STS, 13 de Octubre de 2009

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos 550/2005 , dictó sentencia el 11 de enero de 2006 , cuyo fallo dice: " Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo núm. 550/05, interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. contra la resolución expresada en el antecedente de hecho, anulamos las resoluciones administrativa impugnadas y expresadas en el fundamento de derecho primero, por no ser conformes a Derecho y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad demandante a la compensación económica por la colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio 2002, y condenamos al Ministerio de Sanidad y Consumo a abonar a dicha entidad la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses devengados por la misma, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia. Todo ello, sin imposición de costas."

SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en representación del "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", y la Abogacía del Estado, interpusieron sendos recursos de casación contra la mencionada Sentencia de 11 de octubre de 2006, mediante escritos de 31 de enero y de 16 de febrero de 2007 , respectivamente.

TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de septiembre de 2007, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite los dos recursos de casación referidos en el anterior antecedente y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el 10 de octubre de 2007, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.CUARTO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación formulado de contrario el día 8 de noviembre de 2007. Del mismo modo, la representación procesal del "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", se opuso al presentado por la Administración del Estado mediante escrito de 16 de noviembre de 2007.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observados los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- Se impugna tanto por el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, como por el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 11 de octubre de 2006 , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 550/2005, interpuesto por el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", contra la Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación de la Ministra, de 13 de junio de 2.005, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de 15 de marzo de 2.005, denegatoria de la solicitud presentada con fecha de 7 de febrero de 2.005 con vistas al reconocimiento del derecho a percibir 2.033.110,31 euros, así como los intereses legales, en concepto de compensación económica por la prestación sanitaria derivada de contingencias comunes y accidente no laboral a sus trabajadores durante el ejercicio 2002. La Sentencia estimó el recurso anulando la resolución administrativa recurrida y en consecuencia declaró el derecho de la entidad demandante a la compensación económica por colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio 2002, condenando al Ministerio de Sanidad y Consumo a abonarle la cantidad que resultara de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia conforme a las bases establecida en la misma, así como al pago de intereses.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia resuelve, con carácter preliminar, la cuestión relativa al sentido del silencio administrativo en el procedimiento administrativo de que trae causa el recurso judicial, declarando que " ha de partirse de los efectos positivos del silencio derivados de la falta de resolución de la petición de la actora, toda vez que conforme lo dispuesto en los 43.Dos de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del procedimiento administrativo común, el silencio administrativo positivo es la regla general en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una norma con rango de ley o de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Lo cierto es que no nos encontramos ante un procedimiento de ejercicio del derecho de petición, o de un procedimiento por el que solicitante adquiera facultades sobre el dominio público, o servicio público, o de impugnación de actos o disposiciones en los que silencio tendrá carácter desestimatorio. Por consiguiente, conforme a la 43.4 de la ley 30/92 , en caso de silencio positivo la resolución expresa sólo puede dictarse de ser confirmatorio del mismo, no constando por otro lado, que la solicitud de la recurrente careciese de los requisitos esenciales para la adquisición de facultades en contra del ordenamiento jurídico, conforme lo dispuesto en el artículo 62.1.F. de la citada ley 30/92 . En consecuencia, la resolución de la Ministra de Sanidad de fecha 13 de junio de 2.005 que desestimaba, lo que entendía recurso de reposición, contra la resolución desestimatoria por silencio ha de ser anulada por ir en contra de los efectos del silencio positivo, convertido, por tanto, en verdadero acto presunto. "

Ahora bien, matiza a continuación que " los efectos del silencio positivo se reducen a la existencia y reconocimiento del derecho reclamado por la actora, no en cuanto a la cuantía de lo reclamado, toda vez que la misma debe quedar determinada con arreglo a las bases que fijaremos en ulterior fundamento jurídico ".

A continuación expone la normativa jurídica aplicable para resolver el fondo de la cuestión planteada, detallando, entre otros, el régimen jurídico contemplado en el artículo 77 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que establece en su artículo primero la separación y clarificación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social, dando nueva redacción al núm. 2 del art. 86 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ; su Disposición Transitoria Decimocuarta , que aborda la aplicación paulatina de la separación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social, y cuya previsión resulta desarrollada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en su Disposición Transitoria Sexta ; la O. M. de 26 enero 1998, al desarrollar las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial yFormación Profesional contenidas en la Ley 65/1997, de 30 de diciembre de 1997, de Presupuestos Generales del Estado para 1998 , y cuya disposición transitoria cuarta estableció los concretos términos en que había de procederse a la compensación de los gastos derivados de la colaboración de las empresas en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal derivadas de enfermedad común y accidente no laboral; la O.M. de 20 de abril de 1998, que procedió a la modificación de la O.M. de 25 de noviembre de 1966, de colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, al objeto de introducir en la misma distintas disposiciones dirigidas a garantizar el correcto funcionamiento del régimen de colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social; finalmente, el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto , vino a establecer el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 . En su preámbulo, después de hacer referencia a la expresada disposición transitoria, se indica que las percepciones a que se refiere la mencionada disposición transitoria sexta se entenderán aplicables a partir de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, ya que la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 7 de marzo de 1997 , en su artículo 1, prorrogaba para todo el ejercicio 1997 los coeficientes reductores de la cotización fijados en los artículos 14 y 15 de la Orden de 27 de enero de 1997 , que establecía la deducción en la contingencia de asistencia sanitaria en el 0,09 ó 0,11, según la modalidad de colaboración voluntaria que se ejerza, en los párrafos a) y b) del citado artículo 15 de esta Orden.

