, a la vista de los datos que los servicios policiales proporcionan al Juez. No debe olvidarse que si para autorizar la intervención telefónica como medio de investigación de un delito ya cometido, los indicios para identificar a los culpables y reprimir el hecho ilícito no necesitan alcanzar siquiera la categoría de indicios racionales de la participación en el mismo (que sí son necesarios para el auto de procesamiento en el que ya se establece una imputación formal aunque de carácter provisional), y, por consiguiente, es suficiente la sospecha fundada de la eventual intervención en la actividad delictiva que se investiga, cuando se trata de un delito en trance de preparación, los indicios todavía habrán de ser menos sólidos por la misma naturaleza de las cosas, siendo suficiente para motivar constitucionalmente la resolución judicial habilitante de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, la existencia de datos concretos que se suministran al Juez y que éste pueda valorar como elementos para considerar la existencia de unas sospechas fundadas respecto a la racional probabilidad de un delito en ciernes. Es decir, lo que la Constitución proscribe es una decisión judicial lesiva de los derechos fundamentales y libertades básicas del ciudadano, desprovista de toda justificación, que convertiría aquélla en una resolución arbitraria y caprichosa al carecer del mínimo fundamento material y racional. No es esto lo aquí sucedido, según lo expuesto y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se predica también la nulidad de las intervenciones telefónicas por cuanto los autos judiciales autorizantes y sus prórrogas son "meras remisiones a los oficios policiales".

Debe recordarse en este punto la doctrina de esta Sala, ya señalada, según la cual, aunque lo deseable es que las resoluciones judiciales recojan los elementos fácticos que la justifican, no es ilegal que estas menciones se hagan por remisión a los oficios policiales donde constan, de manera que, de este modo, el contenido de éste se integra en el auto dictado por la Autoridad Judicial.

Sobre la inexistencia de control judicial en las medidas adoptadas, por lo que también se postula la nulidad de las intervenciones practicadas, es menester, asimismo, insistir que esta exigencia se satisface por las actuaciones del Juez, en el seno de un procedimiento judicial, dictando la oportuna resolución para la intervención de uno o más teléfonos concretos y específicos como medida de investigación de un determinado delito ya cometido, que está cometiéndose o que previsiblemente se va a cometer, señalando el plazo de intervención y recabando los resultados obtenidos de ésta. Todos estos requisitos figuran en cada uno de los numerosísimos autos de intervención o prórrogas por lo que el reproche carece de fundamento.

Se alega la falta de control judicial porque tanto el Juzgado de Instrucción de Cartagena, como, posteriormente el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, autorizaron prórrogas ynuevas intervenciones "a ciegas" resaltando que en ningún momento tuvieron a su disposición las cintas grabadas o las transcripciones de éstas para dictar aquellas resoluciones. También en este punto debemos rechazar la censura.

Iniciada una investigación judicial y adoptadas las medidas que el Juez considera necesarias para el esclarecimiento del delito y la identificación de las personas participantes en el mismo, entre ellas las intervenciones telefónicas de los inicialmente sospechosos, la adopción de nuevas medidas de investigación que la autoridad judicial repute precisas y que afecten a los derechos constitucionales de los afectados, también requiere la necesaria motivación justificativa, tanto si se trata de autorizar nuevas intervenciones telefónicas, como de prorrogar las ya acordadas. En ambos casos, la doctrina de esta Sala recuerda que el T.C. ha dejado dicho que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho a las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga y, respecto de éstas, que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitimen la restricción del derecho (STC nº 181/1995 ), de manera que "la necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado" .... "pues las decisiones judiciales sobre prórrogas de intervenciones telefónicas, para que satisfagan las exigencias constitucionales de motivación, han de expresar las circunstancias concretas concurrentes que aconsejen la continuidad de la medida anteriormente acordada" (STC nº 202/2001, de 15 de octubre, y las que en ella se citan al respecto, 49/1999, 171/1999 y 138/2001 ). A este respecto hemos declarado reiteradamente que las nuevas intervenciones telefónicas que se acuerden, o la prórroga de los autos habilitantes ya dictados, no necesitan inexcusablemente la audición por el Juez de las grabaciones ya obtenidas, ni la lectura de sus transcripciones, siendo suficiente que los informes policiales que solicitan esas medidas contengan los datos objetivos necesarios sobre los que la autoridad judicial pueda formar juicio fundado en dichos datos cuando éstos pongan de manifiesto, al menos, la persistencia de las razones que en su día determinaron la inicial decisión de intención telefónica del sujeto investigado (véase STC 181/95, F.J. 6 ), de manera que el control judicial se satisface en estos casos cuando el Juez conoce a través del informe policial los resultados de las intervenciones ya acordadas, para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado (SS.T.C. 49/1999, 171/1999 y 138/2001 ). O, para decidir otras intervenciones según los datos proporcionados por la Policía.

En el caso presente, los informes policiales que preceden a las resoluciones judiciales son particularmente abundantes y rigurosos en la consignación de datos concretos, objetivos y determinados que justifican sobradamente las resoluciones judiciales subsiguientes.

El control judicial no es algo meramente formal, que sólo se puede ejercitar de una determinada manera o a través de un procedimiento específico, sino una competencia que el Juzgador debe ejercer racionalmente para la tutela del derecho fundamental, y que puede actuarse de modos muy variados.

Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Estos elementos pueden proporcionarse a través del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, como es práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policía judicial y los órganos jurisdiccionales de determinadas localidades, y que debe documentarse en las actuaciones, o bien puede el Juez ejercitar su control mediante informes escritos que incluyan la transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando.

En definitiva, lo relevante para estas resoluciones es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las actuaciones. Y en el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación.

Lo mismo sucede, como ya hemos indicado, con las resoluciones judiciales que amplían la intervención a otros teléfonos y ordenan el cese de las intervenciones anteriores.

Constituye un dato proporcionado por la experiencia que el medio habitualmente utilizado por lasorganizaciones criminales de tráfico de estupefacientes para eludir las investigaciones judiciales que incluyen la intervención de las comunicaciones telefónicas consiste en cambiar continuamente de teléfono, móvil o fijo.

Frente a ello la respuesta del Juzgador debe ser la de ampliar la intervención, ya fundamentada en cuanto a su necesidad, proporcionalidad y apoyo indiciario en el acuerdo inicial, a aquéllos otros números que los servicios policiales han detectado, a través de las propias intervenciones o de otras diligencias de investigación, que han sustituido o van a sustituir de inmediato a los utilizados inicialmente.

También se vierten determinadas alegaciones sobre la "utilización" de confidentes por la Policía, aseverando que los datos suministrados por aquéllos no son suficientes para autorizar la intervención. En realidad, el recurrente no especifica en cual o cuáles de los múltiples autos de intervención o de prórroga, o en los Oficios policiales que fundamentan la solicitud, aparecen las aludidas informaciones proporcionadas por confidentes, ni cuáles fueran el contenido de las mismas. El reproche parece referirse a la obtención de los números de algunos teléfonos móviles intervenidos que utilizan tarjeta prepago, y aunque no aporta ninguna prueba que lo confirme, sostiene que esos números telefónicos "hay que entender que se han obtenido de forma irregular".

Esta concreta cuestión la examinaremos más adelante.

Por el momento, analizaremos la alegación del recurrente sobre que "los anónimos no son fuente de información", debiendo significar que en la fase preliminar de la investigación, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad. (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas, que es lo acaecido en el caso presente a tenor de los datos ofrecidos al Juez, resultado de observaciones, seguimientos y demás pesquisas de investigación..

Así lo considera el Tribunal de instancia cuando, al abordar esta cuestión, argumenta que la información que poseían los funcionarios policiales antes de la solicitud, no era sólo de confidentes, sino y principalmente, de contactos con funcionarios policiales portugueses, antecedentes -pues ya conocían a alguno de los titulares de los teléfonos (ninguno de los cuales es ahora acusado) por antecedentes por tráfico de sustancias estupafacientes-, vigilancias y seguimientos, averiguando los teléfonos por medios personales y no mecánicos. No obstante esta mención debe ser objeto de la oportuna precisión sobre la base de la doctrina jurisprudencial existente al respecto. Y haciéndose eco de las consideraciones que han quedado señaladas, concluye que tales irregularidades no han concurrido en el caso presente.

TERCERO.- Se postula la nulidad de los autos autorizantes "por falta de determinación del funcionario o funcionarios autorizados a realizar las escuchas y grabaciones".

La censura es baladí e infundada. En los numerosísimos autos de intervención y prórroga, el Juez autorizante especifica que la ejecución de la grabación de las conversaciones telefónicas y su transcripción íntegra en lo que sea de interés, se efectuará "por la fuerza actuante" (resoluciones del Juzgado de Instrucción de Cartagena). Y, en las acordadas por el Juzgado Central de Instrucción, se dispone la obligación de "dar cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a cabo las operaciones relativas a la observación, grabación, regrabación y transcripción ....".Como con todo acierto sostiene el Ministerio Fiscal en nada afecta al derecho invocado, el hecho de que no conste en las resoluciones judiciales que habilitan interceptar las comunicaciones telefónicas, el carnet profesional del funcionario encargado- autorizado para realizar tales escuchas y grabaciones, ni tal autorización forma parte del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, constando, en el mandamiento, que al efecto se libra, la compañía telefónica que debe cumplimentar el mismo. Además de que no se trata como pretende el recurrente de una diligencia que se practique en un momento determinado con una duración temporal escasa, como es la entrada y registro domiciliario, sino que, en el caso presente, se prolongaron durante varias semanas, lo que imposibilita que puedan determinarse las personas encargadas de su práctica (horarios, relevos, días libres, etc.). Pero además prestaron declaración en el acto del plenario algunos de los agentes intervinientes, siendo sometidos a los principios que rigen en el mismo, por lo que ningún menoscabo se ha producido en la posición procesal del recurrente.

CUARTO.- En el siguiente submotivo se reclama la nulidad de todas aquellas intervenciones telefónicas en cuyas transcripciones no conste la identificación del funcionario que las haya realizado. Se predica la misma nulidad de las observaciones telefónicas acordadas judicialmente porque una vez practicadas las grabaciones, no se remitieron éstas y sus transcripciones al Juzgado en el plazo marcado a tal fin, por lo que se habría incumplido la exigencia del control judicial de la medida y, por otra parte, la ausencia de las grabaciones o sus transcripciones imposibilitaba al Juez prorrogar la medida.

Sobre este último punto ya nos hemos pronunciado, debiendo reiterar que el Informe policial donde se da cuenta al Juez del resultado de las investigaciones efectuadas, mediante las intervenciones ya acordadas, exponiéndose cumplidamente los datos obtenidos a partir de esas observaciones, son suficientes para la prórroga si el Juez lo estima conveniente.

En todo lo demás, y en un sumario de miles de folios, el recurrente se abstiene de señalar -como debería haber hecho- las transcripciones en las que no figura la identificación de quienes las elaboraron, circunstancia ésta, por lo demás, irrelevante a efecto de la nulidad que se pretende, pues como es doctrina de esta Sala y del T. Constitucional, las irregularidades que puedan producirse con posterioridad a la ejecución de las grabaciones telefónicas, carecen de relevancia constitucional y no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., sino únicamente a la validez y eficacia probatoria del material obtenido con las observaciones telefónicas, debiendo insistir una vez más en que la prueba la constituye el contenido de las grabaciones que contienen las cintas originales en que se recogen las conversaciones de los acusados a través de los teléfonos intervenidos, y que esas cintas se remitieron en su momento en su totalidad al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, por lo que si alguna de éstas tuviera duda de la fidelidad de las transcripciones, pudo requerir la comprobación de éstas con las grabaciones, lo que en ningún caso se hizo por las defensas de los procesados.

QUINTO.- Se alega otra causa de nulidad de los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas, cuyos titulares o usuarios no se identifican, o por la identificación irregular de los mismos, lo que se califica por el recurrente de vulneración constitucional.

Respecto a la primera cuestión y al margen de lo ya expuesto, la lógica más elemental indica que si en el curso de una observación telefónica autorizada judicialmente se observan conversaciones entre el titular o usuario del teléfono intervenido y otra persona cuya identidad se desconoce, que permitan racionalmente considerar la participación del interlocutor en el delito objeto de investigación, el teléfono de este última persona puede y debe ser intervenido para determinar su eventual participación en la actividad delictiva que se investiga como objeto del procedimiento judicial.

En cuanto a la segunda queja, el recurrente viene a sostener que como no se conoce la forma en que los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y los de la UDYCO llegaron a conocer los números telefónicos de las personas cuya observación se solicitaba del Juez de Cartagena y del Juzgado Central, respectivamente, que dieron lugar a los primeros autos de intervención de esas terminales telefónicas por cada uno de dichos Juzgados, la conclusión no puede ser otra que la obtención de esos números telefónicos, se produjo con utilización de medios ilícitos, aventurando el recurrente que "... es conocida la existencia de mecanismos técnicos para efectuar barridas de frecuencia que permiten conocer las conversaciones de determinados números de teléfono (sistema IMEI) ....".

Por un lado, esta alegación es una simple hipótesis no avalada de elemento probatorio alguno. Por otro, la sentencia impugnada ofrece oportuna respuesta en términos que deben ser ratificados en trance de casación, señalando cómo el Instructor del atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera, con nº NUM005 , declaró en el plenario, a preguntas de alguna de las defensas que, antes de solicitar las intervenciones telefónicas, hablaron con sus compañeros portugueses, que realizaron investigaciones previas tales comoinformaciones de confidentes, antecedentes policiales, que ya conocían a alguno de los titulares de los teléfonos (ninguno de los cuales es ahora acusado) por antecedentes por tráfico de sustancias estupefacientes y que recibieron información confidencial, averiguando los teléfonos por medios personales y no mecánicos , explicando, por ejemplo, el funcionario del mismo servicio NUM006 en concreto cómo averiguaron uno por el anuncio de la venta de un piso. En este sentido, el Tribunal de instancia expone que la monitorización es un método tecnológico que permite detectar el número de un teléfono móvil en uso a través del denominado IMEI del mismo, que es una clave alfanumérica traducible, posteriormente, a ese número de la terminal, sin intromisión en el contenido del ámbito de la intimidad, es decir, es un acrónimo del inglés que significa Identidad Internacional del Equipo Móvil. Cada GSM y UMTS de telefonía móvil tiene un único número IME. Número IMEI que sirve para identificar un teléfono móvil que se utiliza en GSM (Global System for Mobile Communications) de red. El IMEI es un instrumento útil para poner fin a un teléfono por ejemplo, sustraido. Con un número IMEI, el teléfono puede ser retirado de la red de forma rápida y sencilla. El IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil integrado en la tarjeta SIM, que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Y cita la STS de 23 de enero de 2.007 , exponente de una línea jurisprudencial según la cual señala que en relación con la obtención de las claves alfa numéricas (IMSI e IMEI) por los métodos utilizados por la policía, termina diciendo que "no cabe hablar de las referidas vulneraciones constitucionales, toda vez que la actividad investigadora, en este caso, no llega a afectar al núcleo protegido por los derechos fundamentales que se citan". (.....).

Es cierto que alguna sentencia de esta Sala se aparta de la línea mayoritaria, y considera que el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 C.E ., se extiende no sólo a la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del sospechoso que ha sido intervenido, sino también a lo que la STS de 19 de febrero de 2.007 califica como la obtención de "datos externos", entre ellos el de la identificación del número del teléfono del investigado del que luego se interesa su intervención al juez, mediante la utilización de medios técnicos, declarando la mentada sentencia que la captura de esos datos "tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación a efectos constitucionales y legales".

Sin embargo, y al margen de que este criterio no es compartido por la doctrina mayoritaria, lo cierto es que la sentencia de referencia establece la vulneración del derecho constitucional en atención a la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral en el que los testimonios de algunos funcionarios policiales que participaron en la operación, aportan datos suficientes de que la obtención del número de teléfono luego interceptado se había producido mediante esos medios técnicos. Elemento esencial de contenido probatorio que fundamenta el pronunciamiento estimatorio de la impugnación de los acusados, pero que, como ya hemos dicho, no concurre en el caso presente, donde ninguna prueba sustenta la alegación del recurrente, existiendo, por el contrario, otras pruebas testificales que rechazan el uso de tales instrumentos electrónicos, que el Tribunal ha valorado en el ejercicio exclusivo de su potestad de ponderar las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con contradicción, oralidad e inmediación.

En todo caso, repetimos, la doctrina mayoritaria de este Tribunal Supremo es contraria al criterio que sienta la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2.007 , y que se expone en los dos votos particulares formulados contra ésta que, por su interés, deben ser consignados.

"La sentencia de la que discrepamos parte de un prejuicio sobre la obtención del número de teléfono, afirmando que el mismo es resultado de una intromisión ilegítima en el contenido de una conversación, es decir, a partir de una vulneración del derecho fundamental se obtiene el número de teléfono que posteriormente se interviene. Esa conclusión carece de base atendible, pues el funcionario policial, en la única pregunta que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de medios técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos existen y no son lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. La consideración de lesiva carece de apoyo y la necesidad de que fuera justificada, aunque cierta, dependerá de que exista una indagación al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió porque los funcionarios no fueron requeridos para participar esos datos.

"Es cierto que las comunicaciones, en especial las telefónicas, merecen la mayor de las consideraciones, tanto por ser la vía de intercambio de aspectos muy reservados de la vida de la persona, en su relación con terceros que, igualmente, se ven afectados con su "escucha", como porque, y esto es de extraordinaria importancia también, el sometido a la diligencia es mantenido durante su ejecución en la ignorancia de que la misma se está produciendo, no pudiendo, por ello, ejercitar en simultaneidad con aquella sus legítimos derechos frente a semejante gravísima injerencia."Por eso se otorga precisamente a la jurisdicción la función de garante de esos intereses, mediante la autorización y ulterior control de la intervención, debiendo exigirse que esa misión se cumpla con el máximo rigor, como la especial sensibilidad de la materia requiere.

"Pero tales exigencias son, precisamente, la más elocuente prueba de que lo trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquéllo que, en realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen la esencia de la misma. En una palabra: la "conversación", que es susceptible de ser objeto de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de trascendencia probatoria.

"Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma.

"Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación".

"Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional.

"En cualquier caso, aún considerando que, en sentido extremadamente lato, ese número telefónico haya de integrar el derecho a la intimidad, cabe recordar igualmente que dentro, como es lógico, del necesario respeto a criterios de proporcionalidad, los miembros de la Policía también se encuentran autorizados para llevar a cabo, sin necesidad de solicitar en cada caso la autorización del Juez, ciertas diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona, como sería el supuesto de las intervenciones corporales ("cacheos") y, evidentemente, ni éstas ni el resultado probatorio obtenido mediante ellas merecen la declaración de nulidad que nuestros compañeros aplican al hecho de que se haya averiguado, mediante instrumentos tecnológicos, la numeración de unos determinados teléfonos".

SEXTO.- Otra causa de nulidad de las intervenciones telefónicas sería la falta de acreditación del momento de la conexión por la compañía operadora correspondiente para proceder a la intervención, y grabación autorizadas judicialmente.

