STS 950/2009, 15 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, instruyó sumario con el número 5 de 2.007,

contra Feliciano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección 3ª, con fecha 11 de diciembre de 1.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Feliciano , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, conocía a la menor Visitacion , nacida el dos de julio de 1998, por ser hija de Elena y Jose Miguel , con quienes había tenido una cierta amistad por razones de vecindad, habiendo vendido al padre de Visitacion un ordenador que, al haberse averiado, lo había retirado para repararlo. En esas circunstancias, sobre las 8.45 horas del día 21 de marzo de 2007 el procesado encontró en la calle a Visitacion , que iba para el colegio acompañada de una amiga, y aprovechándose de la confianza que la niña tenía en él, la convenció para que le acompañara a su domicilio, sito en Oviedo, cl DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM001 , puerta NUM002 , con el pretexto de que iba a enseñar le el ordenador de su padre. Una vez en la vivienda condujo a la niña hasta su habitación donde le dijo que se quitara el abrigo y la mochila, y que se desnudara, negándose en principio, aunque tras decirle que si no lo hacía y gritaba la ahogaría, consiguió desnudarla, haciéndolo él también, y tras mandarla que se tumbara en la cama la penetró vaginalmente, habiéndolo intentado previamente, después de colocarla boca abajo y levantarle el culo. Una vez que realizó el acto sexual el procesado permitió a la niña que se marchara, no sin antes advertirle de que si decía algo de lo ocurrido la mataría. Visitacion , por miedo, no contó los hechos a su madre hasta tres días después, una vez que Elena le preguntó que era lo que pasaba, pues la notaba extraña, triste e introvertida. Como consecuencia de los hechos, Visitacion sufrió desgarro vaginal y del himen, e inflamación de toda la zona.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Feliciano como autor de un delito de violación y otro de amenazas ambos ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CATORCE años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de violación , y CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de amenazas, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnizar a Visitacion en la cantidad de veinticuatro mil euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Se impone al condenado la prohibición de acercarse a Visitacion , al domicilio de ésta así como a mantener ningún tipo de comunicación con la misma durante un período de quince años.

Para el cumplimiento de las penas será de abono al condenado el tiempo que lleva privado de libertad durante la tramitación de la causa, y reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, una vez conclusa en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Feliciano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 en relación con el art. 846 bis c) y e) LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 169.1 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la impugnación de los motivos primero y tercero y apoya el motivo segundo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de septiembre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Feliciano

PRIMERO: El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 846 bis c), e) LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

El motivo expone la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda en orden a la presunción de inocencia y la prueba indiciaria, para afirmar que en el relato fáctico no se recogen hechos indiciarios, cuestiona la credibilidad del testimonio de la víctima sobre la iniciativa de ir al domicilio del recurrente y concluye que de la prueba practicada en el plenario no puede resultar la autoría que se le quiere imputar y por el contrario si dimanan grandes interrogantes en cuanto a cómo acontecieron los hechos enjuiciados, si realmente la agresión sufrida por la niña y las amenazas fueron obra de Feliciano o de otra persona, puesto que no hubo testigos de esa agresión, ni las pruebas de ADN fueron concluyentes.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de

2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y encorrectas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

   SEGUNDO: Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y queesta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia. De otro lado, se ha de resaltar que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4 ), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

   La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   En el caso presente, la sentencia de instancia (Fundamento de derecho segundo, la declaración de la menor) que contrapone a la versión del procesado, concediéndola mayor verosimilitud, pues aunque "en el presente caso podía incorporar la dificultad, en orden a asumir su credibilidad, de tratarse de una niña que en la época de autos tenia ocho años, ahora diez, pero lo cierto es que ese aparente escollo no ha sido tal y la menor ha declarado haciendo gala de una capacidad y entereza que, aún con los reflejos de los factores emocionales por la gravedad de la experiencia sufrida, la relató de manera coherente y homogénea respecto de lo que había hecho constar ya en la instrucción, cuando contó el suceso a su madre -estando también su padre presente- manteniendo la esencia de las circunstancias descriptivas de la agresión de que fue objeto, con un vocabulario y expresión propios de una niña de esa edad, ciertamente limitado en los detalles e identificación de lo sexual, pero bastante clara para asumir el relato histórico o incorporado en esta sentencia".

   Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala.

   En este punto la jurisprudencia (SSTS. 339/2007 de 30.4 ), ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años (art. 1246.3 Cc), fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad.

   Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (SSTS. 1.6 y 18.9.90 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas (SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

   En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate (SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos, como acaece en el caso presente en el que la versión de Visitacion es corroborada por sus padres y los informes periciales al respecto no solo en relación a su veracidad sino a las secuelas resultantes.Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS. 23.3.94, 10.9.2002,

   18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ).

   En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

   Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

   No otra cosa acaece en el caso actual en el que el Tribunal a quo, además de valorar la declaración de los padres de la menor que observaron un cambio de actitud, llamándoles la atención que estaba triste y lloraba, cuando antes era más social, entiende corroborada la credibilidad de aquella por los dictámenes periciales traídos al juicio oral, en concreto el informe de los psicólogos, ratificado en el plenario, que concluye que la niña era sincera y que por su edad no tenia conciencia de la ofensa moral del ataque sexual, dándole más relevancia, la niña, al aspecto físico por el dolor que sufrió, siendo los daños psicológicos más provenientes de las amenazas que le dirigió el acusado; y el informe de los médicos forenses que ratificaron el emitido en instrucción, expresando la misma conclusión de veracidad del testimonio, descartando una actitud simuladora.