Tras este contenido introductorio, señala en los fundamentos de derecho tercero y cuarto los antecedentes relevantes para la resolución del litigio : "La Dirección General de Financiación de la Seguridad Social acordó por resolución de 27 de enero de 1997 autorizar a la actora para colaborar voluntariamente en la gestión de la Seguridad Social, asumiendo las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal, derivadas de contingencias profesionales y comunes, respecto de su personal.

En fecha 7 de febrero de 2.005 la actora reclamó por los gastos derivados de la asistencia sanitaria proporcionada a sus trabajadores art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social correspondiente al año 2.002 .

Mediante resolución de 23 de diciembre de 2003, y previa petición de parte se deja sin efecto, a partir de 1 de mayo de 2004, la autorización concedida a dicha entidad para colaborar en la gestión de la Seguridad Social respecto a la asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de las contingencias de enfermedad común y accidente no laboral, en relación con su personal.

(...) Ante la denegación de la pretensión formulada por la actora, por entender la Administración demandada que no procede abono alguno por gastos de asistencia sanitaria más allá del 31 de diciembre de 1998, interpone el presente recurso jurisdiccional, regido por las pretensiones enunciadas en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia, y que la parte demandante sostiene ante el incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, luego de argumentar sobre su condición de entidad colaboradora de la Administración sanitaria desde 1977 (art. 77, 1 b), Ley General de la Seguridad Social; OO. MM. 25 noviembre 1966 y 20 abril 1998;), sobre la separación entre las fuentes de financiación del Sistema de la Seguridad Social y del Sistema Nacional de Salud (Ley 24/1997, modificadora del art. 86.2 de la Ley General de la Seguridad Social ; Ley 66/1997, disposición transitoria sexta ), y sobre lo dispuesto en el Real Decreto 1380/99 . El incumplimiento de sus obligaciones, por parte de la Administración, viene representado, a juicio de la parte demandante, por el hecho de haber seguido la misma asumiendo los compromisos que le competen como entidad colaboradora, sin que aquella haya cumplido con la obligación impuesta en el art. 4.2 c) del citado Real Decreto .

El Abogado del Estado opone que al haberse culminado en el año 1999 el proceso de separación de fuentes de financiación entre el Sistema Nacional de Salud y el Sistema de Seguridad Social, se ha producido la situación prevista en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 para poner fin a la modalidad de colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria regulada en el art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , modalidad que ha dejado de ser aplicable a partir de 1º enero 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año (...) . "

A la hora de resolver el fondo del asunto, se remite a otra Sentencia anterior de 10 de diciembre de 2003 , al afirmar que "estamos ante una colaboración de décadas cuyo extinción exige, como mantiene el informe, su expresión de una forma inequívoca desde un punto de vista jurídico, entre tanto la relación subsiste, y como una parte viene realizando la prestación la otra, la Administración beneficiada, viene obligada a la contraprestación económica."