Como muy bien responde el Tribunal sentenciador a este reproche, cabe señalar: 1º. Los mandamientos de intervención de conversaciones telefónicas se entregan a la fuerza policial actuante para su debido cumplimiento, y así se recogen en las respectivas resoluciones habilitantes de la injerencia en aquel derecho fundamental. 2º. Tales funcionarios, en cuanto les interesa, proceden de forma inmediata a trasladar tales mandamientos a las respectivas operadoras para su diligenciamiento. 3º. La fecha de su diligenciamiento debe corresponder con la de la resolución. Pero es que, en todo caso, si así no fuera no existiría la conversación grabada por cuanto corresponde a la operadora --como el propio letrado reconoce--hacer la conexión mecánica, que no podría realizar sin contar con el oportuno mandamiento judicial bajo pena de incurrir en un grave delito.

SÉPTIMO.- Finalmente se denuncia la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones habilitantes para las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez.

El reproche debe ser rechazado, en primer lugar porque, del examen de las actuaciones resulta que en las investigaciones realizadas por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional ante los oficios de la UDYCO, solicitando intervenciones telefónicas o la prórroga de las ya existentes, se da traslado inmediato al Ministerio Fiscal, que emite el correspondiente dictamen -que no es preceptivo- y a continuación, se dicta la correspondiente resolución, que se notifica en legal forma. No así ocurre en las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Cartagena, donde no consta que de lascorrespondientes solicitudes se diera traslado al Ministerio Fiscal sino que directamente el Juez dictó las correspondientes resoluciones que si bien se notificaron al representante del Ministerio Público, en varias ocasiones se hizo tardíamente.

Esto último, constituye una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional.

Sin embargo, esta Sala tiene afirmado en STS de 22 de octubre de 2008 que ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución Española no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del juez, sino en la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

Pero además es que el Ministerio Fiscal, parte directamente de la cuestión planteada, no formuló protesta, queja, reclamación o alegación alguna sobre este particular cuando se le notificaron las resoluciones acordando la intervención o la prórroga de la misma, pues lo que tenía que examinar es el contenido de la resolución y que el mismo cumpla los requisitos constitucionales y legales en general.

En este sentido, nuestra STS de 30 de noviembre de 2.006 establecía: " a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ". Y en el mismo sentido la STS 793/2007, de 4 de octubre .

Finalmente el recurrente no determina ni mucho menos acredita que con las tan citadas tardías notificaciones se le haya producido indefensión alguna, cuando además tanto durante la fase de instrucción de la causa como en la fase del juicio oral, tuvo la posibilidad de conocer el contenido de las conversaciones intervenidas y de solicitar, como así hizo, y proponer las pruebas que consideró oportunas para la defensa de sus intereses.

OCTAVO.- El motivo segundo del recurso se descompone en distintos apartados de distinta naturaleza, cada uno de los cuales debería haber sido objeto de un motivo independiente, según la doctrina de esta Sala.

Comienza por denunciar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que se habría producido ante la inexistencia de la doble instancia. Se trata de una cuestión ya debatida y resuelta en numerosos precedentes jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional como de este mismo Tribunal Supremo.

El recurrente reitera la cuestión sobre si la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2.000. La sentencia del T.C. 70/2002 (recordada en la STC 123/2005 y en la STC 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero también ha advertido el T.C. que el art. 14.5 del PIDCP , aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E ., a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2.001 , caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, precisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite quedentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal Superior.

La doctrina del T.C. se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de Tribunal superior que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" (S. Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2 ). "En definitiva [concluye la STC 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

Por otra parte la previsión en la legislación orgánica de la estructura habilitada para dirimir los procesos de apelación que pueda llegar a introducir la norma procesal, no implica que tal recurso haya de darse por ya instaurado. De ahí que las reformas aludidas en el recurso (L. O. 19/2003 de 23 de diciembre ) no supongan variación del contexto normativo, en relación con la expuesta doctrina, que implique caducidad de ésta.

La doctrina sentada, ha sido reiterada en multitud de resoluciones de la Sala Segunda (por todas, SSTS número 16/2007, de 16 de enero, y 918/2007 , de 16 de noviembre).

En esta última, además, se hace mención al cambio de posición del Comité de Naciones Unidas, sobre la doble instancia, afirmándose que: "Con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del art. 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español este cambio de criterio de los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2.005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2.006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un Tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006. En este sentido es de hacer notar que el tenor literal del art. 14.5 del Pacto deja en manos de los Estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988 , y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión del "fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el ciado art. 14.5 del Pacto ".

Por último, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 13 de septiembre de 2.000 , declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo, en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instarse un recurso de apelación previo al de casación.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- El derecho constitucional invocado por el recurrente se habría visto también vulnerado en el extremo relativo al reconocimiento de la voz de las conversaciones grabadas y oídas en el Juicio Oral.

Por ello, la respuesta a la cuestión que ofrece la sentencia recurrida resulta incontestable, pues "la pretensión de algunos acusados, al negar la autoría de las llamadas telefónicas y alegar al mismo tiempo el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resulta atendible, pues bien pudieron las defensas en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba yno lo hicieron, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no se hizo así, reconoció implícitamente su autenticidad, sin olvidar que habiendo sido oídas en el plenario las conversaciones grabadas que el Ministerio Fiscal y una de las defensa interesaron, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el mismo Tribunal enjuiciador en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes".

Por último se cuestiona por el recurrente la validez y eficacia probatoria de las transcripciones de algunas conversaciones telefónicas que fueron leídas en el acto del Juicio Oral por el Secretario del Tribunal, así como el resultado de la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado. Claramente se advierte que son extremos íntimamente vinculados al derecho a la presunción de inocencia en cuanto se pone en entredicho la existencia de una actividad probatoria de cargo que acredite suficientemente la realidad del hecho imputado y la participación del acusado en el mismo, razón por la cual, serán examinados estos reproches al abordar el siguiente motivo de casación.

DÉCIMO.- Que es el que analizamos ahora.

Al margen de la cita de una serie de resoluciones judiciales de esta Sala y del T.C. sobre el derecho constitucional invocado, el motivo no niega la existencia de las pruebas practicadas que fundamentan la convicción del Tribunal, sino que reanaliza desde su particular posición de parte el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que no le está permitido en casación, como el mismo recurrente reconoce, o niega validez probatoria a algunos de los elementos probatorios de cargo por las irregularidades en su práctica.

Lo cierto es que la sentencia, en una amplia y meticulosa exposición de la motivación fáctica, señala y analiza el elenco probatorio sobre este acusado. Consigna el Tribunal a quo que tanto en Comisaría (f.

3.008) como en el Juzgado (f. 3.100 ) se negó a declarar. Por el contrario sí declaró en la indagatoria ( f. 4409), negando toda relación con los dos mil kilos de cocaína intervenidos en el pesquero DIRECCION000 , negando conocer a Avelino y a Borja . Ya en el plenario, reitera la negativa a haber tenido relación alguna con la carga del DIRECCION000 . Así, negó tener relación alguna con la carga de cocaína que transportaba el DIRECCION000 , afirmando que "... no sabe nada del DIRECCION000 "; pero, desdiciéndose de su declaración anterior (indagatoria), admitió conocer al coacusado Avelino con el que mantenía "... negocios comerciales de pesca y mar isco" y, a través de él, con Borja ; concluyó, a preguntas de su letrado que "... desconocía las actividades ilícitas de Borja ". Su declaración exculpatoria en el juicio oral, negando tener relación alguna con el DIRECCION000 y su carga ilícita, no puede ser admitida por cuanto considera el Tribunal que, precisamente, era el destinatario último del alijo de cocaína intervenido en el citado pesquero. Y para llegar a tal conclusión valora los siguientes indicios: - En una conversación telefónica mantenida con un no imputado en esta causa (teléfono NUM007 , oída en el plenario ), el día 16 de septiembre de 2.005, a las 19:12 horas, alerta a su interlocutor de que está siendo seguido por la policía ("... se me pegaron hermano "), explicándole como lo descubrió (" yo mantengo al loro, pues como que me mantengo al loro que me di cuenta ") y su interlocutor le participa que "... yo he tenido muchos enredos y muchos problemas y esos problemas me han enseñado, ¿me entiendes? ", diciéndole que a partir de ese momento todas su comunicaciones deberán ser por " emilio (SMS) o por medio del amigo Félix ", afirmando que " sí, ahora no está mal tomar precauciones hermano ". Nadie toma precauciones al ser observado por la policía si no es que estuviere haciendo o preparando algo ilícito. - Frente a su negativa en el plenario de llevar un papel de publicidad de la mercantil telefónica Amena , lo cierto es que consta que se le intervino en la diligencia de cacheo practicada al ser detenido (f. 264 del Rollo de Sala), junto a tres teléfonos móviles y un busca personas. Y, precisamente, las anotaciones manuscritas del folleto de propaganda de la empresa telefónica Amena (anotaciones relacionando ciudades españolas con cantidades) correspondían con las coordenadas geográficas, en clave, del lugar en donde deberían encontrarse el DIRECCION000 con el buque nodriza que traía la cocaína, siendo una anotación coincidente con otra similar hallada en poder del también coacusado Avelino . - En la diligencia de entrada y registro practicada sobre las 15:58 horas del día 21 de febrero de 2006 en su domicilio (fs. 2536 y ss), sito en la localidad de Majadahonda (Madrid), fueron intervenidos también otros dos teléfonos móviles y tarjetas prepago, además de 1.220 euros y 500 dólares U.S.A. -Reconoce la entrega de 60.000 # a Avelino por un presunto negocio de pesca y marisco, que en modo alguno justifica, cuando de ser cierto, fácil sería la aportación a autos de documental acreditativa de tal negocio, alegando, simplemente, que " nunca le cumplió ". - El 7 de noviembre de 2.005, a las 13:16 horas, mantiene una conversación con Borja (teléfono NUM008 , oída en el juicio oral), en la que Borja le participa que está en Las Palmas y Fernando le dice que " hay que firmar los documentos entre... el próximo lunes ". - Reconoce que entregó a Borja 60.000 # " en mano, en efectivo " porque " iba a darle pescado ", pero que " nunca le cumplió ". Posteriormente, dijo que Borja le entregó 10.000 # "... en una bolsa " y "... no le entregó factura ". No justifica de modo alguno el motivo de tal entrega, no pareciendo la forma más común de hacer negocios sobre pesca. - Disponiendo de varios teléfonos móviles, su manera de procederhabitual es realizar llamadas desde cabinas de teléfono (teléfonos públicos). Esto es, tras recibir mensajes a través de su número de abonado de buscapersonas, procede a llamar desde tales teléfonos públicos, precisamente para evitar que la llamada y conversión sea interceptada, como fue observado en diversas ocasiones por los funcionarios policiales intervinientes. - Las numerosas vigilancias policiales en que consta como ha sido visto tanto con Borja y con Avelino como sólo con Borja , en los términos ya analizados. Avelino , en sus conversaciones telefónicas tenidas con Borja , se refiere a él como " Cachas ", " Ganso " o " Largo ", supeditando a él sus decisiones. - El 27 de enero de 2.006, Borja recibe una llamada suya (teléfono NUM009 , oída en el plenario), en la que le participa que el DIRECCION000 tienen problemas con el gasoil (" el coche está bien, tiene un poco de ... nada... suciedad, nada más "), interesándose Fernando si puede cumplir con lo pactado (" a bueno, o sea que... para cumplir con el ... con el contrato no hay ninguna pega no?"), informándole Borja que no, que está esperando que le llamen del DIRECCION000 (" a que me llame... papá "), extrañándose de que la Guardia Civil le revisase el barco (" que esté donde que sea la segunda vez los mismos, los mismos, los mismos cabrones "), a lo que le contesta Fernando que "sí la Guardia Civil mantiene haciendo lo mismo a todas horas macho", y Borja "... mirando... mirando... todos los papeles, mirando na bueno lo... cuando cuando llegas a una ITV " y despidiéndose después de afirmar Borja que " ya se lo dije a Avelino , llámame yo estoy en esto mamá oíste ". - El 20 de febrero de 2.006, cuando la carga de cocaína ya se encontraba en el DIRECCION000 , Fernando se salta las medidas de seguridad que hasta ese momento observaba, teniendo hasta tres conversaciones telefónicas directamente con Borja . El motivo no era otro que Borja , teniendo la carga de cocaína ya en el pesquero desde el 16 ó 17 de febrero, se negaba a entregársela a Avelino y Fernando le llama diciéndole que se dejara de bromas y que le entregara " los documentos ", amenazándole y diciéndole que no sabía con quien estaba jugando. La deducción que hace el Tribunal de tal conversación es que Fernando llama a Borja para reclamarle la droga. Así, desde el teléfono NUM010 , a las 19:58 horas, Fernando le exige a Borja que "... me entregues esos planos por favor mañana que tengo que pasarlos al Ayuntamiento ", indicándole que " yo creo que tú y yo hemos hablado en buenos términos " y Borja " yo no sé lo que ha hablado Avelino contigo pero yo... " y a continuación " no quiero hablar más con ese señor [por Avelino ], sino con usted ¿eh?, usted dice mañana, pues mañana ", contestándole Fernando " bueno, bueno, yo creo que... , yo creo que trataré de estar hoy ahí donde te dije ¿vale? ", diciéndole Borja que " si está hoy ... me lo tiene que decir con tiempo ", contestándole Fernando " no, por eso, que yo tengo que coordinar otra vez con este señor ", indicándole, al final que " mañana, puede ser en la mañana o a mediodia, yo te avisaría ¿vale? ". Y Borja que "... le gustaría hablar personalmente con usted ¿ eh?". Posteriormente, media hora más tarde (a las 20:28) y desde el mismo teléfono, Fernando vuelve a llamar a Borja , más alterado y ya en tono amenazante diciéndole " eh, viejo otra cosa que le quiero advertir ", "... no, no mire señor yo ya estoy de mala ostia ", contestándole Borja " ya, ya, ya, ya lo veo " y Fernando , ya muy alterado, " estoy de mala ostia porque no puedo estar en esta situación por culpa de dos tíos que son gilipollas los dos " y " bueno pero coño, meta, métase esa lengua en, en el zapato y olvida toda la coñi, las maricadas y por favor entregue tus cosas y a tomar por culo ", reiterando" entrégale directamente las cosas a, a , a , a este señor en el Ayuntamiento entrégueselas usted por favo r" y, finalmente, "... usted no sabe en el follón que se está metiendo es lo único que yo le puedo decir como amigo, usted se está metiendo en un follón que ni usted se imagina tío ", contestándole Borja "no, no, no, un momento, un momento, un momento ... yo no le voy a permitir... ¡ escúcheme!", contestándole Fernando "... yo se las consecuencias de las cosas, usted no ve más allá, usted está muy equivocado ".

El Tribunal subraya que el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas que reproduce en la sentencia, fueron oídas en el plenario, por lo que no puede ser acogida la denuncia del recurrente de que esta concreta prueba fue practicada irregularmente. El recurrente hace referencia genérica a que algunas conversaciones intervenidas no fueron oídas en el juicio, sino leídas sus transcripciones mecanográficas, pero se abstiene de afirmar que las que consigna la sentencia no fueron escuchadas directamente por el Tribunal y las partes procesales, ni indica dato alguno que avale esa eventualidad e hipótesis.

Del mismo modo, y en lo que afecta a la entrada y registro en el domicilio del acusado, que el recurrente considera nula por la falta de presencia del acusado detenido en la práctica de la diligencia en cada una de las dependencias de la vivienda, lo cierto es que el mismo fue conducido a ésta y allí estuvo mientras se practicaba el registro, aunque no estuviera en las pesquisas realizadas en cada habitáculo. Por lo demás, aunque a efectos dialécticos se anulara esta prueba, ello sólo afectaría al resultado -prácticamente inocuo- de la diligencia: dos teléfonos móviles y 1.720 euros.

Por lo demás, es importante señalar que del análisis de las pruebas incriminatorias que efectúa la sentencia respecto de otros acusados, aparecen una pluralidad de elementos de prueba de cargo contra el ahora recurrente, particularmente del contenido de algunas conversaciones telefónicas entre algunos acusados, "oídas en el juicio" - recalca el Tribunal- que acreditan de manera solvente, entre otros extremos, que Avelino actuaba como subordinado del recurrente en sus entrevistas y contactos telefónicos con los procesados encargados de realizar el transporte de la cocaína a España en el DIRECCION000 ",transbordando a éste el cargamento del buque nodriza en alta mar, habiendo declarado el principal responsable de ejecutar el transporte ( Borja ) en el juicio oral, que el DIRECCION000 , al ser abordado por la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera sólo llevaba una carga de cocaína (".... que sólo hubo una operación"), alrededor de 2.250 kilos brutos; que la transbordaron de un barco de tripulación china, a unas cien millas de Marruecos; "... que las coordenadas se las dio Avelino [el coacusado Avelino ]"; que dio las órdenes al capitán ".... para recoger el cargamento"; que "... la droga la iba a descargar en Fuerteventura para Avelino ". Destaca la sentencia el 28 de octubre, a las 16 :12, conversación telefónica (igual que la anterior, grabada en los dos teléfonos -uno de cada uno- y oída en el plenario), en la que Alvaro le pregunta por " Avelino " (el coacusado Avelino ), indicándole Borja que llamaría por la noche y que ya le informaría (recordemos que Avelino , según la declaración en el plenario de Borja era el destinatario de la cocaína intervenida en el DIRECCION000 ). El 16 de noviembre, a las 13:23 horas, mantiene una conversación telefónica ( NUM011 , oída en el juicio oral ) en la que Borja le informa de que está en Madrid y que se reunió con Fernando ("estuve con el jefe de Avelino "). Al valorar la prueba contra Avelino , la sentencia consigna como, después de afirmar en instrucción no conocer ni a Borja ni a Fernando , "respecto a las reuniones que tuvo con Borja (que en el plenario reconoce y están acreditadas tanto por vigilancias y seguimientos, como por fotografías), estaban motivadas -según él- a una reclamación de dinero que la había entregado Fernando (reconociendo, en definitiva, que trabajaba para Fernando )", reconociendo también expresamente que "hacía gestiones" para Fernando , habiéndosele ocupado el "busca" de este último. Cita también la sentencia que Avelino : - En el cacheo a que fue sometido al ser detenido (f. 3.436) se le intervinieron, además de una cantidad importante de dinero (casi diez mil euros en metálico), cuatro teléfonos móviles, sin que diese explicación lógica de el porqué de su tenencia, siendo, precisamente y como consta en autos, los que utilizaba para recibir y hacer alguna llamada con los demás acusados, que infra analizaremos. - También se le intervinieron anotaciones con números de teléfono correspondientes a alguno de los acusados (de Alvaro , de Borja , el busca personas de Fernando , Birras " -alias de su hermano Cesareo -). -Tenía en su poder, también, al ser detenido, las claves alfanuméricas para teléfonos de seguridad y la clave alfanumérica de coordenadas geográficas para el trasvase de la droga. Anotaciones en una hoja de libreta de los pagos efectuados a Borja a través de su hermano Cesareo y por cuenta de su jefe, el coacusado Fernando . ( Bigotes 105.000; Patatero -alias de Borja -- Santo 150.000; Patatero gasoil 30.000; Patatero anticipo 10.000). - En la diligencia de entrada y registro practicada sobre las 20,21 horas del día 21 de febrero en una autocaravana ....-HQQ de su propiedad (fs. 3622 y ss), estacionada en la playa de Puerto Lajas de Fuerteventura (vehículo utilizado como domicilio durante su estancia en la isla tanto por el propio Avelino como por su cuñado, el coacusado Hilario ) fueron intervenidas, entre otros efectos, las anotaciones del teléfono vía satélite del que disponía, precisamente, el coacusado Pio a bordo del DIRECCION000 , del que era capitán, además de una hoja conteniendo coordenadas y posiciones marítimas para el desembarco de la cocaína transportada, y un navegador GPS, así como su manual de instrucciones, empleado para el mismo fin. - En la diligencia de invasión domiciliaria realizado en Mijas, lugar de su residencia habitual (fs. 2662 y ss), se le intervinieron hasta trece teléfonos móviles y un teléfono móvil vía satélite. - Igualmente, está acreditado que el día 19 de febrero de 2006 se trasladó desde su lugar de residencia Mijas, vía Sevilla y Las Palmas de Gran Canaria, a Fuerteventura, para revisar la infraestructura que había en la isla para almacenar la droga que transportaba el DIRECCION000 .

