STS 605/2009, 2 de Octubre de 2009

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de la entidad Telefónica de España, S.A.U., interpuso demanda de Juicio Declarativo Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y cinco de Barcelona, siendo parte demandada la entidad "Auna Operadores de Telecomunicaciones, S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "estimando íntegramente la demanda por la que se declare: a) Que la actuación de la demandada es desleal por estar incursa en los artículos 5, 6,7, 12 y 15 de la Ley de Competencia Desleal . Y en su virtud se condene a la demandada: 1º. A la prohibición inmediata y para el futuro en toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en el relato fáctico de esta demanda. 2º. A realizar todas las actuaciones que resulten necesarias para "despreasignar" a los clientes que preasignó con prácticas desleales . Para ello se ordenará a AUNA a publicar, a su costa, en dos diarios de tirada nacional, junto con la eventual sentencia condenatoria, un ofrecimiento público de "despreasignación" para todos aquellos abonados que se encuentren preasignados con AUNA pero que no hallan solicitado expresamente dicha preasignación y por lo tanto no cuenten con la solicitud de preasignación validamente suscrita. 3º. A la publicación, a su costa, de la eventual Sentencia condenatoria en dos periódicos de máxima distribución nacional en España. 4º. Al pago de las costas procesales preceptivas.".

2. - El Procurador D. Isidro Marín Navarro, en nombre y representación de la entidad Auna Operadores de Telecomunicaciones, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia no dando lugar a las pretensiones planteadas con condena en costas a la parte adversa.

3. - El Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert, en representación de Telefónica de España, S.A., presentó escrito, en cumplimiento de lo resuelto en la Audiencia Previa, por el que dejaba sin efecto la demanda planteada frente a la entidad "Auna Operadores de Telecomunicaciones, S.A.", dirigiendo lamisma frente "Auna Telecomunicaciones S.A. Sociedad Unipersonal".

4. - El Procurador D. Isidro Marín Navarro, en nombre y representación de la entidad Auna de Telecomunicaciones S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando la demanda con imposición de costas.

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 35 de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2.003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la mercantil TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. se absuelve a la mercantil AUNA TELECOMUNICACIONES S.A. de las pretensiones planteadas de contrario; cada parte asumen sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.", la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, dictó Sentencia con fecha 9 de febrero de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos los recursos de apelación interpuestos por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cinco de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido descrita en el antecedente de hecho primero y, REVOCANDOLA, la dejamos sin efecto estimando en su integridad la demanda deducida por la parte apelante contra AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES S.A. y declarando desleal las conductas que se han referido la condenamos a cesar de inmediato y en el futuro de toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en la presenta, a la remoción de las conductas llevadas a cabo y a publicar, a su costa, el Fallo de la presente sentencia en dos periódicos de alcance naciones que elija la parte actora todo ello con condena de las costas devengadas en la primera instancia a la demandada y sin formular pronunciamiento alguno sobre las devengadas en esta alzada.".

Por la representación de la entidad apelante, se instó la aclaración de la anterior resolución, dictándose Auto con fecha 2 de marzo de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Ha lugar a rectificar los errores materiales en el encabezamiento, fundamentos de derechos y fallo de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 9 de febrero de 2.005 y en lugar de constar que "AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.", debe constar que "AUNA TELECOMUNICACIONES S.A.".

TERCERO.- El Procurador D. Isidro Marín Navarro, en nombre y representación de la entidad Auna Telecomunicaciones SAU, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, respecto la Sentencia dictada por la misma de fecha 9 de febrero de 2.005 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del art. 477.2.3º , en relación con el art. 477.1, ambos de la LEC , se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la aplicación del art. 15 de la Ley 3/1991 de 10 de enero .

CUARTO.- Por Providencia de fecha 19 de mayo de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad Auna Telecomunicaciones, S.A., representada por el Procurador D. German Marina y Grimau; y como parte recurrida, la entidad Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador Dª. Ana Llorens Pardo.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 11 de noviembre de 2.008 , por el que se admitía el recurso de casación interpuesto la entidad Auna Telecomunicaciones, S.A.U. respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, de fecha 9 de febrero de 2.005.

SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador Dª. Ana Llorens Pardo, en representación de la entidad

Telefónica de España, S.A., presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto del recurso de casación versa sobre una actividad de "slamming", término de lengua inglesa utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones para indicar el cambio de compañía de telecomunicaciones sin la autorización del cliente, empleando técnicas fraudulentas. La denuncia se concreta en la imputación a una operadora de acciones de preasignación de clientes sin cumplir la normativa entonces vigente, que requería la solicitud escrita del cliente para que operase el mecanismo de preselección.