Para llegar a dicha conclusión, explica que "La Administración demandada, al formalizar la contestación a la demanda, considera, respecto de los gastos cuya compensación se reclama, que desde elaño 1999 dejó de ser aplicable la modalidad de colaboración en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria prevista en el art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , de conformidad con la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997. Motivo de oposición que se corresponde con el parecer expresado por el Ministerio de Hacienda al de Sanidad y Consumo mediante informe de 26 febrero 2002 trasladado a este Departamento por carta de 08 marzo 2002, obrante en el expediente administrativo. Pero en el mentado informe se añade que para la extinción de esta modalidad de colaboración voluntaria de empresas en la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social de una forma inequívoca desde el punto de vista jurídico, se requiere la modificación del art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social . De manera que, al fundarse la reclamación cuya desestimación presunta se impugna en el citado precepto legal, y al no haberse modificado éste ni dictado norma o resolución dando por culminado el proceso referido anteriormente, ha de considerarse que la relación de colaboración subsiste y que, dado que una parte -la entidad demandante- ha venido realizando la prestación, la otra -la Administración General del Estado beneficiada- viene obligada a la contraprestación económica, según se dijo en la precitada sentencia de 10 diciembre 2003 . A lo que ha de añadirse, por un lado, que las distintas Ordenes Ministeriales por las que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social contenidas de las leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios de 1999 a 2002, en sus arts. 17 y 18 , regulan los coeficientes reductores aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y a las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente en la gestión de la Seguridad Social, y más concretamente de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral en las modalidades previstas en el art. 77.1, b) y d), de la Ley General de la Seguridad Social , lo que pone de manifiesto que no ha culminado el proceso de separación de fuentes a que hacía referencia la Ley 66/1997 (art. 77); y, por otro lado, que mediante resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social, de 23 de diciembre 2003 , se dejó sin efecto, a partir de 01 de mayo de 2.004, la autorización concedida a la entidad demandante para colaborar en la gestión de la Seguridad Social, en relación con las contingencias de asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, conforme al apartado b), art. 77, de la Ley General de la Seguridad Social . Y en base a dicha autorización, la entidad demandante asumió la gestión de tales contingencias, la compensación de cuyos gastos vino luego a reclamar de la Administración, la cual debe respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima (art. 3.1, LRJAP-PAC ). Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 04 junio 2001 , pone de manifiesto que "(...) el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del TJCE y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca como fundamento del primero de los motivos de casación puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. En el bien entendido de que no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables (...)."

Y concluye el fundamento de derecho sexto proclamando que "Son razones, las expuestas, que refuerzan el derecho de la entidad demandante, a percibir una compensación económica por la gestión de la asistencia sanitaria prestada en su condición de entidad colaboradora de la Seguridad Social por las contingencias de enfermedad común y accidente no laboral durante los ejercicios 2002 y 2003" .

Finalmente, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho séptimo, sobre el que más adelante nos extenderemos sobradamente, declina establecer la cuantía concreta en que ha de ser compensada la entidad colaboradora reclamante, fijando en cambio las bases a que habrá de atenerse la ejecución de la sentencia, expresadas como sigue:

"1ª.- Aplicación de los parámetros de cálculo establecidos para el ejercicio 1998 conforme al Real Decreto 1380/99 , es decir, la determinación de la compensación tomando como referencia el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1987 , determinada cuya deducción en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados por los arts. 14 y 15 de la O.M. 27 enero 1997 , salvo que este importe fuese superior al coste medio del INSALUD determinado en el citado Real Decreto, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación. 2ª.- Aplicación, en lugar de tal coste medio publicado en el mentado Real Decreto, del coste medio que para el ejercicio 2002 pudiera publicarse con anterioridad al incidente de ejecución de sentencia, siempre que su resultado sea inferior a la contraprestación que resulte de aplicar el coeficiente reductor [0,09] en la cotización establecida en la O.M. 27 enero 1997. De no publicarse dicho coste medio correspondiente al 2002 antes del incidente de ejecución de sentencia, se estará a lo que resulte de la aplicación de la precedente base 1ª.

3ª.- Imposibilidad de que el importe de la compensación que resulte de aplicar tales parámetros supere el importe reclamado, esto es, 2.033.110,31 euros.

4ª.- Adición, al importe de la compensación resultante, del interés legal del dinero devengado por dicho importe desde el 7 de febrero de 2.005, fecha de la reclamación administrativa formulada. La aplicación de los intereses legales, como instrumento de actualización de la compensación reclamada, deriva de lo dispuesto en los arts. 36 y 45 de la Ley General Presupuestaria , Real Decreto Legislativo 1098/1988 (actualmente, arts. 17 y 24, Ley 47/2003 )."

TERCERO.- Como anticipamos, frente a la Sentencia citada interpusieron recurso de casación tanto la defensa del Estado como el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", y, respectivamente, tanto el Estado como la sociedad mencionada, se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

Así las cosas nos ocuparemos en primer término del recurso deducido por la defensa de la Administración. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la Abogacía del Estado articula tres motivos de casación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de octubre de 2006 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A."

El primer motivo de casación aduce la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 67/1997, de 30 de diciembre , en relación con el Real Decreto 1830/1998, de 27 de agosto, con los artículos 43.2, 44.2 y 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por interpretación y aplicación indebida, y con su art. 116 , por no aplicación, así como con el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre , por no aplicación. En esencia, considera la Abogacía del Estado que no cabe aplicar las reglas generales sobre el silencio positivo recogidas en la citada Ley 30/1992 , dado que la solicitud de la recurrente en instancia sólo podría encontrar acomodo en la Ley Orgánica 4/2001, Reguladora del Derecho de Petición , que prevé el efecto negativo de la desestimación presunta de las solicitudes formuladas a su amparo (art. 3 ).