Consigna también la sentencia que la relación de Avelino con Fernando está corroborada, además, por la declaración de los agentes policiales citados que en varias fechas del mes de noviembre de 2.005 (concretamente, los días 3, 4, 5 y 8) se reunió con él y con Borja , así como también el 28 del mismo mes con Borja .

Todo este bagaje probatorio ha sido valorado por el Tribunal sentenciador con sujeción a las reglas de la lógica y del recto raciocinio, y justifican fundadamente el resultado valorativo por cuanto "Del análisis conjunto de tales indicios concluimos, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia citada, que Avelino , actuando por orden del coacusado Fernando , era el contacto directo de Borja , dándole instrucciones del lugar en donde tenía que encontrarse el DIRECCION000 con el barco nodriza que traía la cocaína de Sudamérica, (teniendo también contacto directo con el capitán del buque, Pio ), encuentro que efectivamente tuvo lugar entre el 16 y el 17 de febrero de 2.006, transbordándose poco más de dos mil kilos de cocaína de gran pureza al navío de Borja , el DIRECCION000 , siendo el destinatario de la misma, la cual debía desembarcarse en Fuerteventura lo que frustró la intervención de la patrullera Alcaravan V del Servicio de Vigilancia Aduanera".

También este motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

PRIMERO

El motivo cuarto del recurso denuncia la vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley del art. 24.2 C.E . Sostiene el recurrente que ello habría tenido lugar por la falta de competencia inicial del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena para instruir una causa quecorrespondía al Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional "desde el primer momento", a la vista de la solicitud y Oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, dirigida al Juez de Instrucción de Cartagena, alegando que los datos aportados por este organismo en el primer oficio "apuntan .... a que se podría estar cometiendo un delito contra la salud pública en territorios de distintas Audiencias Provinciales", por lo que, en aplicación del art. 65.1.d. L.O.P.J ., la competencia para la instrucción correspondía a uno de los Juzgados de la Audiencia Nacional.

En realidad, el informe remitido por la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Cartagena al Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudad, se refiere a que determinados individuos radicados en la ciudad de Cartagena están en trance de realizar una operación de introducción ilícita de una importante cantidad de estupefaciente, especificando que se utilizaría como punto de entrada en la península de algún puerto de Portugal, para posteriormente y bajo cobertura de transporte comercial, "trasladar la sustancia estupefaciente hasta Cartagena, en donde ya disponen de un lugar adecuado para su almacenaje".

Es claro que con los datos ofrecidos por Vigilancia Aduanera, la competencia para el conocimiento del delito del que se informaba correspondía en esos iniciales momentos a la Autoridad Judicial destinataria del Oficio, al tratarse -repítese, inicialmente- de una presunta actividad delictiva consistente en la introducción en Cartagena de una partida de sustancias estupefacientes procedente de Portugal.

Una vez, como consecuencia de las actuaciones judiciales practicadas en el procedimiento, el Juez Instructor pudo verificar la existencia de elementos objetivados que situaban el caso en la órbita competencial de la Audiencia Nacional, según lo dispuesto en el art. 65.1.d) L.O.P.J ., procedió a dictar Auto de inhibición.

Por más que el recurrente insista en negarlo, la decisión del Tribunal a quo al rechazar este reproche es jurídicamente intachable: Respecto de la competencia para la instrucción de los Juzgados Centrales y para el enjuiciamiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los enumerados en el art. 65.1º LOPJ , en cuya letra d) se contiene " el tráfico de drogas o estupefacientes.... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias ", debiéndose recordar que la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14 LECr establece con carácter general las bases determinantes de la misma. Y esto es importante, por cuanto el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (vid. TS2ª AA 26 dic 1994 y 25 ene 1995 ). En suma, de conformidad con la TS2ª S 55/2007, de 23 de enero, "(...) el momento en el que el Juez considera que dispone de suficientes elementos de juicio para declinar su competencia e inhibirse a favor del órgano que, según él, la ostentare, no puede establecerse con un criterio genérico, sino que depende del de quien ha de tomar esa decisión, valorando todos los datos y circunstancias concurrentes. Pronunciamiento que incluso puede ser provocado mediante la oportunas solicitudes formuladas al efecto por el Ministerio Público y las partes personadas, como de sobra es sabido, pero, en cualquier caso, sin que las diligencias probatorias practicadas deban de incurrir a partir de un determinado momento, por ese posible retraso, en irregularidad infractora del derecho al Juez legalmente predeterminado y, por ende, ser consideradas como viciadas de nulidad ". En este sentido, reiteraba la TS2ª S 26 feb 2003 que "...la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley. " En el caso que nos ocupa, es importante determinar que la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1º d) LOPJ, tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio establecido en la Ley procesal penal que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues si "... no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer lo que no quita que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable" (TS2ª A 8 feb 2003). En definitiva, como se recoge en la referida S 766/2006, de 5 jun, "(...) la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d ) [LOPJ], y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ, está condicionada, como ya hemos indicado a dos circunstancias quedeben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa a los efectos de la competencia -como ha precisado esta Sala del Tribunal Supremo en S. 8 jun 2001 -, "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias" . Así las cosas, no puede sostenerse en el presente caso que desde el inicio de la instrucción motivada por la solicitud de la Unidad Regional Operativa de Cartagena del Servicio de Vigilancia Aduanera (intervención de varios teléfonos y en la que se señala la existencia de un grupo de individuos --no imputados en el presente procedimiento-- que tienen relaciones con individuos de origen sudamericano, identificándose con nombres supuestos, que pretendían --al parecer-- la introducción de un alijo de cocaína por el puerto de Cartagena, almacenándose en una nave industrial) que se dieran de forma clara e inequívoca, los requisitos que apuntaban la competencia de los Juzgados Centrales, no siendo absurdo ni arbitrario entender que era el Juzgado de Cartagena el competente para instruir las diligencias cuando hasta en el acto del plenario se negó por todas las defensas la existencia de organización alguna.

Como también merecen el respaldo y corroboración de esta Sala las consideraciones según las cuales en todo caso y a mayor abundamiento --dicho sea a efectos dialécticos--, la existencia de los requisitos que determinaran la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional y no de cualquier otro Juzgado de Instrucción, en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley conforme a lo ya expuesto, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (vid., por todas, TS2ª S 10 feb 2003 ), máxime, como es del caso, en que hasta los propios letrados defensores, sin excepción, negaron la existencia de grupo alguno organizado. De hecho, al margen de la ausencia de vulneración del referido derecho fundamental, tampoco puede advertirse en este supuesto la generación de merma de derechos o indefensión alguna para los recurrentes, máxime cuando, definitivamente, la Instrucción fue concluida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, con plena potestad para practicar cuantas diligencias se hubieren considerado necesarias y dictar las resoluciones tenidas por oportunas, y el órgano de enjuiciamiento, a la postre, fue la Sala a quien la Ley atribuye la competencia necesaria para alcanzar los pronunciamientos que ahora se recurren. Vid., en el mismo sentido, TS2ª S 55/2007, de 23 enero .

El motivo se desestima.

DÉCIMOSEGUNDO.- Se alega en este motivo casacional la vulneración del derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 C.E .

Como sustento de esta censura, el recurrente rescata una serie de alegaciones ya formuladas en motivos anteriores, que ahora utiliza para fundamentar esta nueva denuncia del derecho constitucional que invoca.

Repítense, de este modo, las cuestiones sobre la falta de notificación al Fiscal de los autos dictados por el Juez de Instrucción nº 1 de Cartagena autorizando las intervenciones telefónicas, a lo que debemos responder que esa omisión no tiene efectos negativos en el derecho de defensa, puesto que una vez levantado el secreto del sumario, el recurrente pudo con toda facilidad impugnar la legalidad constitucional de los mencionados autos y sin restricción alguna todas las funciones propias de su condición de defensor del acusado.

En cuanto a la denunciada inexistencia de cintas o grabaciones "supuestamente transcritas que se han tenido como prueba documental de cargo", habrá de repetirse que las grabaciones que el Tribunal a quo valoró como pruebas de cargo (entre otras muchas de esta naturaleza inculpatoria), fueron oídas en el plenario con todas las garantías.

Por último, las alegaciones sobre la no constancia de la fecha de las interceptaciones, o el reconocimiento de voz, no quebrantan el derecho de defensa, la primera por razones obvias, y la segunda, porque nada impidió al recurrente instar la prueba pericial apropiada.

DÉCIMOTERCERO.- Al amparo ahora del art. 849.1º L.E.Cr ., se formula un motivo por infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 368, 369 y 370 C.P .Según establece una profusa y pacífica doctrina jurisprudencial de esta Sala, que por conocida, excusa de la cita concreta, la resolución de un motivo casacional como el presente está exclusivamente condicionada a los datos fácticos que constan en el relato histórico de la sentencia y a los que, como complemento de aquéllos, figuran, con la misma vocación fáctica, en los demás apartados de la resolución judicial. La función que corresponde a esta Sala de casación consiste en verificar si la actividad del acusado que se describe se integra o no en los tipos penales aplicados al concurrir o no los distintos componentes materiales y subjetivos que configuran esos tipos delictivos, pero quedando extramuros del marco del motivo todas aquellas alegaciones referentes a la legalidad en la obtención de las pruebas, a las supuestas irregularidades en la práctica de las mismas, a la suficiencia incriminatoria de éstas o a censurar el resultado valorativo del elenco probatorio efectuado por el Tribunal sentenciador, aspectos éstos que, precisamente, constituyen la mayor parte del desarrollo del motivo formulado por el recurrente.

Pues bien, como quiera que tanto este acusado, como el resto, formulan la misma censura casacional en lo que a cada uno concierne, se hace necesario reproducir el relato de Hechos Probados aún a pesar de su gran extensión como presupuesto indispensable para resolver las cuestiones suscitadas por todos ellos sobre la calificación jurídica de los hechos.

El "factum" de la sentencia recurrida establece, en lo que ahora interesa, que

"PRIMERO.- El acusado Borja , residente en las Palmas de Gran Canaria, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, ideó un plan para, en un barco fletado por él y en el mismo viaje, abordar en el Océano Atlántico a distintos barcos nodriza que transportaban cocaína pertenecientes a distintas organizaciones de narcotraficantes que nada tenían que ver entre sí y que desconocían los acuerdos de Borja con las otras. Para tal fin contaba, entre otros hasta la fecha desconocidos, con la ayuda de su hermano, el también acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que, además de colaborar con él, le sustituía en los múltiples viajes realizados por Borja , tanto a la península como al extranjero, al objeto de concretar las distintas cargas de cocaína y reunirse tanto con los proveedores como los destinatarios de los envíos de droga.

SEGUNDO

Con el fin pretendido, el día 1 de mayo de 2.005 se desplazó a las Islas Feroe el propio Borja junto al también acusado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, plenamente conocedor de la ilícita finalidad pretendida, le auxilió tanto en la tarea de buscar y adquirir un buque que por sus singularidades (eslora, velocidad y capacidad de carga) así como el precio, estuviese en condiciones de trasladar a las costas españolas la carga de cocaína que debían transbordar en alta mar desde los distintos buques nodrizas. Ya en las islas Feroe, adquirieron un buque pesquero de bandera panameña, el DIRECCION000 , de treinta y siete metros de eslora y matricula ....-RISY . Igualmente, el acusado Pio colaboró con Borja y su hermano Alvaro en las labores fundamentales de obtener y recoger financiación de las personas que, estando interesadas en participar en los beneficios derivados de la venta de la droga transportada, facilitasen dinero en calidad de préstamo a los integrantes de la organización delictiva para afrontar los cuantiosos e imprescindibles gastos y desembolsos que periódicamente debían efectuarse en orden a proveer a las necesidades de logística e infraestructura para culminar con éxito la ilícita operación planificada.

TERCERO

El DIRECCION000 , capitaneado por Pio , realizó la travesía desde el lugar de adquisición hasta el puerto de Santa Cruz de Tenerife, donde arribó el 22 de junio de 2.005. Durante la travesía, el capitán del DIRECCION000 estuvo en permanente contacto, además de con Alvaro , con el también acusado Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y alguna vez con el acusado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, a quienes informaba de las incidencias y avatares de la travesía, los cuales, su vez informaban a Borja . Ya en puerto, el DIRECCION000 fue sometido a diversas reparaciones, además de las imprescindibles gestiones de avituallamiento, pertrechos, combustible y similares, siempre bajo la supervisión directa de los acusados Alvaro y Epifanio . Igualmente, fue acondicionado con un habitáculo para el transporte de droga, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento del mismo el acusado Epifanio . Mientras tanto, el acusado Borja , para concretar los pormenores de las distintas cargas de cocaína que se iban a transbordar al DIRECCION000 en alta mar, se trasladó en varias ocasiones a Sudamérica (Venezuela, Trinidad y Tobago, Colombia, entre otros países), satisfaciendo las necesidades del DIRECCION000 y de su tripulación -incluso con entrega de dinero en metálico a su capitán, Pio - los acusados Alvaro y Epifanio . Con fecha 2 de junio de 2.006, Borja se trasladó a Copenhague con el fin de realizar el pago por la compra del pesquero DIRECCION000 , entregando una parte del precio (35.000 #) a una mujer y, el resto (57.000 #) los abona su hermano Alvaro a una cuenta bancaria que le facilita aquél por fax.

CUARTO,- Borja contactó, en España al menos, con dos grupos de organizaciones que teníancontactos con organizaciones sudamericanas dedicadas al narcotráfico. Y al menos, con una en Sudamerica. Uno de los contactos con los que contaba Borja en Sudamérica para realizar un cargamento de sustancia estupefaciente era un tal >, del que se desconocen más datos. La operación se frustró por cuanto en el viaje del DIRECCION000 a la Guyana fue abordado por un buque de guerra de la Armada francesa en unas coordenadas geográficas cercanas a la isla de la Martinica, decidiéndose por Borja que el DIRECCION000 regresase a España sin el cargamento, abortando la operación.

QUINTO

El primer grupo con el que contactó Borja en España para el fin pretendido estaba liderado por el también acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual contaba con el acusado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como coordinador y quien se encargaba de relacionarse con los hermanos Borja y Alvaro ; a las distintas reuniones que tenía Fernando con Borja iba en un vehículo, marca Renault, modelo Clío, ....-TMD , conducido por el también acusado Onesimo , primo hermano suyo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sin que conste acreditado que estuviera al tanto de la operación de tráfico de cocaína ideada por Fernando y Borja . Avelino estaba casado con la acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sin que conste que la misma participara activamente en las operaciones de su marido, la cual tenía un hermano, el también acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, a la fecha de los hechos, estaba desplazado en la isla de Fuerteventura, a instancias de su cuñado Avelino , viviendo en una playa en una autocaravana de propiedad de éste, con ....-HQQ , con el fin de superar una recaída en el consumo de drogas de la cual está acreditado era adicto desde hacía mucho tiempo, sin que conste que tuviera participación alguna en los hechos juzgados. Contaba Avelino , también, con un hermano, el ahora acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, escasas semanas antes de la aprehensión del DIRECCION000 por el servicio de Vigilancia Aduanera, alquiló en el polígono industrial > de Fuerteventura una nave, a indicación de su hermano Avelino , para alijar y esconder la carga de cocaína que transportaba el DIRECCION000 . En la citada nave trabajaba también el acusado Jose Miguel cuñado de Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, no estando probado que tuviera conocimiento de las actividades ilícitas de los hermanos Avelino y Cesareo ni cual fuera el destino de la nave.

SEXTO

El segundo grupo de proveedores y destinatarios de la droga estaba dirigido en España por un procesado y declarado rebelde en estas actuaciones, al que llamaremos >, contando como miembros de su organización a los también acusados Erasmo , Genaro y Jacinto , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables. El abordaje del DIRECCION000 por la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V impidió que se realizase el contacto entre el DIRECCION000 y el buque nodriza que traía la carga de cocaína para este grupo, frustrándose el transbordo de la carga.