   Asimismo se destaca la exploración ginecológica que realizaron los forenses que revela la genérica lesión compatible, en su data y etiología con el episodio relatado por la niña; el pantalón que vestía la menor con restos de sangre que confirma lo que ésta dijo que después de ser penetrada se sintió mojada; y finalmente un pelo de Visitacion hallado en la sabana bajera de la cama del procesado, lo que confirma que la menor estuvo sobre ella, siendo el lugar donde la agredió. Restos de sangre y pelo sobre los que dictaminaron en el juicio oral los peritos autores del informe obrante a los folios 231 a 236 en relación con los folios 61 y ss. de la causa.

   Por último en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

   1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Parámetro éste de valoración del testimonio que la Sala considera igualmente concurrente al analizarlas sucesivas declaraciones de la víctima en el Fundamento Jurídico segundo.

   Por tanto los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en éste caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

   Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

   TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 169.1 CP . por no haberse tenido en cuenta por parte de la Sala, que la condición impuesta por el amenazante no se llevó a cabo por cuanto la menor contó lo sucedido a sus padres.

   El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

   El art. 169 CP . castiga las amenazas a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituye, entre otros, un delito de homicidio, dependiendo la penalidad de que se hubiese hecho exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, de que aquella amenaza que no haya sido condicional (núm. 1 y 2 del expresado art. 169 CP . y dentro de las condicionales, que se haya conseguido o no, el propósito.

   La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SS. 9.10.84, 18.9.96, 23.5.89, 28.12.90 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncia a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima.

   En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

1. ) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal;

2. ) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y

3. ) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 55/2007 de 21.6 ).

   Y con carácter general conviene precisar que las amenazas condicionales añadir al tipo básico de la voluntad del sujeto amenazado, mediante la imposición de una condición, lícita o ilícita, que por su propia naturaleza y significación, perturba la tranquilidad de ánimo del sujeto pasivo, restringiendo su capacidad de decisión.

   En el caso de autos, la literalidad de las palabras proferidas fue, según el factum: "El procesado permitió a la niña que se marchara, no sin antes advertirla de que si decía algo de lo ocurrido la mataría", es decir, estamos en presencia de una amenaza condicional, y no se trata de expresiones más o menos impensadas y que son fruto del calor del momento, sino que se profieren contra una niña de ocho años, fácilmente impresionable y susceptible de ser intimidada y producirle intranquilidad de animo, inquietud o zozobra (ver repercusiones psicológicas obrante folios 139 a 142).

   Ahora como en el relato fáctico, seguidamente se añade que " Visitacion , por miedo, no contó loshechos a su madre hasta tres días después, una vez que Elena le preguntó que era lo que pasaba, pues la notaba, extraña, triste e introvertida", la condición impuesta de silenciar los hechos no se cumplió, al comunicar los hechos a su madre, por lo que el agente no logró su propósito, por lo que será aplicable, no el inciso primero del art. 169.1º CP . que presupone que el culpable habrá conseguido su propósito con una penalidad de uno a cinco años de prisión, sino el inciso segundo de una penalidad de seis meses a tres años.

   CUARTO: El motivo tercero amparado en el art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la valoración de la prueba, en relación con documentos que constan en autos como son, el informe del servicio de Biología relativo al estudio de semen y saliva del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses (folios 149 a 152), cuyo resultado negativo exculparía al acusado.

   El motivo deviene improsperable.

   Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

   3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

   4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

   5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

   A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim . Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

   Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia deotras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

   Los informes, en suma han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002 ).

   Pues bien ninguno de estos casos coincide con el presente, por cuanto el referido informe carece de autarquía y literosuficiencia para excluir, por su propio valor acreditativo, la autoría del recurrente por cuanto -tal como el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de impugnación-, es posible que no se hubiera producido eyaculación, ni olvidar que las muestras se tomaron tres días después de los hechos, según consta en el informe forense (folio 156). Y en todo caso, la autoría del recurrente ha quedado acreditada por otras pruebas a las que se ha hecho referencia en el motivo primero.

   QUINTO : Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio.( art. 901 LECrim .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Feliciano , contra sentencia de 11 de marzo de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en causa seguida por delitos de violación y amenazas y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación segunda sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo; y que fue seguida por delito de violación y amenazas, contra Feliciano , nacido en Oviedo el día 13 de junio de 1971, hijo de Santiago y María del Carmen, titular del DNI. NUM003 , sin constancia de estado ni profesión, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en situación de prisión provisional, estando privado de libertad desde el 24 de marzo de 2.007; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Primero.- Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia precedente, es

de aplicación en relación al delito de amenazas condicionales, art. 169.1, el inciso segundo , al no haber conseguido el acusado su propósito.

Segundo.- En orden a la concreta individualización de las penas, valorando la entidad cuantitativa de la amenaza y su inmediatez con el delito contra la libertad sexual, debe imponerse en su extensión mínima.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Oviedo, Sección 3ª de 11 de diciembre de 2008 , debemos condenar y condenamos a Feliciano , como autor de un delito de amenazas condicionales a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.