No compartimos las argumentaciones sustentadas por el señor Abogado del Estado al afirmar que el cauce procedimental adecuado era el contenido en la Ley Orgánica Reguladora del derecho de petición, ya que este derecho, reconocido en el artículo 29 de la Constitución, según nos recuerdan las sentencias de diez de marzo de mil novecientos noventa y siete y ocho de febrero de dos mil ocho "ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables, quedando excluido de ámbito cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho subjetivo o un interés legítimo especialmente protegido", y, en el caso que enjuiciamos, no puede calificarse la solicitud formulada por la sociedad demandante como "derecho de petición", y las reglas generales sobre el silencio positivo recogidas en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , exclusivamente fueron apreciadas por la Sala de instancia en cuanto a la existencia del derecho reclamado, pero no respecto al reconocimiento, cuantía o estimación económica de lo reclamado.

CUARTO.- El segundo de los motivos aducidos por la Abogacía del Estado se sustenta en la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 67/1997, de 30 de diciembre , en relación con el Real Decreto 1830/1998, de 27 de agosto, las Ordenes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de enero de 1998, 15 de enero de 1999, 28 de enero de 2000 y 29 de enero de 2001, el art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 4.2 del Código Civil .

En cuanto al tercer motivo casacional, vuelve a insistir en la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 67/1997, de 30 de diciembre , poniéndolo esta vez en relación con los artículos 3.1 (y 1.281, párrafo primero), 4.2, 6.1 y 7.1 del Código Civil .

Los dos motivos, en realidad, plantean una temática común, que es la relativa a la subsistencia del régimen de colaboración con la Seguridad Social prevista en el art. 77.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con anterioridad a la supresión de dicho apartado -con efectos de 1 de enero de 2009- por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, y a resultas de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas ydel Orden Social.

QUINTO.- En concreto, el segundo motivo considera que la Sentencia infringe "la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , en relación con el Real Decreto 1830/1999, de 27 de agosto, las Órdenes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de enero de 1998, 15 de enero de 1999, 28 de enero de 2000 y 29 de enero de 2001, el art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 4.2 del Código Civil ".

Sustenta igualmente que el fallo no es conforme a Derecho "porque el régimen de separación de fuentes de financiación entre el Sistema Nacional de salud y la Seguridad Social terminó en 1999, lo que conllevó la desaparición de la modalidad de colaboración social en la gestión de la asistencia sanitaria previsto en el art. 77.1.b) de la Ley General de Sanidad , aunque éste no haya sido formalmente derogado.

Así resulta de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/97 , norma de carácter temporal, aplicable en tanto culmina el proceso de separación de fuentes. Norma especial o específica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 del Código Civil , no puede aplicarse a situaciones distintas de las contempladas en ella".

Y tras referirse a los antecedentes normativos que menciona mantiene que la misma demuestra "que el régimen de colaboración que sirve de fundamento a la pretensión de compensación económica reconocida por la sentencia que se recurre había dejado de existir en 1999; no siendo precisa, como tenemos dicho, la derogación formal del art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997 , intitulada " colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social", es del siguiente tenor:

La compensación económica por dicha colaboración en el caso de asistencia sanitaria se establecerá en función de los trabajadores protegidos y dará lugar a la percepción de un importe que no podrá ser inferior al que actualmente se viniera percibiendo por la empresa, salvo que este último fuera superior al coste medio, en el INSALUD, de las prestaciones que cubre la colaboración, en cuyo caso, será dicho coste el límite de la compensación a realizar. Reglamentariamente se establecerán los procedimientos para hacer efectiva la compensación económica>>.

La previsión reglamentaria de esta norma de Derecho transitorio se desarrolló en el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, cuyo art. 4.2 fijó los criterios para determinar la compensación exclusivamente referida al ejercicio de 1998 y cuyo art. 4.1 estableció que: >.

Que dicho procedimiento y previsión culminan un ciclo de colaboración que finaliza en el ejercicio de 1998 se deduce también del preámbulo de la mencionada disposición, pues, en él se declara que: >.