SÉPTIMO

Borja para preparar las distintas operaciones de carga en el DIRECCION000 de cocaína se entrevistó en numerosas ocasiones, principalmente en Madrid, con miembros de las dos organizaciones citadas, sin conocimiento de éstos entre sí, con la doble finalidad de, por un lado, entrevistarse personalmente con los integrantes en España de los dos subgrupos de proveedores de la droga y recibir de ellos las debidas instrucciones, y, de otro lado, seguir obteniendo la imprescindible financiación para afrontar los cuantiosos gastos que ocasionaba el mantenimiento del DIRECCION000 y de su tripulaicón, gastos que aumentaban conforme se prolongaba el retraso en la ejecución de las ilícitas operaciones planificadas. Al mismo tiempo, en el mes de agosto de 2005, el acusado Alvaro adquirió una embarcación tipo zodiac para el DIRECCION000 , con la finalidad de trasladar a tierra desde dicho barco la droga que le facilitaba el buque nodriza, zarpando de Canarias el DIRECCION000 el día 9 de septiembre de 2005 con destino a Sudamérica con el fin de esperar allí las órdenes precisas para contactar con el mencionado buque nodriza; sin embargo, el día 4 de octubre de 2005 el DIRECCION000 , en unas coordenadas cercanas a la Isla de la Martinica fue objeto de una inspección rutinaria por parte de un buque de guerra de la Armada francesa, lo que llevó a Borja a ordenar a Pio que regresara a España, frustrándose la ilícita operación de carga de cocaína planificada. Mientras que su hermano Alvaro seguía ocupándose de las labores cotidianas de mantenimiento y manutención retativas al DIRECCION000 y a su tripulación, Borja se entrevistó en Madrid los días 3, 4, 5 y 8 de noviembre de 2005, por un lado, con los acusados Fernando y Avelino y, por otro, con el procesado Erasmo . Igualmente, para comprobar la buena marcha de las labores de acondicionamiento en Mauritania del DIRECCION000 , Borja , el rebelde Eulogio y Jacinto -que previamente se había tambien citado con Borja en Canarias el dia 28 de octubre de 2005, siguiendo instrucciones de Erasmo -, se desplazaron el 16 de noviembre de 2005 desde Las Palmas de Gran Canaria hasta Mauritania, reuniéndose también los tres posteriormente en Madrid, el dia 23 de noviembre de 2005, con idéntica finalidad, contactos personales que reiteraron el día 28 del mismo mes, dia en el que, asimismo, contactó Borja personalmente en Madrid con Avelino con el mismo fin y para transmitirse recíprocamente ambos las instrucciones de y para el acusado Fernando , entrevistándose personalmente después con éste y en el vehículo conducido por el acusado Onesimo . En el transcurso de estos viajes, Borja tenía informados dando cuenta de sus gestiones e impartiendo oportunas instrucciones a su hermano Alvaro y a Doroteo , siendo igualmenteinformado, prácticamente a diario, por el capitán del DIRECCION000 , Pio , tanto de las incidencias cotidianas del navío como de sus previsiones futuras y al que, a su vez, daba las oportunas instrucciones. Al aproxi mars e la época inicialmente proyectada para llevar a cabo las ilícitas operaciones de transbordo de cocaína en alta mar y transportarla en el pesquero DIRECCION000 a España, Borja se desplazó nuevamente a Mauritania en los primeros días del mes de diciembre de 2005, no sin antes mantener en Madrid el día 2 de ese mismo mes una nueva reunión, en esta ocasión conjuntamente con el rebelde Eulogio y los miembros de su grupo Genaro Erasmo y Jacinto , en el curso de la cual revisaron y acordaron los pormenores del transporte de la droga, manipulando todos los asistentes a dicha reunión un teléfono vía satélite, aportado y exhibido a los presentes por Borja , aparato de comunicación que habría de utilizarse posteriormente para mantener los contactos con el DIRECCION000 . Tras regresar de Mauritania, Borja se desplazó una vez más a Venezuela y a Trinidad y Tobago el dia 19 de diciembre ele 2005, comunicándole posteriormente los sudamericanos propietarios de la droga que la partida del buque nodriza sufriría un nuevo retraso, no obstante lo cual el DIRECCION000 abandonó Mauritania al día siguiente, 20 de diciembre de 2005, a fin de aguardar en alta mar el momento propicio para el encuentro con este buque y la recogida de la sustancia estupefaciente. En el transcurso de tales viajes por parte de Borja , era su hermano Alvaro quien mantenía contactos con los integrantes en España del primer subgrupo de proveedores de la droga; en concreto, con Avelino , por delegación de su jefe Fernando . Regresó Borja de Caracas el día 23 de diciembre de 2005 desde Caracas hasta Madrid, donde nuevamente se entrevistó con los acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde '' Eulogio " con el fin de transmitirles el resultado de sus gestiones sudamericanas. Nuevas reuniones y contactos personales y teléfonos, con idéntica finalidad, tuvieron lugar en Madrid los días 29 y 30 de diciembre de 2005 entre el acusado Borja y los anteriores (acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde " Eulogio ") por un lado, y, por otro, con Erasmo . A la vista del retraso en la llegada del buque nodriza procedente de América del Sur, el acusado Borja ordenó al capitán del DIRECCION000 , Pio , que se dirigiera al archipiélago de Cabo Verde, desde donde zarparon el día 17 de enero de 2006 para encontrarse con el buque nodriza, viéndose no obstante obligados a regresar a Cabo Verde debido a problemas con el mantenimiento de la embarcación y con el gasoil, generándose con ello un nuevo retraso en el encuentro con los distintos barcos nodriza, debiendo permanecer el DIRECCION000 en aquél archipiélago efectuando labores de reparación y puesta a punto durante el resto del mes de enero y varios días de febrero de 2006. Mientras tanto, seguían desarrollándose en Madrid y en Canarias las diversas reuniones entre los miembros de los distintos grupos para comunicarse las incidencias padecidas, afrontar los sucesivos problemas surgidos en el transporte y, en suma, llevar a buen fin las ilícitas operaciones planificadas. Asi, el 16 de enero se produjeron al respecto diversos contactos personales en Madrid entre los acusados Genaro y Jacinto , así como el rebelde " Eulogio ", mientras por su parte el acusado Avelino se desplazaba con la misma finalidad desde Mijas (Málaga), lugar de residencia habitual, hasta la isla de Fuerteventura al objeto de concretar con los hermanos Borja y Alvaro la infraestructura necesaria para el alijo y ocultamiento de la droga en dicha isla, para cuya labor ordenó a su hermano, el también acusado Cesareo , que alquilase una nave, lo que hizo el 1 de enero de 2006, a la Sociedad "Cristalería Cruz Pérez S.L.", ajena a los hechos aquí narrados, siendo ésta una nave industrial sita en la c/ Barcina del Polígono "El Matorral' de la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura), extremo del que mantuvo puntualmente informado Avelino tanto a Borja como a su hermano Alvaro , con quienes llegó incluso a entrevistarse también personalmente en Fuerteventura para convenir igualmente con ellos los pormenores de la operación de introducción y alijo de la cocaína una vez arribase a tierra canaria, haciéndoles además entrega el acusado Cesareo a los hermanos Alvaro Borja de sumas de dinero por encargo de Fernando ante las cada vez mayores dificultades económicas surgidas a causa de los imponderables padecidos por el DIRECCION000 , el retraso en la llegada del barco nodriza con la droga y, en definitiva, los sucesivos aplazamientos para la culminación con éxito de las ilícitas operaciones proyectadas.

OCTAVO

Mientras que el buque nodriza con su ilícito cargamento se aproximaba ya hacia aguas de alta mar cercanas al archipiélago canario y el DIRECCION000 , por su parte, continuaba reparándose en Cabo Verde, las reuniones y contactos telefónicos continuaban. Así, el 23 de enero de 2006 se entrevistó Borja con Fernando en el aeropuerto de Madrid-Barajas y al día siguiente en la cafetería VIP#s de la C/ Orense de la misma localidad de Madrid y, el día 30 del mismo mes, sucesivamente, con Erasmo y con Fernando ; igualmente, el día 31 se entrevistó con Genaro . En los primeros días de febrero de 2.006, Borja viajó nuevamente a Cabo Verde para supervisar la buena marcha de los trabajos de reparación del DIRECCION000 , de lo que seguía dando puntual y debida información a los dos grupos citados, principalmente a través de contactos telefónicos con los acusados del primer grupo Avelino y Fernando y con el rebelde " Eulogio " del segundo grupo.

NOVENO

El DIRECCION000 , una vez reparado y acondicionado, abandonó el archipiélago de Cabo Verde alrededor del día 14 ó 15 de febrero de 2006, dirigiéndose al encuentro de los dos barcos nodriza tras acordar el acusado Borja con los integrantes de los dos grupos de proveedores / destinatarios de la droga las claves para la recíproca identificación de ambos buques, así como las coordenadasgeográficas para los respectivos encuentros y realizar, así, el trasvase de las ilícitas cargas de un barco a otro. El encuentro con el buque nodriza del primer grupo, el liderado por Fernando , tuvo lugar en un punto no determinado próximo al archipiélago canario el día 16 ó 17 de febrero de 2006, siendo trasladados, desde el barco nodriza hasta el interior del DIRECCION000 , un total de 2.245 kgs. de cocaína (2.007 kgrs. de peso neto) con una riqueza media del 71,5 %, contando siempre para ello con la aquiescencia y pleno conocimiento del capitán del DIRECCION000 , el acusado Pio , y la tripulación del mismo, Severiano , Juan Antonio Y Jose Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales computables. Efectuada la carga, el DIRECCION000 se dirigió al encuentro del otro buque nodriza, el que traía la carga correspondiente al grupo liderado por el rebelde " Eulogio " (en ningún caso siendo una carga inferior a los setecientos cincuenta gramos puros de cocaína), encuentro que no pudo tener lugar al haber sido abordado el DIRECCION000 , que estaba al pairo en espera del encuentro con el segundo buque nodriza, por la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V a las 07,20 horas del día 21 de febrero de 2006, previa aquiescencia de las autoridades panameñas y previo mandamiento dictado al efecto por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, coordenadas geográficas 29º 05# latitud Norte y 16º 14# longitud Oeste (situadas a unas 30 millas al Norte del lugar conocido como " Punta Anaga " de la isla de Tenerife), procediendo los funcionarios actuantes a detener al capitán, y resto de la tripulación del DIRECCION000 , dirigiéndose a continuación hasta el puerto de Las Palmas de Gran Canaria junto con la ilícita mercancía aprehendida.

DÉCIMO

La inminencia de la arribada del esperado cargamento de sustancia estupefaciente a Canarias motivó, por una parte, que el mismo día 17 de febrero de 2006, la acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, esposa de Avelino y siguiendo expresamente las instrucciones de su marido, facilitase y recibiese de Borja , cuando aquél estaba conduciendo, las claves alfanuméricas de los teléfonos de seguridad desde los cuales deberían efectuarse en lo sucesivo los contactos entre los miembros del grupo delictivo para evitar que se frustrase la operación proyectada. Dos días más tarde, el 19 de febrero de 2006, Avelino , se desplazó, vía Sevilla y Las Palmas de Gran Canaria, desde su residencia en Mijas (Málaga) hasta la isla de Fuerteventura para supervisar el desembarco de la cocaína que traía el DIRECCION000 y el transporte de la misma hasta la nave industrial alquilada por su hermano Cesareo , con quien el mismo día 19 de febrero mantuvo una reunión. No consta las personas que, bajo la dirección de los hermanos Cesareo Avelino , estarían encargadas de tales labores de descargha y traslado del alijo, sin que haya quedado acreditada que fueren a participar en las mismas los acusados Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, residente en Sevilla y que acompañó a Avelino en este viaje a Fuerteventura, y de Jose Miguel , también mayor de edad y sin antecedentes penales computables, cuñado de Cesareo . Con idéntico propósito de concretar las últimas operaciones de desembarco de la cocaína, Borja efectuó un último desplazamiento el día 20 de febrero de 2006 desde Las Palmas de Gran Canarias hasta Madrid, a fin de entrevistarse en el aeropuerto de Madrid-Barajas con Fernando , destinatario último de la sustancia estupefaciente, quien telefónicamente mantuvo puntualmente y debidamente informados del resultado de la reunión a Avelino y Cesareo ".

A partir de estos hechos probados, el motivo debe ser desestimado.

Por lo que hace al tipo básico del art. 368 , poco hay que razonar para declarar perfectamente ajustada a derecho la subsunción, pues la participación del acusado en el transporte de los 2.245 kgs. brutos de cocaína, previo acuerdo y concierto de la operación con Borja y otros acusados, resulta manifiesta, siendo además de destacar que dicho acusado y su grupo, era el "destinatario último" de la droga incautada.

En relación con el subtipo agravado del art. 369.1.2º y 6º y 370 , la corrección jurídica de la calificación típica resulta del propio relato de los hechos probados.

En cuanto a la notoria importancia, el dato de la cantidad de la cocaína objeto del delito, ya mencionado, no precisa de más comentarios, toda vez que la agravante específica se aplica a partir de los 750 gramos de esa sustancia en estado puro.

En relación a la existencia de "grupo o banda organizada, el propio motivo señala la doctrina de esta Sala al respecto, citando entre otras, la STS de 6 de julio de 2.005 , en la que se establecía que la presencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización, a su vez, positivamente, puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia (SSTS de 04/02, 07/04, 03 y 05/12/98, 10/03/00, 12/02/02 ó 28/02/03, citadas todas ellas en la 719/03, y también la 1151/04 )".La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

Pues bien, ya desde el comienzo de la narración de los Hechos Probados, la sentencia impugnada destaca que el plan consistía en que, en un barco fletado por Borja y en el mismo viaje, abordar en el Océano Atlántico a distintos barcos nodriza que transportaban cocaína pertenecientes a distintas organizaciones de narcotraficantes que nada tenían que ver entre sí y que desconocían los acuerdos de Borja con las otras. Describe el "factum" que Borja contactó, en España al menos, con dos grupos de organizaciones que tenían contactos con organizaciones sudamericanas dedicadas al narcotráfico. Y al menos, con una en Sudamerica. El primer grupo con el que contactó Borja en España para el fin pretendido estaba liderado por el también acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual contaba con el acusado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como coordinador y quien se encargaba de relacionarse con los hermanos Borja y Alvaro . No menos significativo es el fragmento en el que se describe que contaba Avelino , también, con un hermano, el ahora acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, escasas semanas antes de la aprehensión del DIRECCION000 por el servicio de Vigilancia Aduanera, alquiló en el polígono industrial > de Fuerteventura una nave, a indicación de su hermano Avelino , para alijar y esconder la carga de cocaína que transportaba el DIRECCION000 . En la citada nave trabajaba también el acusado Jose Miguel cuñado de Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, no estando probado que tuviera conocimiento de las actividades ilícitas de los hermanos Avelino y Cesareo ni cual fuera el destino de la nave. Borja para preparar las distintas operaciones de carga en el DIRECCION000 de cocaína se entrevistó en numerosas ocasiones, principalmente en Madrid, con miembros de las dos organizaciones citadas, sin conocimiento de éstos entre sí, con la doble finalidad de, por un lado, entrevistarse personalmente con los integrantes en España de los dos subgrupos de proveedores de la droga y recibir de ellos las debidas instrucciones, y, de otro lado, seguir obteniendo la imprescindible financiación para afrontar los cuantiosos gastos que ocasionaba el mantenimiento del DIRECCION000 y de su tripulación, gastos que aumentaban conforme se prolongaba el retraso en la ejecución de las ilícitas operaciones planificadas. Y tampoco aquél en el que se dice que en el transcurso de tales viajes por parte de Borja , era su hermano Alvaro quien mantenía contactos con los integrantes en España del primer subgrupo de proveedores de la droga; en concreto, con Avelino , por delegación de su jefe Fernando . De las actividades del "grupo" de Fernando para la recepción y almacenamiento de la droga transportada por éste "proveedor", señala el relato histórico que, el lugarteniente de Fernando Avelino , se desplazaba con la misma finalidad desde Mijas (Málaga), lugar de residencia habitual, hasta la isla de Fuerteventura al objeto de concretar con los hermanos Borja y Alvaro la infraestructura necesaria para el alijo y ocultamiento de la droga en dicha isla, para cuya labor ordenó a su hermano, el también acusado Cesareo , que alquilase una nave, lo que hizo el 1 de enero de 2006, a la Sociedad "Cristalería Cruz Pérez S.L.", ajena a los hechos aquí narrados, siendo ésta una nave industrial sita en la c/ Barcina del Polígono "El Matorral' de la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura), extremo del que mantuvo puntualmente informado Avelino tanto a Borja como a su hermano Alvaro , con quienes llegó incluso a entrevistarse también personalmente en Fuerteventura para convenir igualmente con ellos los pormenores de la operación de introducción y alijo de la cocaína una vez arribase a tierra canaria, haciéndoles además entrega el acusado Cesareo a los hermanos Alvaro Borja de sumas de dinero por encargo de Fernando ante las cada vez mayores dificultades económicas surgidas a causa de los imponderables padecidos por el DIRECCION000 , el retraso en la llegada del barco nodriza con la droga y, en definitiva, los sucesivos aplazamientos para la culminación con éxito de las ilícitas operaciones proyectadas. Y, en fin, la explícita mención a que "el encuentro del buque nodriza del primer grupo, el liderado por Fernando ..." excluyen toda duda de que éste - siempre atendiendo a los datos que figuran en los Hechos Probados, como único presupuesto para resolver sobre la calificación jurídica de éstos-, era, si no el dirigente de la organización de narcotraficantes propietaria de los 2.500 kgrs. de cocaína que pretendían introducirla en territorio español, almenos, un integrante cualificado de esa organización delictiva. Que en la ejecución del transporte del que se harían cargo sus subordinados, ocultando el alijo en Fuerteventura, en la nave industrial adquirida a tal fin, se empleó un buque nodriza del que se transbordó la carga al " DIRECCION000 ", y, desde luego, que era el dirigente máximo de esta operación de transporte, por parte del grupo de personas que lo componían, y el destinatario del mismo.

El motivo debe desestimarse.

DÉCIMOCUARTO.- El siguiente motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Señala el recurrente como documentos acreditativos del error cometido por el Tribunal, en primer lugar los atestados policiales. Todas las alegaciones que se desarrollan en este apartado chocan con dos obstáculos insuperables que hacen inviable la censura casacional: el atestado policial no es un documento casacional a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., según reiteradísima doctrina de esta Sala. Por otro lado, ni el atestado policial ni los documentos contenidos en el mismo a que el motivo se refiere cumplen con la exigencia fundamental de un motivo de casación como el formulado, que no es otra que el documento en cuestión acredite de manera fehaciente, indubitada e irrefutable la equivocación del juzgador al redactar el "factum", sobre el que luego se efectuará la calificación jurídico-penal de los hechos.

Esa falta de literosuficiencia, patente y manifiesta, no puede confundirse con los efectos que el recurrente atribuye al atestado policial, que no es otro que el de que éste y los documentos a él incorporados, no acreditan los hechos que el "factum" atribuye al acusado, que es cuestión absoluta y completamente distinta de lo que el documento debe evidenciar para estimarse el motivo.

En fin, por lo que hace a la escritura de constitución de la mercantil "APAPEAR, S.L.", a la certificación de la condición de trabajador del recurrente en la misma, y al folleto de AMENA con anotaciones manuscritas de éste, su inaptitud para acreditar la inexistencia de la actividad delictiva que se le atribuye en el relato histórico, es tan clamorosa que no precisa de mayores comentarios.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOQUINTO.- Los últimos motivos denuncian distintos quebrantamientos de forma:

- Indebida denegación de preguntas formuladas por la defensa del recurrente. Según el desarrollo del motivo, se refiere a la declaración testifical prestada por un determinado funcionario del D.A.V.A., en la que éste se remite a lo que figura en las actas de identificación de escuchas, sin que se admitieran preguntas sobre la forma o medio de identificación de sus titulares. Al margen de lo inconcreto y ambiguo de la reclamación, lo cierto es que el Tribunal estaba suficientemente informado sobre la cuestión al existir pruebas testificales al respecto de otros funcionarios y, por ello, la pregunta se hacía redundante y sin interés una vez que, además, el testigo ya había contestado al remitirse a lo dicho en las actas de identificación.

También se refiere a la denegación de preguntas a un concreto funcionario de la UDYCO "que pretendían que se especificara con mayor detalle los contenidos de la actuación de la misma que suponían que el conjunto de informes no eran más que meras valoraciones policiales sin ningún tipo de referencia objetiva .....". Claramente se aprecia que lo que se demanda del testigo es una valoración subjetiva y

personal sobre unos extremos (el contenido del conjunto de Informes elaborados por la UDYCO) de los que no consta que participara aquél, y que, en cualquier caso, esa alegada ausencia de elementos objetivos que avalaran los mencionados informes policiales, es una valoración que corresponde al órgano jurisdiccional.

No se ha vulnerado el art. 850.3 L.E.Cr .

DÉCIMOSEXTO.- Al amparo del art. 851.1 de la misma se alega quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos declarados probados.

Relaciona el recurrente una serie de lo que califica de "contradicciones" en el relato histórico, pero ninguna de ellas se ajusta a los criterios establecidos por esta Sala para configurar el vicio de forma que se denuncia.

Ninguna de las reclamaciones del motivo se ajusta a estas exigencias, puesto que el recurrente considera "contradicciones fácticas", no son sino alegaciones sobre calificación jurídica de los hechos, ausencia de prueba o incluso insuficiencia descriptiva, que en modo alguno integran el quebrantamiento deforma que se denuncia.

DECIMOSÉPTIMO.- Se reclama también por predeterminación del fallo, del art. 851 L.E.Cr . Identifica el motivo como predeterminantes, determinadas frases de la declaración probatoria sobre los contactos del acusado Borja con, al menos, dos grupos de organizaciones sudamericanas dedicadas al narcotráfico y que el primero de éstos lo lideraba Fernando ; que el acusado Fernando ; que el acusado Avelino entregaba a los hermanos Alvaro Borja dinero por encargo de Fernando ; y que éste era el destinatario final de la cocaína transportada.