El proceso se plantea entre TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. y AUNA TELECOMUNICACIONES S.A. interesándose en la demanda la declaración de que la actuación de la demandada AUNA en la obtención de clientes era desleal por estar incursa en los artículos 5, 6, 7, 12 y 15 de la Ley de Competencia Desleal solicitando que se condenara a la demandada a la prohibición inmediata para el futuro de toda práctica de preasignación idéntica o similar a la recogida en el relato de hechos de la demanda; y se la condenara a realizar todas las actuaciones que resultaren necesarias para "despreasignar" a los clientes que preasignó con tales prácticas desleales, reclamando que para ello se ordenara a AUNA a publicar, a su costa, en dos diarios de tirada nacional, junto con la eventual sentencia condenatoria, un ofrecimiento público de "despreasignación" para todos aquellos abonados que se encuentren preasignados con AUNA pero que no se haya solicitado expresamente dicha preasignación y, por lo tanto, no cuenten con la solicitud de preasignación validamente suscrita. Se reclama también en el suplico la publicación, a costa de la demandada, de la sentencia condenatoria en dos periódicos de máxima distribución nacional en España.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Barcelona el 24 de abril de 2.003 en los autos de juicio ordinario núm. 354 de 2.002 desestimó la demanda de Telefónica, con el argumento de que los comportamientos que examina, individualmente analizados, pueden tener la consideración de desleales, pero en su valoración global no pueden entenderse como tales por su mínima incidencia en el mercado, por las propias condiciones de éste y la inmediata reacción de la demandada resolviendo los contratos con los subcontratistas abusivos restableciendo las preasignaciones que pudieran resultar viciadas.

La Sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 9 de febrero de 2.005, en el Rollo núm. 477 de 2.003, complementada por el Auto de Aclaración de 2 de marzo siguiente, estima el recurso de apelación de Telefónica de España S.A.U., revoca la resolución del Juzgado de 1ª Instancia, y, estimando íntegramente la demanda de aquella entidad, declara desleales las conductas de la demandada "AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A." y la condena a cesar de inmediato y en el futuro de toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en el cuerpo de la sentencia, a la remoción de las conductas llevadas a cabo y a publicar, a su costa, el Fallo de la presente sentencia en dos periódicos de alcance nacional que elija la parte actora. La Sentencia aprecia como ilícito desleal el del apartado 2 del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal 3/1.991, de 10 de enero , en el que se establece que "tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial".

Por la entidad mercantil AUNA TELECOMUNICACIONES SAU se interpuso recurso de casación articulado en un único motivo (que sin embargo rotula como Primero) en el que, al amparo del art. 477.2.3º en relación con el art. 477.1 ambos LEC , se denuncia vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la aplicación del art. 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero .

La exposición del motivo adolece del vicio de falta de sistemática al repetir los diversos planteamientos argumentativos en lugares distintos lo que dificulta un razonamiento unitario que pretenda agotar la respuesta y, por otro lado, a propósito de la exigencia de la solicitud escrita de la normativa de telecomunicaciones en relación con el consentimiento se incurre en una logomaquia que se traduce en un texto ininteligible e incluso en una "contradictio in terminis". A pesar de esta falta de claridad y precisión, que siguen siendo requisitos inexcusables de la formulación formal del recurso de casación, vamos a examinar los temas que se rubrican A) Requisitos jurisprudenciales para la aplicación del art. 15.2 de la Ley 3/91, en cuyo apartado se alude a que "(1 ) La Circular de Preselección no es una norma concurrencial" y que "(2) No se ha infringido la norma jurídica alegada; sin que sea preciso en cambio analizar B) Requisitos jurisprudenciales para la aplicación del art. 15.1 de la Ley 3/1991 porque, si bien obviamente no es aplicable al caso, no fue aplicado por la resolución recurrida, por lo que no pudo ser vulnerado por indebida aplicación.