Finalmente, será la propia Ley 35/1999 de 18 de octubre , de concesión del crédito extraordinario para abonar la compensación económica de 1998, la que ratifique la conclusión defendida en este motivo único de casación, en cuanto en ella se afirma que:

Centro de Documentación Judicial

regulación viene motivada por la progresiva separación entre las fuentes de financiación del Sistema de Seguridad Social y del Sistema Nacional de Salud y supone un cambio en la determinación de la compensación económica de la colaboración.... En conclusión, se trata de atender las obligaciones derivadas de la compensación económica a empresas colaboradoras en la gestión de la asistencia sanitaria, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 ...para lo que se tramita el presente crédito extraordinario...>>

Por lo tanto, lo que hace la Ley es dotar de plenitud de efectos a la previsión contenida en la disposición transitoria que, como norma temporal que es, sólo puede aplicarse al supuesto de hecho previsto en la misma, es decir, mientras y hasta tanto culminara el proceso de separación de fuentes de financiación. Concluido éste en 1999, la previsión de derecho transitorio queda sin efecto con independencia de que se reforme o no expresamente el art. 77.1 .b), que pasa a ser un precepto sin contenido al haber desaparecido el supuesto de hecho que la determina. Una cosa es que parezca aconsejable la derogación formal del precepto y otra, muy distinta, que la posposición de esa derogación se traduzca en la pervivencia de un sistema de colaboración tácitamente derogado o, por mejor decir, finiquitado en 1999 al concluir la separación funcional que justificó la norma transitoria de 1997. Que con ello se quebrantaría el principio general de aplicación contenido en el art. 4.2 del Código Civil se halla fuera de cuestión".

SEXTO.- El motivo no puede prosperar. Esta Sala y Sección al menos en tres ocasiones anteriores ha rechazado el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado frente a Sentencias en las que se resolvían supuestos similares al aquí decidido, así Sentencias de 15 de diciembre de 2006 y 8 de febrero y 22 de julio de 2008, recursos de casación números 1993/2004, 2127/2005 y 6280/2004 , respectivamente, y lo ha hecho de conformidad con los argumentos que ahora vamos a reiterar por evidentes razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica. En síntesis, poníamos de manifiesto en dichas resoluciones que no resulta aceptable que una colaboración de décadas entre la empresa demandante en instancia y la Administración de la Seguridad Social pueda quedar extinguida por voluntad tácita de la administración, sin comunicación expresa alguna, permitiendo al tiempo que la entidad colaboradora persista en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, conforme al apartado 1.b.) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin recibir la contraprestación económica correspondiente, es decir la participación en la fracción de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias.

Por ello no resulta admisible la invocada conculcación de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Tampoco se ha vulnerado el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto , que establece el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Cabe aceptar que el mencionado Real Decreto agotó su vigencia respecto al período considerado.

Mas la omisión de la Administración en el dictado de un nuevo procedimiento para obtener, en los años sucesivos, la compensación económica a que se refiere la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , no puede significar que se hubiera producido la extinción del régimen de colaboración ya que la ausencia de término expreso de finalización en la norma legal exige, por tanto, un acto expreso debidamente notificado a la empresa colaboradora. Su falta, conlleva, "a contrario sensu", entender persistente la colaboración y, por ende, el derecho al resarcimiento económico cuyo procedimiento para hacerlo efectivo, ante la ausencia de norma reglamentaria, es el fijado por la Sala de instancia".

Lo expuesto es bastante para desconocer el argumento que esgrime el motivo de que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997 era una norma especial o específica que no podía aplicarse a situaciones distintas de las contempladas en ella sin vulnerar el art. 4.2 del Código Civil que dispone que: "las leyes" de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". No es posible concebir que esa norma sólo pudiera regir en el ejercicio posterior al que se promulgó por que los efectos que estaba llamada a producir para extinguir la situación que se quería remediar no cumplieron el objetivo que buscaban, y la situación que pretendía clausurar no concluyó con ella sino que continuó vigente a ciencia y paciencia de la Administración que siguió consintiéndola y beneficiándose de su existencia. Que esos fueran sus designios no podrá ponerse en duda, pero que no se hicieron efectivos es igualmente indudable, de modo que no es posible creer que fuera de aplicación el artículo del Código Civil expresado. En definitiva con esta afirmación no hacemos más que apoyar o apostillar las razones ya conocidas y expuestas en las Sentencias precedentes citadas.En consecuencia, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La respuesta de la Sala al motivo segundo de casación sirve igualmente para la desestimación del tercero de los motivos aducidos en el escrito de interposición formulado por la Abogacía del Estado, que no hace sino abundar en la argumentación relativa a la subsistencia del régimen de colaboración con la Seguridad Social previsto en el art. 77.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en la Disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

No puede ser estimada la alegación de infracción del principio "ignorantia iuris non excusat", en relación con el conocimiento o al menos el deber de conocer -al modo de ver de la recurrente-, por parte de las empresas que voluntariamente siguieron prestando su colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral transitoria derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, de la extinción del régimen de compensación económica por la colaboración. Al no haberse extinguido dicho régimen, según hemos manifestado con anterioridad, la conducta de las empresas colaboradoras no pudo incurrir en la citada infracción, como tampoco en la del principio de buena fe (art. 7.1 del Código Civil ), que no se puede predicar en ningún caso de quien ha ajustado su conducta a un texto normativo vigente.