Las frases seleccionadas no configuran el vicio que se alega, porque no tienen la condición de conceptos jurídicos que sustituyan los hechos por su significado jurídico-penal, sino que deben interpretarse como una simple fórmula de descripción de unos hechos deducidos de las pruebas practicadas en el juicio, sean éstas directas o indiciarias.

DÉCIMOCTAVO.- Con invocación del art. 850.4 L.E.Cr ., se denuncia finalmente incongruencia omisiva.

Como es sabido, este vicio de forma se produce cuando la sentencia deja sin respuesta cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes procesales en tiempo y forma. Basta la lectura del desarrollo de la censura casacional para constatar que ésta es totalmente infundada. Dice el recurrente que nada se dice en la sentencia sobre la autoría del acusado del delito que se le imputaba, y que también se omite toda referencia a que el acusado estaba llevando a cabo actividades mercantiles lícitas como empleado de la entidad "APAPEAR, S.L.".

Lo primero es de todo punto incierto, y lo segundo es una cuestión de hecho ajena al motivo que se cobija el reproche.

RECURSO DE LOS HERMANOS Avelino y Cesareo

DÉCIMONOVENO.- El primer motivo que formulan estos acusados en sus respectivos recursos, alegan la violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E . La exacta literalidad del contenido de los motivos justifican su análisis conjunto.

En realidad, lo que se expone es una síntesis de la misma censura formulada por el anterior recurrente, reiterando resumidamente algunas de las alegaciones consignadas por éste referentes a la falta de motivación de las resoluciones judiciales habilitantes y de control judicial de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, a la ausencia de cotejo de las transcripciones, identificación de voces, concesión de prórrogas, etc.

Todas estas cuestiones han sido analizadas y resueltas al examinar el recurso del acusado Fernando

, por lo que damos aquí por reproducidas las consideraciones en virtud de las cuales se desestiman las censuras casacionales de aquél, para desestimar estos mismos reproches.

VIGÉSIMO.- Ambos acusados denuncian en sus respectivos recursos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la C.E ., señalando ambos que no existe "prueba alguna" de la participación de estos acusados en la actividad delictiva que se describe en el hecho probado de la sentencia impugnada, y afirmando que los indicios manejados por el Tribunal a quo son de todo punto insuficientes para establecer la culpabilidad de estos acusados.

Pues bien, en lo que concierne a Avelino , la sentencia comienza por referirse -como señalábamos con anterioridad- a las declaraciones incriminatorias del coacusado Borja , cuando reconoció en el juicio oral que el DIRECCION000 , al ser abordado por la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera sólo llevaba una carga de cocaína ("... que sólo hubo una operación"), alrededor de 2.250 kilos brutos; que la transbordaron de un barco de tripulación china, a unas cien millas de Marruecos; "... que las coordenadas se las dio Avelino [el coacusado Avelino ]"; que dió las órdenes al capitán "... para recoger el cargamento "; que "... la droga la iba a descargar en Fuerteventura para Avelino ". Debe hacerse constar que esta prueba, complementada por los numerosos y elocuentes datos fácticos corroboradores que se citan en la sentencia, sería suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Pero, además, hay otras de carácter indiciario pero tan aptas como las pruebas directas para destruir el derecho constitucional que se invoca, y que la sentencia analiza de manera racional para fundamentar el resultado valorativo inculpatorio.

Así, se deja constancia de que en el cacheo a que fue sometido al ser detenido (f. 3.436) se leintervinieron, además de una cantidad importante de dinero (casi diez mil euros en metálico), cuatro teléfonos móviles, sin que diese explicación lógica de el porqué de su tenencia, siendo, precisamente y como consta en autos, los que utilizaba para recibir y hacer alguna llamada con los demás acusados, que infra analizaremos. También se le intervinieron anotaciones con números de teléfono correspondientes a alguno de los acusados (de Alvaro , de Borja , el busca personas de Fernando , del " Birras " -alias de su hermano Cesareo -). Tenía en su poder, también, al ser detenido, las claves alfanuméricas para teléfonos de seguridad y la clave alfanumérica de coordenadas geográficas para el trasvase de la droga. Anotaciones en una hoja de libreta de los pagos efectuados a Borja a través de su hermano Cesareo y por cuenta de su jefe, el coacusado Fernando . ( Bigotes 105.000; Patatero -alias de Borja - Santo 150.000; Patatero gasoil

30.000; Patatero anticipo 10.000). En la diligencia de entrada y registro practicada sobre las 20,21 horas del día 21 de febrero en una autocaravana ....-HQQ de su propiedad (fs. 3622 y ss), estacionada en la playa de Puerto Lajas de Fuerteventura (vehículo utilizado como domicilio durante su estancia en la isla tanto por el propio Avelino como por su cuñado, el coacusado Hilario ) fueron intervenidas, entre otros efectos, las anotaciones del teléfono vía satélite del que disponía, precisamente, el coacusado Pio a bordo del DIRECCION000 , del que era capitán, además de una hoja conteniendo coordenadas y posiciones marítimas para el desembarco de la cocaína transportada, y un navegador GPS, así como su manual de instrucciones, empleado para el mismo fin. En la diligencia de invasión domiciliaria realizado en Mijas, lugar de su residencia habitual (fs. 2662 y ss), se le intervinieron hasta trece teléfonos móviles y un teléfono móvil vía satélite. Igualmente, está acreditado que el día 19 de febrero de 2006 se trasladó desde su lugar de residencia Mijas, vía Sevilla y Las Palmas de Gran Canaria, a Fuerteventura, para revisar la infraestructura que había en la isla para almacenar la droga que transportaba el DIRECCION000 .

Si a todo ello se suma el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas "y oídas en el juicio oral" que recoge la sentencia, mantenidas por Avelino con otros acusados, con Borja y Alvaro , cuyo contenido incriminatorio excluye toda duda, es patente que el motivo articulado por este acusado no puede prosperar.

En cuanto a Cesareo , ya desde este momento excluimos como pruebas de cargo el contenido de las grabaciones telefónicas mantenidas por aquél, pues, a diferencia con los otros acusados, la sentencia no constata que esas conversaciones fueran escuchadas en el juicio, y en el caso de que su contenido hubiera sido aportado al plenario mediante la lectura de las transcripciones de esas grabaciones, tampoco consta que estuvieran cotejadas con las cintas bajo fé pública del secretario del juzgado instructor.

Ello no obstante, el resto de la prueba practicada con las debidas garantías, es más que suficiente para acreditar, desde una valoración racional de las mismas, la participación de Cesareo en los hechos que se le imputan, concretamente, la preparación de toda la infraestructura para el desembarco y almacenamiento de la carga de cocaína que transportaba el " DIRECCION000 " en Fuerteventura. En efecto, el propio Cesareo reconoció haber alquilado la nave industrial en Fuerteventura, aunque afirmó que era para montar una piscifactoría con su hermano, si bien esta explicación justificativa carece del más mínimo apoyo que pudiera acreditarla, por lo que estamos ante una cuestión de credibilidad que es ajena al recurso de casación. Lo cierto es que si ningún material intervenido en la mencionada nave apunta a otorgar fiabilidad a la manifestación del acusado, lo allí hallado ofrece suficientes indicios para que el Tribunal infiera el real propósito que se perseguía para utilizar esa instalación, como cuatro lanchas neumáticas tipo "zodiac"; cinco motores de 25 c/v para éstas, varios bidones para repostar combustible y una furgoneta. Elementos éstos que la Sala sentenciadora infiere del modo más lógico y según las máximas de la experiencia, habrían de servir para transportar el alijo que llevaba el " DIRECCION000 " hasta la citada nave. Este resultado valorativo se refuerza a la vista de otros efectos que le fueron intervenidos al acusado que la sentencia relaciona: -quince teléfonos móviles empleados para contactar con los otros miembros de la organización; - dos tarjetas de teléfono vía satélite; -un aparato de transmisión y una antena; -trece tarjetas de recarga de teléfono vía satélite; - numerosa documentación (diversas libretas, multitud de folios, papeles, etc), con anotaciones relativas tanto a los números de teléfono del resto de integrantes de la organización delictiva como con claves idénticas a las halladas en poder del procesado Avelino , así como signos y símbolos relativos a las coordenadas geográficas para el trasvase de la droga en un punto de la costa oeste de la isla de Fuerteventura y al pago del alquiler de la nave industrial; - Un manual de instrucciones de navegador GPS, de la misma marca, precisamente, que el hallado en la autocaravana utilizada como domicilio por los procesados Avelino y Hilario en Fuerterventura; y, en el interior del vehículo Toyota RAV, ....-LLN , de su propiedad, las anotaciones en clave relativas a la información que al respecto había sido suministrada por aquel navegador de GPS y donde se hacían constar las coordenadas geográficas para el trasvase del alijo en el antes citado punto de la costa oeste de Fuerteventura, así como otras anotaciones relativas a los números de teléfono de diversos integrantes del grupo delictivo, en particular del acusado Alvaro .Los dos motivos deben ser desestimados.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El motivo tercero que formulan ambos acusados en sus respectivos recursos denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1º, y y el 370.3 C.P . De hecho, en el desarrollo de los dos motivos no se impugna la aplicación del tipo básico del art. 368 , ni el subtipo agravado de "notoria importancia" de la cantidad de la sustancia objeto del delito, del art. 369.1.6ª , sino únicamente la pertenencia de los acusados a una organización (art. 369.1.2º ) y la hiperagravante del art. 370.3 , de "extrema gravedad".

Pues bien, en lo que atañe a la agravante específica de pertenencia a una organización, la STS 1-3-2000 , y en el mismo sentido las SS 18-9-2002; 899/2004, de 8-7 y 1167/2004, de 22-10 , sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) deben tener, finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Respecto a este último punto como "el legislador incluye expresamente los supuestos de organización transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia; cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal" (STS 16-7-2001, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-2000 ). También hemos dicho que "la existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS 19-1 y 24-6-95; 10-2 y 25-5-97; y 10-3-2000 ). Para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga (S 6-7-90 )".

Conviene también recordar que la doctrina establece que >.

El Hecho Probado establece que los hermanos Avelino y Cesareo formaban parte del grupo liderado por Fernando , el cual a su vez pertenecía a una organización de narcotraficantes sudamericana; que Avelino actuó en la vasta operación de transporte de 2.500 kgrs. de cocaína a España, como lugarteniente del "lider" Fernando en la multitud de acciones concretas que figuran en el "factum", todas ellas tendentes al buen éxito de la operación delictiva, y que era el portavoz de Fernando en las entrevistas y reuniones con el grupo de Borja y Alvaro , que serían los encargados de ejecutar el plan convenido con aquél. Por su parte, Cesareo integraba ese mismo grupo dirigido por Fernando , quien desarrolló actuaciones de especial relevancia, como ya se ha visto en el epígrafe anterior.

No debe olvidarse, por lo demás, que la participación efectiva y eficaz de los hermanos Alvaro Borja y el grupo encabezados por ellos, no comienza hasta que el " DIRECCION000 " transborda del buque nodriza, en alta mar, el gran alijo de cocaína; alijo que, según la sentencia, pertenecía a la organización de la que formaba parte Fernando que, a su vez, sería el destinatario de la misma a su llegada a Fuerteventura. Es obvio que la posesión, conservación y obtención de tanta cantidad de cocaína requiere la existencia de un grupo organizado para su manejo, transporte, distribución y custodia, que, en el caso presente, habría sido el encargado de las operaciones necesarias para utilizar el buque nodriza, el embarque de la sustancia y el transporte de la misma hasta su encuentro con el " DIRECCION000 " en el lugar previamente convenido.

La participación de los ahora recurrentes (y la del propio Fernando ) que describe el Hecho Probado,revela algo más - mucho más- que un caso de simple codelincuencia. Como razona la sentencia recurrida, la agravante de organización la agravante específica de organización del art. 369.2º CP no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen y colaboren en la ejecución del delito contra la salud pública, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (vid., por todas, TS2ª S 20 de Mayo de 2004 ). Debiendo, finalmente, subrayar que es el propio legislador el que matiza el elemento temporal del subtipo, integrando en éste, incluso, las organizaciones de carácter transitorio y aún ocasionales.

Los motivos deben ser desestimados, porque la concurrencia de la agravante de "extrema gravedad" se satisface por el solo hecho de que la sustancia objeto del delito "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia", según modificación del art. 370.3º C.P . por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , y en el supuesto presente, ya hemos dicho que la notoria importancia se aplica a partir de los 750 gramos cuando se trata de cocaína, de manera que si la cantidad de tal producto alcanza la cifra de

2.007 kilos netos con una riqueza media del 71,5%, el peso de cocaína pura es de 1.505,25 kgrs., cantidad más de dos mil veces superior a la de 750 gramos mencionada.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- En otros dos motivos iguales, cada acusado denuncia infracción de ley "por inaplicación del art. 66.3 C.P. de 1.995 y vulneración del precepto constitucional por falta de tutela judicial efectiva e indefensión en la que se refiere al deber de motivación de las sentencias en lo referente a la extensión de la pena".

Contra lo que sostienen los acusados, la sentencia expone, sucinta pero suficientemente, las razones por las que impone a los acusados las penas, atendiendo a la gravedad de los hechos y destacando la labor de Avelino como coordinador y sustituto de Fernando , y la de Cesareo como coordinador de toda la fase de la operación en tierra relativa a la descarga y almacenamiento del alijo en la nave industrial de Fuerteventura.

Nada se alega sobre la supuesta infracción del art. 66.3 C.P ., ni tiene razón de ser su invocación, por lo que también este motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMOTERCERO.- El quinto motivo articulado en los recursos de Avelino y de Cesareo , denuncian quebrantamiento de forma por denegación de dos pruebas propuestas en tiempo y forma, que previene el art. 851.1 L.E.Cr .

Las diligencias interesadas y denegadas son: 1.- Que se nombraran dos peritos especialistas en embarcaciones -marinos mercantes o ingenieros navales- y que los mismos examinaran las embarcaciones zodiacs con las que se relaciona a mi mandante, y que en su día fueron intervenidas, embarcaciones semirrígidas, para que informaran a la sala, sobre los kilos que pueden transportar, o soportar, tripulantes admitidos, combustible, y la velocidad que las mismas pueden desarrollar con los motores que se intervinieron. 2.- Igualmente, se solicitó que por parte también de dos peritos especialistas en navegación, se dijera en qué posición con respecto a Fuerteventura fue aprehendido la embarcación DIRECCION000 , y si según el rumbo que seguía y el origen del mismo, habría ya superado la Isla, y se indicara la distancia a la que estaba de la misma.

Al margen de que estas pruebas únicamente podrían incidir en la actuación delictiva que se imputa a Cesareo , pero en absoluto a Avelino , lo cierto es que la irrelevancia de las mismas se pone claramente de relieve con su sola redacción, y en nada podrían alterar el fallo de la sentencia dada la inocuidad de las mismas, teniendo el Tribunal a quo, como tenía, sobrados elementos probatorios para acreditar el activo y eficiente papel de Cesareo en la operación delictiva.

RECURSO DE Borja

VIGÉSIMOCUARTO.- El primer motivo reclama la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .

El mismo recurrente expone que la queja casacional se apoya en los mismos argumentos impugnativos que fundamentan el mismo reproche formulado por el coacusado Fernando , por lo que, desestimado éste por los razonamientos y consideraciones que han quedado consignadas precedentemente, la misma solución desestimatoria procede aquí respecto de este motivo.No ignora el recurrente la realidad de la confesión de Borja en el juicio oral, reconociendo su participación en los hechos e incriminando a otros acusados, pero alega que existe una conexión de antijuridicidad entre las pruebas derivadas de unas intervenciones telefónicas obtenidas con vulneración del derecho constitucional del art. 18.3 C.E ., y la confesión del acusado en el plenario, por lo que, sostiene, esta última prueba también se encuentra viciada de nulidad, resultando también nula de pleno derecho y sin ningún valor ni eficacia probatoria.

La controversia suscitada por el recurrente es estéril desde el momento en que -como ha quedado ya resuelto- las intervenciones telefónicas acordadas por la Autoridad Judicial son constitucionalmente lícitas y no violentan el derecho fundamental del art. 18.3 que se dice quebrantado. Razón por la cual no cabe la aplicación del art. 11.1 L.O.P.J . respecto a las pruebas derivadas de dichas intervenciones, entre ellas, la confesión del acusado, reconociendo los hechos.

VIGÉSIMOQUINTO.- Denúnciase también la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley del art. 24.2 C.E .

El motivo es esencialmente el mismo que articuló el coacusado Fernando , por lo que damos por reproducidas las consideraciones en virtud de las cuales desestimábamos dicha censura, para rechazar la presente.

VIGÉSIMOSEXTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega ahora indebida aplicación de los arts. 368, 369.1, y 370.2º y C.P ., así como la incorrecta inaplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 y 376 C.P .

En relación al primer reproche, el recurrente se remite al mismo motivo articulado por el coacusado Alvaro , haciéndolo suyo en su total integridad. Por consiguiente, los analizaremos ambos en su momento.

Por lo que hace a la inaplicación de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión, aduce el recurrente que tanto la genérica del art. 21.4 como la específica del art. 376 C.P ., tienen su fundamento en la "colaboración activa para aportar datos y pruebas definitivos para el esclarecimiento de los hechos", y se deriva "del reconocimiento de los hechos efectuado por Borja , .... indicando la participación de terceras personas, incluido su propio hermano, en los mismos". En apoyo de su pretensión, reproduce el motivo amplios fragmentos de una sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2.006 , pero se abstiene de desarrollar -siquiera mínimamente- su contenido para razonar jurídicamente que dicha resolución judicial avala en el supuesto de hecho que se estudia, la aplicación de tales atenuantes.

En cualquier caso, y por lo que hace a la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.4 C.P ., es de ver que no sólo no se cumple el requisito cronológico, pues el recurrente sólo confesó su participación en el delito en el Juicio Oral, habiéndose negado a declarar tanto ante la Policía como en el Juzgado de Instrucción.

La ausencia de este requisito impide la apreciación de la atenuante ordinaria, pero también la analógica, pues como ha declarado esta Sala reiteradamente, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1.980 (SS 27-3-85 y 11-5-92 ). Lo mismo en SS.T.S. 1704/98, de 5 de enero de 1.999; y 1620/2003, de 27 de enero . Y en STS 504/2003, de 2 de abril, se expresa (con cita de la STS de 31 de enero de 2.000) que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal

y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica", lo que aquí no acontece, como subraya el Tribunal a quo al señalar la falta de significación práctica de la tardía (y matizada) confesión del acusado ..... que

-como señala la sentencia recurrida-, si bien confesó su participación en los hechos, su confesión fue parcial y limitada y, además, ".... no fue veraz, al intentar excluir de la participación en los hechos enjuiciados a algunos de los acusados", por lo que el Tribunal de instancia no aprecia un menor reproche de culpabilidad o alguna utilidad a los fines de cooperar con la justicia.