Todo ello lleva también a la desestimación de este tercer motivo casacional incluido en el recurso de casación formalizado a instancia de la Administración del Estado.

OCTAVO.- Como sabemos también interpuso recurso de casación el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", formulando en aquél varios motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que resumiremos a continuación.

El primero de ellos, formalizado al amparo del apartado c) del 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, abunda en la infracción por la sentencia de instancia del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la determinación de la cantidad en que reside la condena no queda al albur de una simple operación matemática, al quedar condicionada a la fijación del "coste medio del INSALUD", lo que supone tanto como dejar la ejecución de la sentencia al arbitrio de la Administración del Estado.

El segundo de los motivos, con igual sustento que el anterior, denuncia su falta de motivación en lo concerniente a la carga de la prueba del coste medio del INSALUD del año 2002. A juicio de la recurrente, la prueba del coste medio corresponde al Estado, que, desatendiendo sus obligaciones, no lo ha publicado, por lo que no se puede hacer depender de ese hecho la ejecución de la Sentencia.

El tercer motivo, sustentado en el apartado d) del art. 88.1 por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, alega la vulneración de los arts. 4.1 y 2 del Real Decreto 1380/1999 y del art. 3.1. del Código Civil . Defiende que, habida cuenta de que el coste sanitario es creciente y no cabiendo duda de que el coste medio del Insalud del año 2001 es computable, el coste medio del año 2002 habría de ser al menos superior al fijado en aquel ejercicio.

El motivo cuarto, con igual amparo que el anterior en el art. 88.1 .d), considera que la Sentencia infringe la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Parte del hecho de que la colaboración subsiste, y como una parte viene realizando la prestación, la otra -en este caso la Administración-, al resultar beneficiada, viene obligada a abonar la contraprestación económica derivada de aquella colaboración. Añade a lo anterior que si por su parte se prestó la colaboración a que se atiene el recurso en 2002, deberá ser compensada con arreglo a los costes de ese año y no conforme a los de 1998, siendo un dato notorio el carácter creciente de los costes del Sistema Nacional de Salud. Se cumplirían, en definitiva, todas las condiciones que la jurisprudencia exige para declarar la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

El quinto motivo, con igual amparo que los dos precedentes, invoca la infracción del principio de confianza legítima. Su vulneración vendría determinada por la subsistencia, reconocida por el fallo de la sentencia de instancia, del derecho a la compensación económica. El Real Decreto 1380/1999 fijó el coste medio del INSALUD para el año 1998, obligando al Estado a publicar el correspondiente a los años sucesivos. De ello se desprendería la confianza legítima de la recurrente en la percepción de una contraprestación anual por su colaboración en la gestión de las prestaciones del régimen público de la Seguridad Social durante los años de referencia.NOVENO. Previamente al análisis del recurso entablado por el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", es necesario resolver las dos causas de oposición a su admisión invocadas por el Abogado del Estado con sustento en el art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , al entender que "el recurso carece manifiestamente de fundamento". Razona el Letrado público que la Sentencia acogió los pedimentos de la recurrente, de forma que el interés del recurso estribaría en anticiparse a un futuro incidente de ejecución en evitación de que la cuantía de la compensación pudiera ser inferior a la solicitada en la demanda. Y también que el recurso resulta improcedente puesto que la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2006 , recaída en el recurso de casación 1793/2004, dio por bueno el procedimiento de indemnización fijado por la Sala de instancia.

Ninguna de las causas de inadmisión puede estimarse. La primera porque la razón de ser del recurso estriba precisamente en la disconformidad de la recurrente con las bases establecidas por la sentencia de instancia para determinar la cuantía de la compensación económica debida por la asistencia prestada en el ejercicio 2002; no es posible afirmar que se ha estimado la pretensión formulada por la actora en la instancia, ya que desconoce en qué cantidad se le va a reintegrar y de qué modo se va a llegar a su determinación. En cuanto a la segunda de las causas de inadmisión, muestra el desacuerdo de la recurrente con el procedimiento establecido para el cálculo de la compensación, que reputa erróneo.

DÉCIMO.- Examinaremos en primer lugar el tercero de los motivos del recurso, primero de los que se plantean al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

La exposición del motivo recuerda que las competencias del INSALUD fueron objeto de transferencia a las diez Comunidades Autónomas que aún carecían de ellas mediante sendos Reales Decretos (1471 a 1480) de 27 de diciembre de 2001, y, en línea con ello, el Real Decreto 840/2002, de 2 de agosto , sustituyó el INSALUD por el "Instituto Nacional de Gestión Sanitaria" (INGESA), que habría de limitar sus prestaciones sanitarias a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

De esta forma, cuando la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 y el artículo 4 del Real Decreto 1380/1999 se refieren como parámetro de cálculo de la compensación que han de percibir las entidades colaboradoras al llamado "coste medio del INSALUD", lo hacen en un contexto en que el INSALUD desarrollaba sus competencias en una parte significativa del territorio del Estado y aquel indicador resultaba representativo del coste real de la prestación de asistencia sanitaria (en que consistía, en definitiva, la colaboración de las empresas). Por el contrario, a partir del 31 de diciembre de 2001, en que el INSALUD deja de gestionar la prestación de la asistencia sanitaria salvo en lo concerniente a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, el "coste medio de INSALUD" deja de ser aplicable como parámetro de la compensación económica a las entidades colaboradoras en la gestión de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social.

A decir de la recurrente, lo anterior es consecuencia de los criterios de interpretación de las normas incluidos en el art. 3.1 del Código Civil .

Y ello, primero, por el sentido propio de sus palabras, en tanto que el Real Decreto 1380/1999 se refiere al INSALUD y no al INGESA, sin que este cambio atienda a una simple cuestión denominativa, pues lo relevante es que el INGESA limita la prestación de la asistencia sanitaria (y, por tanto, sus costes) a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que no pueden tomarse como representativas de las Comunidades Autónomas cuyos servicios han sido transferidos.

En segundo lugar, atendiendo al contexto, dado que aquel en que vino a la luz el "coste medio del INSALUD" no contemplaba la transferencia de la prestación de servicios asistenciales por el INSALUD a las Comunidades Autónomas de la llamada "vía lenta", sino un parámetro de cuantificación aplicado sobre las diez Comunidades Autónomas que formaban el extinto INSALUD.

Igualmente, por el tiempo en que ha de ser aplicada la norma, pues en el año 2002 los costes sólo son calculables con referencia a Ceuta y Melilla y no en relación con las Comunidades Autónomas a las que la venía originariamente dirigida la norma.

Y, en cuarto lugar, considerando el espíritu y finalidad de la norma, que tenía por objeto encontrar un parámetro de cálculo equiparable entre el coste de asistencia sanitaria asumido por las empresas y el asumido por la Administración. Para dicha finalidad se utilizó el criterio del "coste medio del INSALUD", porque el coste de las prestaciones sanitarias en el conjunto de las diez Comunidades Autónomas a que era aplicable resultaba representativo de su coste en la totalidad del territorio español, condición que no reúnen los extraídos únicamente de las experiencias de Ceuta y Melilla.A lo anterior añade un imperativo de equidad -en relación con el art. 3.2 del Código Civil -, pues el sistema de compensación económica del Real Decreto descansaba en la equiparación entre los costes del sistema público de salud y los costes de la colaboración prestada por las empresas.

Ahora bien -añade la recurrente-, la imposibilidad de aplicar uno de los dos parámetros establecidos en el Real Decreto 1380/1999 no impide la aplicación en sí del Real Decreto, pues su art. 4.2 a) se refiere, como concepto alternativo, al importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997 , cuya aplicación solicitó la parte recurrente en la instancia.

UNDÉCIMO.- El recurso, en la parte hasta ahora expuesta, ha de estimarse, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala expresada en sentencias de 10 de octubre de 2008, recaída en el recurso de casación nº 4804/2004 y de 22 de abril de 2009, recaída en el recurso de casación nº 5802/2004 , que resuelven supuestos similares. Siendo de agregar a lo en ellas expuesto que la Sentencia recurrida, una vez llega a la conclusión de que la empresa gestora ha de ser compensada por la asistencia prestada en 2002, resume en el inicio del fundamento de derecho séptimo la tesis de la recurrente señalando que "Para la determinación del importe de la compensación económica, la parte demandante propugna la aplicación del porcentaje el 0,09 como coeficiente reductor en la cotización, toda vez que no puede determinarse el coste medio del INSALUD fijado normativamente para el ejercicio 2.002, siendo así que para el período reclamado arroja la suma de 2.033.110,81 euros".

A renglón seguido, y en alusión a resoluciones anteriores dictadas por la misma Sala, matiza que tal suma, reclamada en vía administrativa, opera como un tope, y que, " ante la imposibilidad de colegir del expediente si los datos tomados en consideración y cálculos efectuados eran correctos, se decidió dejar para ejecución de sentencia la determinación del importe de la deuda, dando por buenos los parámetros de cálculo empleados para el ejercicio 1998, y teniendo en cuenta que, de publicarse el coste medio para los ejercicios objeto de reclamación con anterioridad al incidente de ejecución para determinar la cuantía, se aplicarían éstos, y su resultado sería validado, siempre que para cada uno de los ejercicios fuera inferior a la contraprestación en función del coeficiente reductor [0,09] en la cotización efectuada en la O.M. de 27/01/1997, sin que en todo caso el importe final pudiera exceder de la cantidad que constituía la pretensión recogida en la demanda. "