Con este último pronunciamiento se viene a excluir la alternativa de que la atenuación por analogíade la responsabilidad del confesante tardío se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción (STS de 6 de marzo de 1.993 ). En tales supuestos esta Sala ha considerado la existencia de una situación de similar significado intrínseco con la atenuante típica del arrepentimiento espontáneo, similitud que debe venir referida no a la mera semejanza formal con la atenuante específica, sino a la idea genérica en que básicamente se cimenta ésta (SS.T.S. de 20 de abril de 1.997, 22 de abril, 28 de junio y 17 de septiembre de 1.999 , entre otras).

En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4 , requiere una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados" (STS de 14 de mayo de 2.001 ), la localización del cuerpo del delito y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora (véase STS de 13 de julio de 1.998 ).

Pero cuando -como aquí ocurre- la ayuda del acusado a la investigación resulta inocua y baladí, y por ello sin utilidad, tampoco por esta vía se puede aplicar la atenuante analógica, ni en relación con el 21.4 C.P., ni con el 376, máxime cuando este último precepto requiere no sólo una colaboración activa para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas contra otros responsables, sino también, que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas con anterioridad a su colaboración activa y eficaz a los fines de la Justicia.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Doroteo

VIGESIMOSÉPTIMO.- El primer motivo alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., afirmando que ha sido declarado culpable de los hechos que se imputan sin que se haya practicado "la mínima prueba de cargo necesaria y exigible".

Sin embargo, la amplia y detallada motivación fáctica de la sentencia consigna una multitud de datos indiciarios que, valorados racional y llanamente al juicio de inferencia de la participación eficaz y relevante del acusado en la operación delictiva.

Además de los encuentros y reuniones con Borja y otros investigados en Las Palmas y Madrid, según acreditan pruebas testificales y documentales, describe la sentencia algunos de los "continuos mensajes que Borja le enviaba, informándole en el lenguaje críptico propio y natural, datos principales de la operación".

Junto a ello, el Tribunal de instancia ha valorado el resultado del registro efectuado en el domicilio del recurrente y destaca, transcribiéndolas, el contenido de algunas conversaciones telefónicas "oídas en el plenario" que evidencian los continuos contactos entre el hoy recurrente y Borja , así como también con el capitán del DIRECCION000 ", siempre en términos y lenguaje oscurecido, pero que claramente es interpretable que versan sobre las circunstancias y avatares de la operación delictiva en la que todos estaban implicados.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMOCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 29 C.P . que reconoce la complicidad como forma de comisión del delito.

Es doctrina firmemente consolidada de este Tribunal Supremo, que por expresa voluntad del legislador que se manifiesta en la redacción del tipo penal del art. 368 , que las formas imperfectas de participación susceptibles de aplicarse en otras acciones delictivas, no es posible en el delito de tráfico de drogas, en el que se integra como conducta típica todo acto de favorecimiento o facilitación del consumo de drogas, que ha de ser imputado, por consiguiente, a título de autoría de dichas conductas, de suerte que únicamente aquellas actividades que supongan una mínima colaboración en la actuación delictiva, podrá ser imputada a título de complicidad.

En el caso presente es palmario que la conducta del ahora recurrente desborda muy mucho el canon jurisprudencial de mínima colaboración en la empresa delictiva en la que participaba, atendiendo a loshechos probados de la sentencia que se refieren al recurrente y a los datos fácticos complementarios que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia como resultado de la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Alvaro

VIGÉSIMONOVENO.- Se denuncia la violación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .

El motivo se limita a adherirse a la misma censura formulada por el acusado Fernando que ya ha sido resuelta precedentemente, por lo que nos remitimos a lo dicho sobre esta cuestión.

TRIGÉSIMO.- Igualmente ocurre con el motivo en el que sostiene la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley del art. 24.2 C.E ., en este caso haciendo suyo en su total integridad la misma queja casacional formulada por el coacusado Borja , que ya ha quedado desestimado.

TRIGÉSIMOPRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alegan ahora diferentes quejas sobre la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador, al aplicar los arts. 368, 369.1.2º y y 370.3º C.P .

Disiente el recurrente de la aplicación del subtipo agravado de "pertenencia a organización" del art. 369.2 C.P . por no constar en los hechos probados los requisitos que configuran dicho subtipo. Se refiere esencialmente el motivo a la falta de permanencia del grupo de personas que tomaron parte en la operación de transporte marítimo e introducción en nuestro país (puerta atlántica de Europa) del cargamento de cocaína, tratándose -se dice- de la comisión de un solo hecho delictivo. Asimismo se aduce la inexistencia de una estructura jerarquizada entre los miembros del grupo, por lo que estaríamos simplemente ante un supuesto de codelincuencia.

Ya hemos consignado la doctrina jurisprudencial de esta Sala al examinar el mismo reproche formulado por los hermanos Avelino y Cesareo .

Los hechos probados ponen claramente de manifiesto la existencia de un proyecto o empresa colectiva entre los miembros del mencionado grupo, estando coordinados sus integrantes dentro de una estructura estable, con distribución de cometidos, en la que se utilizan medios de transporte y de comunicación de singular importancia y variedad, determinados por factores como la extensión geográfica y la envergadura de estos instrumentos.

Que la dirección de este grupo de personas coordinadas a un mismo fin la ostentaba Borja , es incuestionable a tenor del relato histórico. Y en cuanto al elemento de la permanencia, debemos insistir en que ésta es apreciable aunque se trate de la comisión de un solo delito, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, siendo así que en el caso examinado, esa organización estructurada, se mantuvo activa durante meses para llevar a cabo sus fines criminales.

No debe olvidarse, por otra parte, que durante ese tiempo, el grupo de Borja se integró de algún modo en las organizaciones de narcotraficantes sudamericanos propietarios de la droga que había de ser transbordada al " DIRECCION000 " y que este buque introduciría en territorio español, de manera que, en todo caso, estaríamos ante el supuesto típico de organización o asociación "incluso de carácter transitorio" que contempla el art. 369.2º C.P .

Todavía otra consideración. Al recurrente se le impuso la pena de dieciseis años de prisión. Aunque no se apreciara la agravante específica del art. 369.2º C.P ., la aplicación del art. 370.3º permite imponer la pena establecida para el delito básico del art. 368 (hasta 9 años de prisión) elevándola en uno o dos grados. De suerte que, apreciada la concurrencia de la extrema gravedad, no sólo por la cantidad de la cocaína objeto del delito, sino también por el empleo de buques como medio de su transporte, la pena a imponer llega hasta 19 años y 9 meses, por lo que el motivo carecería de practicidad.

Porque de lo que no cabe duda alguna, es que la censura que se formula por la aplicación del art. 370.3 , carece de todo fundamento a la vista del contenido del hecho probado, que no requiere de mayores comentarios.

RECURSO DE PioTRIGÉSIMOSEGUNDO.- El primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El desarrollo del motivo refleja la inconsistencia de la censura casacional, puesto que el recurrente señala que el acusado "reconoció los hechos", añadiendo que no se plantea el motivo. Pero se abstiene de concretar cuáles sean los hechos a los que se refiere que no han quedado acreditados, por lo que ante tan mayúscula vaguedad, no es posible responder. Respuesta que resulta innecesaria, por cuanto si por lo que parece argumentar el recurrente es que al acusado se le contrató para capitanear un barco y dedicarse a la pesca, lo que hizo siguiendo siempre las instrucciones que recibía al respecto, toda la explicación impugnativa se desmorona cuando el propio motivo señala que ".... la participación del señor Pio se limitó a aceptar más adelante la carga de la droga .... como cualquier capitán a realizar el transbordo en el lugar y fecha indicado y a seguir las instrucciones que se le daban antes y después".

Como se ve, se trata de un reconocimiento en toda regla de que el acusado, siguiendo las instrucciones de quien podríamos calificar de armador o de alguno de sus hombres ( Borja , Alvaro , Doroteo ....) ejecutó el encuentro con el buque nodriza en alta mar, transbordó al " DIRECCION000 ", que capitaneaba, las dos toneladas de cocaína que aquél transportaba, y puso rumbo al archipiélago canario.

En estas circunstancias, apenas resulta necesario reseñar las pruebas de cargo practicadas en el plenario y que relaciona y valora la sentencia. Así de las declaraciones del acusado, de las que cabe destacar que la carga transbordada del buque nodriza la escondieron en un depósito de agua vacío; que comunicó a Borja el transbordo, que no sabía su peso pero que eran ochenta fardos; que sólo sabían por él lo de la droga él y Borja ; que no sabía el destino de la droga ("sólo ir hacia las islas canarias y esperar instrucciones").

Como razona la sentencia recurrida tal declaración, junto a su declaración judicial, las conversaciones telefónicas mantenidas principalmente con Borja y oídas en el plenario y la otra prueba existente en autos ya analizada, induce al Tribunal a considerar probado que Pio tenía pleno conocimiento del motivo de los viajes del DIRECCION000 y de la carga de cocaína que recibió a bordo del citado pesquero. Así, debe recordarse que, si bien se negó a declarar en Comisaría (f. 3.465), en sede judicial (fs. 3.575 y ss) e indagatoria (f. 4.413) afirmó que conocía que "... tenía que hacer un transbordo de droga desde un barco nodriza ", negando en su primera declaración que supiera el tipo de droga y, en la indagatoria, por el contrario que " era conocedor de que se llevaba a cabo el transporte de la referida sustancia [aludiendo a la cocaína a que se refiere el Auto de procesamiento ]", " que por este trabajo iba a obtener una buena cantidad de dinero " y que " los tres miembros de la tripulación conocían que iban a realizar un transbordo de narcóticos, que el propio declarante les informó y todos aceptaron hacer el trabajo ", añadiendo que no fue Borja quien le dio las coordenadas para encontrarse con el barco nodriza. Igualmente, el propio Borja declaró en el plenario que Pio aceptó el transporte de la droga "... porque tenía una situación económica mala " y, a preguntas de su defensa (de Pio ), "... habló con Pio y decidieron los dos llevar a cabo la operación de drogas ", si bien añadió que "... ninguno quiso después descargarla y esperaban un barco para trasbordar la droga ".

El motivo debe ser desestimado.

TRIGÉSIMOTERCERO.- También este acusado alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 C.E ., si bien en el desarrollo del motivo únicamente se denuncia la nulidad del primer auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Cartagena a solicitud de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA), y el material probatorio derivado de aquellas intervenciones, al provenir de unas intervenciones autorizadas por una resolución judicial no motivada.

El desarrollo de la censura sigue el mismo guión impugnativo que el de los demás recurrentes sobre esta cuestión, todos ellos con el mismo contenido argumental que el alegado por el recurrente Fernando , que ha sido objeto de minucioso análisis en esta sentencia del que resulta su desestimación ya consignada, a la que nos remitimos para rechazar este mismo reproche casacional que formula Pio .

TRIGÉSIMOCUARTO.- Lo mismo sucede con el tercer motivo que articula este recurrente, por infracción de ley del art. 370.3º C.P ., al establecer el Tribunal de instancia la concurrencia de la agravante específica de "extrema gravedad". No cuestiona el motivo la concurrencia del elemento objetivo requerido por el precepto: en este caso la cantidad de cocaína objeto de tráfico ilícito, y la utilización de buques en el delictivo transporte de aquélla, por más que aluda de pasada a que el " DIRECCION000 " era un barco viejo. Tampoco pone reparos al elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la carga que transportaba y la voluntad de hacerlo.El motivo se desestima.

TRIGÉSIMOQUINTO.- También por infracción de ley se protesta por la incorrecta inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 , en relación con el 376 C.P.

Aduce el recurrente en apoyo de su pretensión que estamos ante un supuesto de "confesión tardía", puesto que el acusado reconoció desde el principio su culpabilidad y colaboró con la Justicia facilitando de forma voluntaria el registro del " DIRECCION000 " y facilitando nombres y datos concretos de otros partícipes en la operación delictiva.

A lo ya consignado al resolver la misma queja articulada por otros recurrentes debemos añadir que la resolución del motivo - dada la vía casacional utilizada- está absolutamente condicionada al estricto contenido de los hechos declarados probados, y nada al respecto aparece en éstos que permita aplicar la atenuante analógica postulada siendo así que el motivo no cita ni una sola referencia fáctica al respecto. Por lo demás, de la detenida lectura del relato histórico se constata que al momento de la interceptación, abordaje y registro del " DIRECCION000 ", la investigación policial había allegado material probatorio abundantísimo y variado para la identificación y detención de los demás acusados, sin que las informaciones que hubiera podido facilitar (que en el motivo no se concretan) hubieran resultado particularmente útiles a dichos fines.

El art. 376 C.P . prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos y que colaboró activamente con aquéllas, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables" o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado"; no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas (STS 7-3-98 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS 10-4-2002 ).

El motivo se desestima.

RECURSO DE Severiano , Jose Daniel y Juan Antonio

TRIGÉSIMOSEXTO.- El primer motivo que formulan estos correcurrentes denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Estos acusados conformaban la tripulación del " DIRECCION000 " a las órdenes de su capitán, Pio y la impugnación casacional se fundamenta en que, si bien no hay duda de este hecho y de que se encontraban a bordo cuando se produjo el encuentro con el buque nodriza, ni participaron en el transbordo del alijo de cocaína -que se realizó por los tripulantes del otro barco- ni tenían conocimiento del contenido de la carga ni de la realidad de la operación que se estaba desarrollando. El motivo se desarrolla mediante una serie de alegaciones que pretenden desvirtuar el sentido incriminatorio de los indicios sobre los que el Tribunal sentenciador ha elaborado el juicio de inferencia de que los tripulantes del " DIRECCION000 " eran conocedores del auténtico objetivo de la travesía y realizaron sus cometidos a bordo con previa consciencia y voluntad de participar en el transporte de la droga suministrada por el buque nodriza.

Con independencia de otros elementos indiciaros que maneja el Tribunal a quo, son suficientes para rechazar la pretensión de los recurrentes aquéllos que consisten en las declaraciones prestadas por estos acusados y por las que fueron interrogados en el juicio oral según se comprueba al leer el acta oficial del mismo. Asimismo se ha valorado la declaración del capitán del barco, prestada también en instrucción y, como las otras, con todas las garantías procesales.

Es de ver, de este modo que en la declaración en sede judicial de Pio (F. 3573), manifiesta "que es el capitán del barco pesquero DIRECCION000 , que en cabo verde es cuando se enteró que tenía que hacer el transbordo de narcótico desde un barco nodriza al suyo ignorando el tipo concreto de droga. Que por estetrabajo iba a obtener una buena cantidad de dinero, que le dijeron que le pagarían bien a posteriori del trabajo sin concretar la cantidad. Que los tres miembros de la tripulación conocían que iban a realizar un transbordo de narcóticos, que el propio declarante les informó, y todos aceptaron hacer el trabajo".

TRIGESIMOSÉPTIMO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.2º , así como la indebida aplicación del art. 29 C.P ., si bien el desarrollo del reproche casacional se centra exclusivamente en esta última denuncia.

El riguroso respeto a los Hechos Probados impone la desestimación del motivo. Ya hemos analizado anteriormente que las acciones típicas que describe el art. 368 C.P . hacen extremadamente difícil la participación imperfecta en este delito a título de cómplice, de manera que si la mecánica operativa del tráfico de cocaína en el presente caso consistía en transportarla hasta España oculta en el interior de un barco, la actividad de los tripulantes del buque, imprescindible para la navegación, supera manifiestamente los supuestos de "mínima colaboración" del cómplice, por ser su participación en la operación de particular y evidente relevancia.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Genaro , Erasmo y Jacinto

TRIGÉSIMOCTAVO.- En el primer motivo del recurso opuesto por estos recurrentes denuncian la vulneración del derecho de defensa y del de tutela judicial efectiva que concretan en la vulneración del principio acusatorio. En el desarrollo argumental del motivo transcribe sustancialmente el escrito de calificación del Ministerio fiscal que compara con el relato fáctico del hecho probado de la sentencia, concluyendo que el tribunal de instancia ha introducido hechos nuevos, relevantes en la subsunción penal, que suponen una vulneración de su derechos fundamentales por violación del principio acusatorio.

El motivo será desestimado. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, por todas STS 626/2007, de 5 de julio , el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en artículo 24 de la Constitución. Aunque el principio no aparece expresamente nominado como derecho fundamental en el art. 24 , sí que es un principio fundamental del proceso penal inmanente en el referido artículo. Como ha destacado la doctrina, el artículo 24 de la Constitución permite diseñar el proceso penal desde la perspectiva del sistema acusatorio y la vigencia del principio acusatorio.

La posición de tercero imparcial respecto al conflicto que siempre ha de adoptar el tribunal, impide que él introduzca, como si fuera una de las partes del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo, y ello porque le hace perder esa situación de tercero imparcial y, además, porque el acusado no ha podido defenderse en momento alguno de hechos de los que no ha tenido conocimiento, lesionando, en consecuencia, su derecho de defensa. Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733 , o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729 , o la formulación de preguntas por el Presidente del tribunal enjuiciador previstas en el art. 708 de la Ley procesal, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho.

La jurisprudencia de esta Sala es unánime en esta concepción del principio acusatorio, por todas la reciente Sentencia 922/2009, de 30 de septiembre , con cita de otras anteriores. Con respecto a los hechos y su necesaria congruencia, con los de la acusación y los probados, esta Sentencia la refiere así "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables de la sentencia, sin la introducción de ningún elemento nuevo del que no existiera posibilidad de defensa".

En el supuesto cuya casación analizamos el escrito de acusación del Ministerio fiscal refiere en el ordinal primero unos hechos que sustancialmente señalan que un grupo de procesados, distintos de quienes ahora recurren tenían constituida una organización con la finalidad de "procurar introducir por vía marítima en territorio español y específicamente en el archipiélago canario, para su ulterior traslado a la península Ibérica de grandes partidas de sustancia estupefaciente proveniente de América del Sur...". Se afirma que este grupo de procesados recogerían en alta mar la sustancia de otros traficantes encargándosede su traslado a España. Se declara probado la existencia de dos grupos diferenciados de proveedores de droga. Unos, organizados en torno al condenado Fernando , cuya impugnación ya hemos analizado, y otros organizados en torno a un procesado rebelde, que en la sentencia impugnada es identificado como Eulogio , y otros tres cuya impugnación examinamos en este motivo. El Ministerio fiscal relata, como hecho objeto de la acusación, que el grupo titular del barco, sale de las islas Cabo Verde, donde había sido reparado y el procesado Borja comunica a dos representantes de los dos grupos de proveedores, las coordenadas donde iban a recoger la sustancia que cada uno de ellos, a través de sus barcos nodriza, iba a aportar para la realización del transporte a las Islas Canarias. El Fiscal afirma en el hecho que cuando el DIRECCION000 " fue abordado por la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera la sustancia intervenida, 2007 kilogramos de cocaína, pertenecía a los dos grupos de proveedores, los de Fernando y los del grupo de los recurrentes identificados con el identificativo de su jefe, el rebelde Eulogio . En la sentencia recurrida se afirma que al tiempo de la detención del barco éste se encontraba esperando al barco nodriza con la droga que aportaría el grupo de Eulogio y que la droga intervenida en el DIRECCION000 ", los 2007 kilogramos de cocaína pertenecían al grupo de Fernando . Esto es, los proveedores, identificados como Fernando ya habían trasvasado su mercancía, los 2007 kilogramos, en tanto que Eulogio todavía no lo había realizado, del que se esperaban, al menos 750 gramos puros, según se expresa en el hecho probado (pág. 22).

A juicio del recurrente el tribunal de instancia ha conformado unos nuevos hechos que no fueron objeto de acusación, denuncia que concreta en que el Fiscal expresó en su escrito acusatorio que la droga intervenida en el " DIRECCION000 " pertenecía a los dos grupos, en tanto que la sentencia impugnada declara que la droga era del Grupo de Fernando y que el DIRECCION000 " se encontraba "al pairo", esperando la droga del otro proveedor, Eulogio , con la cantidad mínima expresada y que la intervención policial desbarató. Como quiera que el recurso se plantea por los acusados pertenecientes al grupo de Eulogio la impugnación se concreta en el hecho de que los recurrentes fueron acusados por una droga que fue intervenida en el barco y han sido condenados por un tráfico respecto a una droga que no llegó a ser cargada en el barco intervenido, aunque era esperada.

Los recurrentes plantean una inteligencia del principio acusatorio muy estricta, cercana al orden civil de la jurisdicción, y no en vano en la impugnación refieren la vulneración del principio de rogación al que esta Sala se ha referido para establecer la necesaria congruencia entre las pretensiones indemnizatorias y la respuesta sobre ese aspecto de la acción ejercitada ante los tribunales de justicia. De seguir las exigencias planteadas por los recurrentes el hecho probado de una sentencia penal debería reproducir integramente el relato fáctico de la acusación, para establecer la debida observancia de la congruencia que plantea.

Las exigencias de congruencia entre los escritos de acusación y la sentencia se establecen en torno a los hechos, factum, y la calificación jurídica de esos hechos, crimen, de manera que el tribunal ni puede condenar por hechos distintos ni por delito distinto, salvo los supuestos de homogeneidad delictiva, siendo lo decisivo para constatar la vulneración del principio acusatorio, la causación de una efectiva indefensión. Estaremos es presencia de hechos nuevos en la sentencia respecto a los de la acusación cuando el tribunal introduzca en el hecho probado extremos fácticos, con relevancia penal, que no hayan sido comunicados previamente a la defensa del imputado desde la acusación, produciendo indefensión porque el tribunal al introducirlos les ha dado una relevancia penal que perjudica la posición de la defensa del imputado que respecto a esos hechos nuevos no ha podido defenderse. Así considerado, se satisfacen las exigencias de congruencia fáctica cuando el Ministerio fiscal acusa de un delito contra la salud pública, un crimen, sobre una base fáctica consistente en que los acusados, hoy recurrentes, eran proveedores de otras personas, también acusados, que se encargarían de transportar la droga desde alta mar hasta territorio español, y la sentencia, en su hecho probado, refiere ese mismo hecho, que los acusados, que hoy recurren, entregarían a otros procesados un cargamento de cocaína en alta mar para introducirlos en España. La diferencia entre el escrito de acusación y el hecho probado de la sentencia consistente en el que, según el escrito del Ministerio fiscal, la cocaína de los condenados cuya impugnación examinamos ya había sido trasvasada al DIRECCION000 " cuando éste fue detenido e intervenida su mercancía, o que no había llegado a este barco, según la sentencia, es irrelevante en la subsunción del hecho en el tipo penal, es decir, el que la droga fuera, o no, efectivamente entregada a otros traficantes para su transporte no altera la subsunción del hecho en el delito de tráfico de drogas, pues el hecho de la acusación, la entrega para el transporte por mar de una cantidad extremadamente importante de sustancia tóxica, ha sido recogido en el hecho probado como relato fáctico probado a instancia de la acusación. Podría afectar al grado de consumación del delito, extremo que es objeto de impugnación por el Ministerio fiscal pero en nada afecta a la sustancialidad del hecho y su relevancia penal.

La efectiva entrega de la sustancia tóxica que debía ser transportada por mar hasta las Islas Canarias es un hecho necesitado de acreditación, que al no producirse no ha sido declarado probado.Consecuentemente, ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido ni, consecuentemente, del derecho a la tutela judicial efectiva ni del derecho de defensa, en la medida en que el juicio se ha desarrollado conforme a las exigencias del proceso debido y la defensa tuvo conocimiento de los hechos de la acusación, se defendió y planteó los medios de pruebas que le interesaban.

TRIGÉSIMONOVENO.- El segundo motivo de casación que formulan estos acusados denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . En este sentido se alega que los elementos indiciarios acreditados son insuficientes para llegar a la inferencia de que el segundo cargamento de droga que esperaba el " DIRECCION000 " pertenecía al grupo de los acusados ahora recurrentes que habían acordado también, transbordarlo al citado buque para su introducción en España.

El reproche no puede ser acogido.

La motivación fáctica de la sentencia ofrece un numeroso bagaje de datos de cuya valoración unitaria, surge fluída y racional la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador. En efecto, allí se comienza por señalar que los tres acusados, frente a la negativa de conocer a Borja alegado en la indagatoria, en el plenario reconocen haberse reunido con Borja , " para tratar de negocios ", si bien estos nunca se concretaron. El único negocio que le consta al Tribunal y quedó acreditado en autos a que se dedicaba Borja era, precisamente, el tráfico de cocaína en grandes cantidades. La secuencia de las numerosas reuniones que tuvieron, tanto en Madrid como en otros lugares, con Borja , coetánea e independientemente de las que mantenía éste con los miembros del otro grupo (el de Fernando ), acreditadas tanto por conversiones telefónicas oídas en el plenario como por vigilancias y seguimientos. A continuación se especifican numerosas conversaciones telefónicas entre Borja y los miembros del grupo estableciendo citas y encuentros y los seguimientos de éstos efectuados por los funcionarios policiales.

Destaca la sentencia como indicios especialmente significativos la reunión que tuvieron el día 31 de enero de 2.006 en Madrid Borja y Genaro . Al acabar la reunión Borja manda un SMS a Doroteo informándole que el día 12 es el señalado para " la firma ", deduciéndose que se refieren a la fecha en que el DIRECCION000 deberá encontrarse con el barco nodriza para el trasvase de la cocaína.

No menos importancia a efectos de fundamentar la inferencia tiene la conversación mantenida entre Borja y el rebelde Eulogio , el día 3 de febrero de 2.006, a las 19:53 horas, desde el teléfono NUM012 intervenido a este último, en la que Borja le dice que "... he estado esperando, esperando porque todavía sigo esperando, por el email que me tenía que mandar ... con las especificaciones de ... de la... de lo del cemento ", contestando Eulogio " que pena, no, no, déjeme yo lo voy a llamar a esta gente como que no le han puesto eso ", y Borja "¡coño!, dígale que esto son cosas serias si... si pueden, y si no ... no me hubiesen comprometido ... ", preguntándole a continuación Borja si "¿lo del notario sigue para el mismo día? ", contestando Eulogio " para el doce, sí señor ", concluyendo Borja "... y la próxima semana estoy en contacto con usted para... para que me diga mira exactamente el día del notario éste ". Entiende el Tribunal que, con " cemento " se están refiriendo al cargamento de cocaína y con " notario " el encuentro entre el barco nodriza y el DIRECCION000 para hacer el trasbordo de la cocaína. Desde el mismo teléfono, el día 6 de febrero, a las 10:25 horas, mantienen otra conversión en la que Borja le pregunta si "... ¿sigue confirmando lo del notario el día doce ", y ante la contestación afirmativa de Eulogio , contesta Borja "... porque yo necesito de donde estoy a, a donde está la oficina del notario, son tres días lo que necesito para llega", afirmando Eulogio "... yo hasta el momento tengo esa información que estamos para ir a firmar ahí a las doce ", diciéndole Borja que tienen problemas para llegar en esa fecha, a lo que el rebelde le contesta que " hemos firmado documento " y Borja que se lo tienen que indicar " tres días antes como mínimo compadre " y que, en todo caso, " ya el camión está en el garaje, están pintándolo, limpiándolo, arreglándolo y nada, ya después me voy para el notario ", quedando en llamarle nuevamente Eulogio entre el nueve y el diez.

También sobresalen por su interés las conversaciones telefónicas -igualmente, como las anteriores oídas en el juicio oral y sin tacha impugnativa alguna- entre Borja y el patrón del " DIRECCION000 ", Pio y con Genaro : En la primera, se deduce que hablan de cargar hasta tres alijos distintos en el DIRECCION000 . Así en la conversación desde el teléfono 664.10.03.87 mantenida entre Borja y Pio el día 3 de enero de

2.006, a las 18:08 horas, oída en el plenario, Borja le dice a Pio que " vamos a trabajar una sola vez, Pio ", " primero lo primero ", " regreso, tenemos dos sitios... uno el de Avelino y el otro es, te acuerdas donde te dije última vez?... cerca ahí donde tú estás ", "yo quiero que llegada casi al mismo tiempo los dos ¿ entiendes?", pidiéndole a continuación el número de teléfono vía satélite (" pequeño aparato ") que le dio Avelino ( Avelino ) para dárselo al otro. En la segunda conversación, mantenida el 15 de febrero de 2.006, a las 16:53, entre Borja y Genaro , después de quejarse Borja de que le había dejado un mensaje y que lo leyese y después le llamase, disculpándose Genaro de que no lo ha recibido, Borja le dice que "... estamos a cuatro o cinco días, mira, yo estoy comprando una pieza, una pieza que la tengo que mandar, delcarburador ", añadiendo a continuación "... retraso un par de días la.. la llegada, porque hay que poner una cosa nueva en el camión para... para que el camión coja velocidad, entonces estamos entre cuatro y cinco días ", contestando Genaro " para llegar acá ", afirmando Borja " si, si, por que tengo que poner eso en el camión y salgo para allá ". Razona la sentencia que del análisis conjunto de estas dos conversaciones deduce el Tribunal que Borja avisará a Genaro con tiempo para realizar el encuentro del DIRECCION000 (" el camión ") con el buque nodriza, indicándole que tardará unos cuatro o cinco días desde el lugar donde está por cuanto se ha retrasado por que faltaba una pieza del barco para que cogiese velocidad (disculpa que le pone para evitar decirle que estaba cargando otro alijo de cocaína) y que tardará cuatro o cinco días en llegar, pero que de todas formas, le avisaría con tiempo.

Junto a todo ello, el Tribunal valora los efectos intervenidos a estos acusados cuando fueron detenidos, entre los que destacan "numerosos papeles con anotaciones en clave de los números telefónicos del resto de los componentes de la organización, con claves alfanuméricas idénticas a las halladas en poder de Borja ".

Del análisis de todo este numeroso elenco de datos los juzgadores de instancia llegan de modo absolutamente racional y razonable a la conclusión de que el DIRECCION000 , además del primer cargamento de cocaína analizado y destinado al grupo de Fernando , debía traer otro cargamento de cocaína para este grupo de acusados ( Erasmo , Genaro y Jacinto ) y, de hecho, lo estaba esperando al pairo cuando fue abordado por la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera Alcaravan V , en la madrugada del día 21 de febrero de 2.006, que, en definitiva, impidió o frustró que el DIRECCION000 se encontrase con un segundo barco nodriza --precisamente el que traía la cocaína para este grupo-- y realizase el trasbordo de tal ilícita y perniciosa pero a la vez valiosa carga. Conclusión o juicio de inferencia que no admite reparo alguno de arbitrariedad ni permite tampoco una inferencia alternativa.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

CUADRAGÉSIMO.- Los hechos que la sentencia impugnada declara probados en relación con estos mismos acusados son calificados como constitutivos del tipo delictivo básico del art. 368 y del subtipo agravado del art. 369.1.2º y C.P ., cometidos en grado de tentativa. Aprecia el Tribunal esta forma imperfecta de ejecución porque en el caso enjuiciado los acusados "no pudieron disponer de la droga al haber interceptado el Alcaravan V , patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera, el DIRECCION000 precisamente cuando éste estaba esperando en alta mar y al pairo al buque nodriza que traía el cargamento para ellos, en los términos descritos en la narración fáctica".

El Ministerio Fiscal disiente en su recurso de esta calificación jurídica, formulando un único motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . al sostener que el delito ha de ser considerado como consumado.

Cita el recurrente la doctrina de esta Sala según la cual numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 del C.P . es de los llamados delitos de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada y consumación anticipada por no ser un delito de resultado, y en orden a su consumación no necesitan de un perfeccionamiento teleológico en orden a la consecución de los logros interesados. Es difícil, no desde luego imposible, concebir las formas imperfectas pero no es el caso de autos por la información y conocimiento que desde el inicio había de la operación.

La narración fáctica deja bien a las claras que uno de los grupos de narcotraficantes sudamericanos con el que contactó Borja para transportar cocaína hasta España mediante el sistema de "abordar en el Océano Altántico a distintos barcos nodriza que transportaban cocaína perteneciente a distintas organizaciones ....", era el liderado por el rebelde " Eulogio " y en el que se integraban "como miembros de su organización" los acusados " Erasmo , Genaro y Jacinto " y expresa con meridiana claridad que éste era "el segundo grupo de proveedores y destinatarios de la droga", es decir que tenían la posesión de la sustancia estupefaciente y que pretendían trasladarla a España para hacerse cargo de la misma en nuestro país una vez fuera desembarcada del " DIRECCION000 ".

Con solo estos datos, el motivo debe ser estimado, pues ninguna duda cabe a tenor del relato histórico de que el grupo de los acusados formaban parte de una organización de narcotraficantes que era propietaria o, al menos, poseedora de la droga con propósito patente y manifiesto de dedicarla al tráfico, bien en España o en otros países europeos, a cuyo fin se organizó y planeó el plan de transporte marítimo. Esta actuación constituye una de las conductas típicas previstas en el art. 368 C.P . que, en su amplia gama de acciones delictivas consigna explícitamente la posesión de las sustancias prohibidas con destino al tráfico, de manera que la acción típica debe calificarse de consumada.Pero, incluso en el caso de que -hipotéticamente y a efectos meramente dialécticos- se considerara que los acusados formaban parte de un grupo u organización que única y exclusivamente intervenían como destinatarios de la droga, tampoco podrían calificarse los hechos como tentativa, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que aparece oportuna y acertada la cita de la STS de 5 de octubre de

2.004 -a la que podrían añadirse otras muchas que abundan en el mismo criterio-, que declara que "concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva .... (.... la participación previa en el envío del transporte de la

droga por parte de los procesados Erasmo , Genaro y Jacinto es inequívoca, como hecho probado en la sentencia) agregando el Alto Tribunal en la sentencia mencionada de 5-10-04, nº 1110/04 , ".... ha de insistirse que nos referimos en todo caso a supuestos en que los que el acusado, ajeno al plan rector de operación de transporte de droga y, por tanto sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio ....", aseverando a continuación la misma sentencia que, "por el contrario, como señala la sentencia de 20-1-01, nº 28/01 , en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo....".

La estimación del motivo supone que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, dictándose otra por esta misma Sala en la que se declare que los hechos imputados a estos acusados son constitutivos del delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1.2º y 6º, así como en el 370.3º (utilización de buque como medio de transporte específico).

En cuanto a la pena a imponer, legalmente establecida en uno superior a la pena para el delito básico del art. 368 cuando se aplique el subtipo agravado del 369, y en uno o dos grados cuando entre en juego el art. 370 , esta Sala toma en consideración el principio de proporcionalidad en relación con las penas impuestas a otros acusados que tuvieron un papel similar en los hechos objeto de enjuiciamiento, así como a que no ha quedado acreditada la cantidad de cocaína objeto del ilícito tráfico como constitutiva de "extrema gravedad", y, en consecuencia, sanciona a los acusados con pena de prisión de diez años y multa de sesenta mil euros.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN

interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , con estimación de su único motivo; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de mayo de 2.008, en causa seguida contra los acusados Avelino , Cesareo , Erasmo , Genaro , Jacinto , Pio , Severiano , Jose Daniel , Juan Antonio , Alvaro , Borja , Doroteo y Fernando por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Avelino , Cesareo , Pio , Severiano , Jose Daniel , Juan Antonio , Alvaro , Borja , Doroteo , Fernando , Genaro , Erasmo y Jacinto contra indicada sentencia, condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, en el sumario nº 35 de 2.006 , y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública contra los acusados: Borja , nacido el 13 de mayo de 1.954, con DNI NUM015 , natural de Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Juan Antonio y de Antonia, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Alvaro , nacido el 6 de marzo de 1.957, con DNI NUM013 , natural de Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Juan Antonio y deAntonia, detenido el 21 de febrero de 2.006, de solvencia no acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el 23 febrero hasta el 30 de marzo de 2.007, en que se acordó su libertad provisional con fianza de 35.000 #; Doroteo , nacido el 5 de febrero de 1.940, con DNI NUM014 , natural de Higuera de la Real (Badajoz), hijo de Luis y de Emilia, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta el 28 de marzo del corriente, último día de celebración del juicio; Epifanio , nacido el 2 de noviembre de 1.954, con DNI NUM016 , natural de La Calera (Chile), hijo de Carlos y de Luisa, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta el 28 de marzo del corriente, último día de celebración del juicio; Fernando

, nacido el 15 de febrero de 1969, con NIE NUM017 , natural de Villavicencio (Colombia), de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 24 hasta la fecha; Avelino , nacido el 8 de junio de 1.957, con DNI NUM018 , natural de Algora (Málaga), hijo de Enrique y de Rafaela, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Cesareo , nacido el 8 de junio de 1.957, con DNI NUM019 , natural de Algora (Málaga), hijo de Enrique y de Rafaela, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 27 hasta el 5 de octubre de 2.006, en que se acordó su libertad provisional con fianza de 25.000 #; Hilario , nacido el 8 de junio de 1.957, con DNI NUM019 , natural de Algora (Málaga), hijo de Enrique y de Rafaela, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 27 hasta el 25 de mayo de 2.006, en que se acordó su libertad provisional con fianza de 3.000 #; Sara , nacida el 30 de enero de 1.972, en Sevilla, hija de Enrique y Margarita, con DNI NUM020 , de solvencia no acreditada, detenida el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 24 hasta el 19 de mayo de 2.006, en que se acordó su libertad provisional con fianza de 6.000 #; Onesimo , nacido el 23 de abril de 1.973, natural de Armenia (Colombia), de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Jose Miguel , nacido el 8 de agosto de 1.971, con DNI NUM021

, natural de Las Palmas de Gran Canaria, hijo de José y Pilar, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta el 25 de mayo de 2.006, que obtuvo la libertad provisional con fianza de 3.000 #; Erasmo , nacido el 17 de diciembre de 1.966, con NIE NUM022 , natural de Sevilla-Valle (Colombia), de solvencia no acreditada, detenido el 22 de febrero de

2.006 y en prisión provisional por esta causa hasta el 5 de octubre de 2.006, que obtuvo la libertad provisional con fianza de 30.000 #; Genaro , nacido el 27 de noviembre de 1.966, con DNI NUM023 , natural de Salento Quindio (Colombia), de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa hasta el 6 de octubre de 2.006, que obtuvo la libertad provisional con fianza de 30.000 #; Jacinto , nacido el 21 de abril de 1.954, con NIE NUM024 natural de Armenia (Colombia), de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 de febrero hasta el 30 de mayo de 2.006, fecha en la que obtuvo la libertad provisional con fianza de 10.000 #; Pio , nacido el 1 de agosto de 1.950, con pasaporte NUM025 , natural de Ucrania, hijo de Artavas y de María, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Severiano , nacido el 29 de octubre de 1975, con pasaporte NUM026 , natural de Ucrania, hijo de Alexander y de Catherine, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Juan Antonio , nacido el 1 de enero de 1963, con pasaporte NUM027 , natural de Ucrania, hijo de Alexander y de Elena, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha; Jose Daniel , nacido el 7 de junio de 1952, con pasaporte NUM028 , natural de Rusia, hijo de Alexander y de Nina, de solvencia no acreditada, detenido el 21 de febrero de 2.006 y en prisión provisional por esta causa desde el 23 hasta la fecha, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de mayo de 2.008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los

que se consignan en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Genaro , Erasmo y Jacinto , del delito de tráfico de drogas en grado de consumación de los arts. 368 y 369.1.6º C.P ., imponiéndoles la pena de diez años de prisión con multa de 60.000 eurosManteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:20/10/2009

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Diego Ramos Gancedo .