En ese mismo fundamento séptimo la Sentencia remata que "La misma solución es de aplicar al caso ahora examinado, porque aunque la parte demandante aportó en vía administrativa certificación relativa al número de beneficiarios de las prestaciones objeto de compensación, no puede, al tiempo de dictarse esta sentencia, establecerse definitivamente la cuantía de la compensación a abonar, puesto que uno de los factores de su cálculo, el coste medio del INSALUD, no ha sido objeto de acreditación para los ejercicios objeto de reclamación, lo que obliga a diferir al periodo de ejecución de sentencia la definitiva cuantificación de la deuda, aplicando el coste medio así establecido o, en su defecto, el que quedó establecido para el año 1998 . "

Se impone reconocer el error en que la Sentencia de instancia incurre porque, si bien el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto , que estableció el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, fijó el "coste medio del INSALUD" para 1998, la Administración, a partir de ese año, incumplió la obligación ( ex art. 4.2.c del Real Decreto 1380/1999 ) de hacer público el coste medio para ejercicios posteriores mediante Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo.

De ahí que la Sentencia no hubiera debido operar sobre la hipótesis de que para 2002 era posible fijar el coste medio del INSALUD pese a haber desaparecido el mismo, obligación que recaía sobre la demandada, que no aportó ese dato imprescindible e, igualmente erróneo era afirmar, como hizo la Sentencia, que podía hacerse por otros medios, sin añadir nada más, dando con ello lugar a un enigma aún no resuelto.

Descartada esa posibilidad, sí era posible -como solicitaba la recurrente-determinar con certeza la cantidad a abonar partiendo del dato por ella aportado del número de beneficiarios a los que se había asistido. Para ello bastaba con utilizar la Orden de 27 de enero de 1997, que desarrolló las Normas de Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidas en la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997 , y que fijó en su art. 14 los coeficientes aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia. En concreto, a tenor de su apartado d), para las empresas excluidas de la contingencia de asistencia sanitaria porenfermedad común, maternidad y accidente no laboral, el coeficiente será del 0,11, corriendo a cargo de la empresa el 0,09.

Por tanto, al no ser aplicable el coste medio del INSALUD, el modo de determinar la indemnización a abonar por la asistencia prestada venía establecido por el apartado 2.a) del art. 4 del Real Decreto 1380/1999 , en el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en el artículo 14 de la Orden de 27 de enero de 1997 , salvo que este importe fuese superior al coste medio del INSALUD. Como no es posible determinar este último habrá de aplicarse el coeficiente del 0,09 de deducción que percibía la empresa en la cotización a la Seguridad Social y multiplicarlo por el número de beneficiarios, que ha sido acreditado por la recurrente y no puesto en cuestión de contrario, y de cuya operación resultaba la cifra reclamada que es la que habrá de abonarse más los intereses que correspondan de acuerdo con la Sentencia desde el 7 de febrero de 2005 .

La estimación de este motivo y por ende del recurso hace innecesario pronunciarse sobre el resto de los motivos planteados.

DUODÉCIMO.- Al estimar el recurso casamos la Sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto y de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2 .d), la Sala, en funciones de tribunal de instancia, dicta nueva Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por el "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", y por las razones expuestas más arriba, declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración reconozca que la compensación económica por la colaboración prestada en la gestión de la Seguridad Social en 2002 asciende a la suma de 2.033.110,81 euros, más los intereses legales devengados de acuerdo con lo establecido por la Sentencia de instancia desde el 7 de febrero de 2005 .

DECIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora. Y sí procede, en cambio, imponer a la Administración recurrente las causadas con su recurso de casación; respecto de las cuales, haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, limitamos su importe por el concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cifra máxima de tres mil euros.

1) Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de once de octubre de dos mil seis , dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 550/2005. 2) Que debemos declarar y declaramos haber lugar, al recurso de casación que contra esa sentencia interpone el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro en la representación procesal del "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A."; y en su virtud: A) Casamos y anulamos la citada sentencia de 11 de octubre de 2006. B) Estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 550/2005 interpuesto por dicha entidad y, anulando las resoluciones administrativas impugnadas, declaramos el derecho del Banco Español de Crédito a percibir de la Administración demandada, como compensación económica por la colaboración prestada en la gestión de la Seguridad Social en el ejercicio de 2002, la suma de 2.033.110,81 euros, más el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde el 7 de febrero de 2005. C) Imponemos a la Administración recurrente las costas causadas con su recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia. D) Y no hacemos imposición de las costas causadas en la instancia, ni de las causadas por el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.".

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.