Con el máximo respeto al criterio de la mayoría de la Sala plasmado en la sentencia que antecede, por el presente vengo a mostrar mi desacuerdo con aquél, en relación con el recurso interpuesto por los acusados Genaro , Erasmo y Jacinto en base a los siguientes argumentos:

PRIMERO

El motivo primero del recurso denuncia que la sentencia "ha infringido el Principio Acusatorio que ilustra el procedimiento penal en relación con el Derecho de Defensa y el Principio de Tutela Judicial Efectiva que asiste a todo justiciable".

En esencia, se impugna la sentencia y se fundamentan las vulneraciones constitucionales mencionadas en que aquélla ha condenado a los recurrentes por unos hechos de los que no habían sido acusados por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el proceso.

El motivo debe ser estimado, porque tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, como de esta misma Sala del Tribunal Supremo, constante y pacíficamente reiterada, que sustenta la censura casacional, resulta inobjetable. Y, del mismo modo, la proyección de esos criterios doctrinales sobre el supuesto que nos ocupa, conduce a una conclusión estimatoria.

En efecto, ya la STC de 8 de marzo de 2.004 establecía con meridiana claridad que "en relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, no haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica", tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril EDJ 1981/12, 95/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2623, y 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 (STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 EDJ 2002/419; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 EDJ 2002/55511 )". La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, FJ 2 EDJ 1987/53; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 EDJ 2002/419). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 EDJ 1992/660; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 EDJ 1995/2623; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 EDJ 1996/898; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 EDJ 2002/419). Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o hanpodido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 EDJ 1986/104; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 EDJ 1988/326; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 EDJ 1997/9276; y 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 EDJ 2002/419 ).

En esta misma línea se había pronunciado este Tribunal Supremo en su STS de 14 de mayo de

2.003 al señalar que "....... El Tribunal Constitucional , en su sentencia 33/2003, de 13 de febrero , recuerda

que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 C.E. EDL 1978/3879 ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 EDJ 1981/12 , viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio".

Señala esta sentencia a continuación que el "Tribunal Constitucional ha realizado precisiones en determinados aspectos relacionados con el principio acusatorio y el derecho de defensa y así menciona, entre otros, que el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria (STC 105/1983, de 23 de noviembre EDJ 1983/105 ); no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa (SSTC 163/1986, de 17 de diciembre EDJ 1986/163, 358/1993, de 29 de noviembre EDJ 1993/10815 )".

Añade, la sentencia que comentamos, que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo EDJ 1982/9 ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la L. E.Cr. EDL 1882/1 , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 L.E.Cr. EDL 1882/1 ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes a una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 L.E.Cr. EDL 1882/1 ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" (art. 746.6 EDL 1882/1 en relación con el art. 747 L.E.Cr. EDL 1882/1 ). Con mayor precisión, la L.E.Cr. prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 EDL 1882/1 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el que como este Tribunal ha declarado y acabamos de recordar, en los procesos por delito no cabe una acusación implícita o tácita, de modo que no es posible dar por conocido lo que no figura expresamente en los escritos de calificaciones, ni puede entenderse que el acusado ha tenido posibilidad de ejercer su derecho de defensa frente a lo que en dicho escrito no consta".

Aplicando la doctrina que se deja expresada al caso que examinamos en el presente recurso de casación, lo cierto es que el acusado ha tenido conocimiento de una acusación, en la que se había producido un cambio esencial en los hechos que se le imputaban, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales de la acusación, y su defensor no ha podido ejercer el derecho de defensa contradictoria, en cuanto no ha planteado pruebas en relación a los nuevos elementos fácticos que se imputaban ni ha tenido tiempo de adaptar su defensa a la nueva situación fáctica y jurídica, espacio temporal que antes señalábamos como elemento integrante del derecho de defensa que exige que exista un tiempo entre el momento de la puesta en conocimiento de la acusación y el momento en que se ejerce la defensa en la vista oral a los efectos de preparar esa defensa. Así lo recoge expresamente el art. 6.3 b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos EDL 1979/3822 : "Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempoy las facilidades necesarias para la preparación de la defensa".

Lo que se acaba de expresar responde a una situación en la que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se acusaba al ahora recurrente de una falta de maltrato, prevista en el art. 617.2 del C. Penal EDL 1995/16398 y de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del mismo texto legal EDL 1995/16398 , y se le atribuía la siguiente situación fáctica: "el acusado José Ignacio golpeó con un puñetazo a Guillermo ocasionándole lesiones consistentes en herida inciso contusa en labio superior de las que tardó en curar 10 días, sin impedimento ni secuela alguna". Asimismo se dice, respecto a este acusado, que Carlos cayó al suelo donde fue golpeado con patadas por ambos acusados (uno de ellos es el ahora recurrente), sin que conste que resultaran lesiones. En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, modifica sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: En la primera, por el hecho fáctico del rodillazo en la nariz, donde dice Juan Enrique debe decir siempre José Ignacio y donde dice José Ignacio debe decir Juan Enrique. En la tercera, donde dice Juan Enrique debe decir José Ignacio por el delito A y en la falta C, donde dice José Ignacio, debe decir Juan Enrique.

Las alteraciones que se acaban de dejar expresadas indudablemente esenciales, no es resultado de un error material o mecanográfico al escribir los nombres sino de las pruebas practicadas en el acto del plenario. Así las cosas, acorde con la doctrina antes expuesta, el Tribunal de instancia, al condenar por un delito y una falta cuando antes había acusado de dos faltas y alterar sustancialmente los hechos que se imputan, sin que se haya ofrecido al acusado la oportunidad de adaptar su defensa a la nueva situación fáctica y jurídica, al no contar con el necesario espacio temporal desde el momento de la puesta en conocimiento de la nueva acusación, ha conculcado el derecho a una defensa contradictoria en relación con el de ser informado de la acusación.

La cuestión a dilucidar, ante esta situación, es la de la consecuencia que se deriva de esta vulneración de un derecho constitucionalmente proclamado, cuestión que fue examinada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 9 de abril de 1.999 , en el que se tomó el siguiente acuerdo: "Si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución, o una segunda sentencia, absolviendo del exceso. Por el contrario, cuando no se hayan introducido por el juzgador hechos nuevos y se condena por delito más grave o por delito distinto, la solución será la devolución al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia, según proceda en cada caso concreto".

En definitiva, lo que el Principio Acusatorio requiere inexcusablamente es que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Porque "el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" (v. S. 7 de diciembre 1996 EDJ 1996/8623 ); que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia" (v. S. 15 julio 1991 EDJ 1991/7852 ). "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" (v. SS. 8 febrero 1993 EDJ 1993/1046, 5 febrero 1994 EDJ 1994/947 y 14 febrero 1995 EDJ 1995/823, entre otras ). En suma, como se precisa en la sentencia de 26 febrero 1994 EDJ 1994/1741 , es evidente: a) Que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea. b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo. c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión. d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de infor mars e y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con base en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión - SSTC 54/1985, de 18 de abril EDJ 1985/54 y 17/1989, de 30 de enero EDJ 1989/779 -. Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento delderecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de cuál hecho se le acusa en concreto -Sentencia 44/1983, de 24 de mayo EDJ 1983/44 -. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -sentencias 14/1986, de 12 de noviembre EDJ 1986/14, 17/1988, de 16 de febrero EDJ 1988/333 y 30/1989, de 7 de febrero EDJ 1989/1184 - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -sentencia 170/1990, de 5 de noviembre EDJ 1990/10053-. También esta Sala de casación ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás -sentencias de 4 de noviembre de 1986 EDJ 1986/6951, 21 de abril de 1987 EDJ 1987/3148 y 3 de marzo de 1989 EDJ 1989/2386 - teniendo derecho el acusado a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -Sentencias de 9 de septiembre de 1987 EDJ 1987/6242, 8 de mayo de 1989 EDJ 1989/4777, 25 de mayo de 1990 EDJ 1990/5501 y 18 de mayo de 1992 EDJ 1992/4882, 1824/1993, de 14 de julio EDJ 1993/7079, 1808/1994, de 17 de octubre EDJ 1994/8604, 229/1996, de 14 de marzo EDJ 1996/2094, 610/1997, de 5 de mayo, 273/1998, de 28 de febrero EDJ 1998/1003, 489/1998, de 2 de abril EDJ 1998/2623, 830/1998, de 12 de junio EDJ 998/6569 y 1029/1998, de 22 de septiembre EDJ 1998/18695 -, entre otras.

Es la base fáctica en su configuración objetivo-subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal y que fundamenta una petición con la base plural fáctica y jurídica y la base fáctica constriñe al Tribunal, que no puede introducir un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente en el escrito acusatorio -sentencias 766/1998, de 22 de mayo EDJ 1998/6573 y 896, de 23 de junio EDJ 1998/7919 -, entre otras. Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999 EDJ 1999/13529 , declaró que el principio acusatorio prohíbe condenar por un hecho diferente al acusado (V. S. de 17 de marzo de 1997 EDJ 1997/2874 ); en necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998 EDJ 1998/28167, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido".

SEGUNDO

Pues bien, sobre la base de esta doctrina jurisprudencial, las alegaciones de los recurrentes en su aplicación al caso actual resultan acertadas y estimables. En efecto, de los datos de los Hechos Probados que se refieren a estos acusados, se desprende nítidamente que el Fiscal les imputaba el hecho de que parte de la droga que transportaba el " DIRECCION000 " pertenecía al grupo de los acusados, que había sido transbordada por el buque nodriza junto con la cocaína del grupo de Fernando . Ese era el hecho capital objeto de acusación constitutivo de la conducta típica y base de la pena interesada. Debe subrayarse en este punto, que ni en las conclusiones provisionales ni en las elevadas a definitivas, se hace mención a la existencia de un segundo buque nodriza que transportara otra carga de cocaína de los ahora recurrentes para trasladarla también al " DIRECCION000 ", que estaría esperando el encuentro después de haber transbordado el primer cargamento.

Lo cierto es que el Tribunal sentenciador declara expresamente como no probado el hecho de que acusaba el M. Público y que constituía el presupuesto fáctico que fundamentaba la calificación jurídica y la pena interesados por aquél. Así lo expresa en la sentencia al afirmar que ".... el Tribunal no considera

probado, en los términos ya examinados, que en el DIRECCION000 hubiera dos cargamentos distintos de cocaína, como sostuvo el Ministerio Fiscal tanto en conclusiones definitivas como en su informe final, sino uno solo, el perteneciente al grupo de Fernando , no sólo por lo ya expuesto, sino porque queda acreditado que todos los fardos conteniendo la cocaína estaban depositados en el mismo lugar; eran aproximadamente del mismo tamaño, color, peso; y la sustancia analizada resultó tener unos porcentajes de pureza similares (alrededor del 70-75%)".

En cambio el Tribunal consigna en la narración histórica hechos que en lo que aquí interesa establecen que el " DIRECCION000 " sólo transbordó la carga de cocaína, la suministrada por el grupo de Fernando : "El encuentro con el buque nodriza del primer grupo, el liderado por Fernando , tuvo lugar en un punto no determinado próximo al archipiélago canario el día 16 ó 17 de febrero de 2006, siendo trasladados, desde el barco nodriza hasta el interior del DIRECCION000 , un total de 2.245 kgs. de cocaína (2.007 kgrs. de peso neto) con una riqueza media del 71,5 %. "Y añade", efectuada la carga, el DIRECCION000 se dirigió al encuentro del otro buque nodriza, el que traía la carga correspondiente al grupo liderado por el rebelde " Eulogio " (en ningún caso siendo una carga inferior a los setecientos cincuenta gramos puros de cocaína), encuentro que no pudo tener lugar al haber sido abordado el DIRECCION000 , que estaba al pairo en espera del encuentro con el segundo buque nodriza, por la embarcación del Servicio de VigilanciaAduanera Alcaravan V a las 07,20 horas del día 21 de febrero de 2006, previa aquiescencia de las autoridades panameñas y previo mandamiento dictado al efecto por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, coordenadas geográficas 29º 05# latitud Norte y 16º 14# longitud Oeste (situadas a unas 30 millas al Norte del lugar conocido como " Punta Anaga " de la isla de Tenerife), procediendo los funcionarios actuantes a detener al capitán, y resto de la tripulación del DIRECCION000 , dirigiéndose a continuación hasta el puerto de Las Palmas de Gran Canaria junto con la ilícita mercancía aprehendida".

Es lo cierto también que, concluida la fase de práctica de la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo inmodificados los hechos imputados a los distintos acusados, que, por lo que hace a los ahora recurrentes, -debe repetirse- en absoluto mencionaban un segundo buque nodriza que transportara otro cargamento de cocaína suministrado por estos acusados para ser transbordado también al " DIRECCION000 ". El Tribunal sentenciador, introduce en el "factum" estos nuevos hechos, como base única de la subsunción y de la subsiguiente condena, tal y como se constata al examinar la fundamentación jurídica de la calificación de aquéllos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa: "de conformidad con la narración fáctica, los acusados referidos no pudieron disponer de la droga al haber interceptado el Alcaravan V, patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera, el pesquero DIRECCION000 precisamente cuando éste estaba esperando en alta mar y al pairo al buque nodriza que traía el cargamento para ellos".

Pero de estos hechos no fueron acusados los recurrentes, y, por consiguiente, les eran desconocidos, por lo que, es obvio y patente que ni pudieron articular una defensa de los mismos, ni -por lo dicho- ello era necesario. La incorporación sorpresiva por el Tribunal a quo en el relato histórico de la sentencia de unos hechos, los únicos y no otros, que configuran el pronunciamiento condenatorio, violenta no sólo el principio de congruencia, sino también el derecho constitucional a ser informado de la acusación y, por supuesto, el derecho fundamental a la defensa que, en el presente caso, han sido manifiestamente quebrantados.

Por otra parte, resulta muy importante señalar que el examen que hemos efectuado del material probatorio especificado en la sentencia sobre la participación de estos acusados, ninguna de dichas pruebas -todas indiciarias- acreditan con el necesario grado de certeza, otra cosa que contactos personales, y conversaciones telefónicas que no demuestran otra cosa que la elaboración del proyecto delictivo, la planificación más o menos detallada de la operación a llevar a cabo, pero de ningún modo la ejecución -siquiera inicial- de actos propios de la acción criminal diseñada. Ninguna de las pruebas practicadas y citadas en la sentencia acreditan que el grupo de los recurrentes hubiera cargado en un puesto sudamericano la droga a transbordar en su momento al DIRECCION000 , ni de que ese segundo buque nodriza se hubiese hecho ya a la mar cuando el " DIRECCION000 " fue capturado, es decir, actos ejecutivos de la conducta típica, de los que, en todo caso su enjuiciamiento y sanción correspondería prioritariamente al Estado en cuya jurisdicción se hubiesen producido mientras que no se hubieran sobrepasado las aguas de soberanía de aquél, lo que tampoco consta.

TERCERO

Ahora bien, sin perjuicio de cuanto acaba de exponerse, lo cierto es que la conducta desarrollada por los recurrentes constituye un supuesto clarísimo de conspiración para delinquir que contempla el art. 17.1 C.P ., toda vez que tanto en el escrito de acusación como en el relato histórico de la sentencia aparecen claramente los elementos que configuran esta modalidad de las llamadas resoluciones manifestadas, partiendo siempre de la base de que no puede valorarse jurídicamente la existencia de una ejecución iniciada del delito de que acusaba el Fiscal al haber sido rechazada por falta de pruebas esa versión por el Tribunal, ni tampoco la que describe la sentencia al no haber sido objeto de acusación.

En efecto, la conspiración pertenece a una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, por lo que tiene en cierta medida naturaleza de acto preparatorio y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que una parte de la doctrina científica desplaza hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, y de "lege data" se caracteriza por la conjunción del "pactum sceleris" o concierto criminal previo, y la "resolutio" firme o decisión seria de ejecución (véase STS de 17 de enero de 1.986 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado (STS de 25 de junio de 1.993 ), y que se trata de un delito denominado de "autonomía relativa" en el que no pueden darse las figuras imperfectas de realización, que se sitúa en el "iter criminis" en la etapa anterior a la tentativa (STS de 1 de octubre de 1.990 ).

En precedentes jurisprudenciales más recientes ("ad exemplum", STS de 18 de junio de 2.002 ), hemos expuesto el criterio de que esta figura "se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar"principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (artículo 373 ). Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente sicológicos para su vivienda" cuales son, no sólo el carácter previo o pactum sceleris entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o resolutio finis".

En el supuesto enjuiciado, queda meridianamente claro el concierto de los ahora recurrentes entre sí y con otros miembros del grupo de realizar un transporte de droga por vía marítima a España, y que en ese concierto se integra también el procesado Borja y las personas que formaban su organización, manteniendo numerosos contactos los unos con los otros para, decidir la operación, establecer con precisión el "modus operandi" mediante el cual los suministradores de la droga del grupo de los ahora recurrentes, la trasladarían al DIRECCION000 " y éste la descargaría en territorio español. No existe la más mínima duda ni del concierto ni de la resolución delictiva, y ya advertimos que esta calificación jurídica no quebranta el principio acusatorio, pues habiéndoles sido imputados a los acusados recurrentes un delito de tráfico de drogas consumado, y habiendo sido tipificado el hecho por el Tribunal como intentado, la cuestión resulta indiferente desde el momento en que en uno u otro caso, el delito -consumado o intentado- siempre habría venido precedido por la conspiración para cometerlo.

Así las cosas, el art. 373 C.P . dispone que la conspiración para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372, se castigará con la pena inferior en uno o dos grados. Estamos ante un supuesto de conspiración para la comisión de un delito de tráfico de drogas del art. 368 , con las agravantes específicas de notoria importancia y organización del art. 369.6º y 2º , por lo que la pena estaría comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Consideramos que la magnitud y gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los acusados integrados en una organización criminal de narcotraficantes, autoriza la degradación penológica en un solo tramo, por lo que la pena sería de cuatro años y seis meses a nueve años, debiéndose fijar la misma en prisión por cuatro años y seis meses y multa de treinta mil euros.

CUARTO

El segundo motivo del recurso, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero éste queda contestado con las referencias a la prueba practicada que se consigna en el epígrafe precedente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO

La estimación parcial del motivo que acabamos de analizar, conlleva necesariamente la desestimación del que formula el Ministerio Fiscal al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida calificación del delito por el que fueron condenados los anteriores recurrentes como ejecutado en grado de tentativa y no de consumación.

El reparo casacional resulta ya inane, pues no existiendo delito, sino, únicamente conspiración, cuya figura no admite las formas imperfectas de ejecución, es ocioso y estéril el debate.

Diego Ramos Gancedo