TERCERO.- El primer tema del recurso hace referencia a la ausencia de norma concurrencial -norma jurídica que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial- que constituye presupuesto básico para la apreciación del ilícito desleal del art. 15.2 LCD .El planteamiento carece de consistencia porque la Circular 1/2001 de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en materia de preasignación telefónica, a la que la parte recurrente circunscribe su alegación, desarrolla el art. 19 del Reglamento por el que se desarrolla a su vez el Título II de la Ley 11/1.998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes pública y a la numeración, aprobado por RD 1651/1998, de 24 de julio, (régimen jurídico aplicable por razones de derecho transitorio), relativo a la preasignación de operador, que constituye la normativa concurrencial en la materia. Dice dicho precepto que "(1 ) La preasignación o preselección de operador permite al usuario decidir por adelantado la entidad habilitada que cursará las llamadas, sin necesidad de marcar código de selección de operador antes del número telefónico al que se dirigen dichas llamadas. Cuando se preste la facilidad de preasignación de operador se ofrecerá además la posibilidad de selección de operador de llamada a llamada, mediante la marcación del código de selección correspondiente. (2 ) El cambio de operador por preselección será coordinado por el operador beneficiario del mismo. Previa solicitud escrita del abonado a dicho operador, éste informará de la misma al operador preseleccionado con anterioridad, comunicándole la fecha de efectividad de tal preselección. El cambio se realizará en un plazo inferior a cinco días, contados desde la recepción de la comunicación".

La normativa general del art. 19 expresado tiene carácter concurrencial porque establece que para llevar a cabo el cambio de operador mediante el mecanismo o procedimiento de la preselección o preasignación se exige una solicitud escrita del cliente. Se trata de una regla con la finalidad de controlar la existencia de la voluntad de cambio del usuario y, por consiguiente, una forma de concurrir en el mercado de la preasignación o preselección. El art. 2.2 de la LCD presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Nos hallamos ante una normativa concurrencial por su incidencia en el mercado de las telecomunicaciones y en la relación de los operadores con los usuarios de tales servicios.

No obstan a lo anterior las alegaciones de la parte recurrente, por las razones siguientes:

Las Sentencias que se citan como infringidas se refieren a reglamentaciones y supuestos claramente diferentes del enjuiciado, pues las SS de 13 de marzo y 16 de junio de 2.000 lo hacen a los horarios comerciales del sector farmacéutico, y la de 28 de octubre de 2.003 a la regulación de los servicios funerarios, y no a normas reguladoras de la actividad concurrencial. También se citan Sentencias de Audiencias Provinciales, pero ni son idóneas para fundamentar el recurso, ni en absoluto se contradice su doctrina.

La alusión al carácter administrativo de la normativa resulta irrelevante porque, con independencia del innegable, también, carácter mercantil, lo que importa en relación con el precepto de la LCD -art. 15.2 - es que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

Y lo mismo sucede con la insistencia de la parte recurrente en que la exigencia de la normativa de telecomunicaciones de que se trata es meramente formal, y no material, argumentación absolutamente estéril, pues no se tiene en cuenta que regula la concurrencia en dicho mercado en el aspecto de las preasignaciones, siendo precisamente función básica de la LCD actuar como instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado.

CUARTO.- La segunda cuestión que se suscita en el recurso hace referencia a que no se infringió la norma jurídica alegada (art. 15.2 LCD ).

La pluralidad de alegaciones que se vierten por la parte recurrente carecen de consistencia.

Para que quepa apreciar la existencia del ilícito del art. 15.2 LCD basta que exista una norma jurídica concurrencial y que se produzca la simple infracción de la misma. El primer presupuesto ya fue examinado en el fundamento anterior; el segundo viene configurado por la realización de acciones de preasignación de clientes telefónicos sin cumplir la exigencia de obtener la solicitud escrita, conducta no controvertida, y que, en su caso, solo podía serlo como cuestión de hecho, que sería ajeno a la casación.

La circunstancia de que la actividad ilícita fuera desarrollada por subcontratistas, distribuidores o comisionistas es irrelevante para la responsabilidad de la demandada, la que, diera o no instrucciones al respecto, no podía ignorar lo que sucedía, y en todo caso tenía que haber vigilado la actividad desarrollada.

Y, finalmente, asimismo resultan intrascendentes el hipotético perjuicio económico que haya podido sufrir la demandada para "despreasignar", y la alegación de que la incidencia en el mercado de la actividadilícita ha sido insignificante -se afirma que el número de preasignaciones no superaba el 1% de las realizadas a su favor- pues la Ley de Competencia Desleal se aplica a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español (art. 4 LCD ), potencialidad que no se desvirtuó en el caso.

Por todo lo expuesto, el motivo decae.

QUINTO.- La desestimación del único motivo del recurso conlleva la de éste y la imposición a la parte recurrente de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de AUNA TELECOMUNICACIONES, SAU contra la Sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 9 de febrero de 2.005, complementada con el Auto de Aclaración de 2 de marzo siguiente, en el Rollo núm. 477 de 2.003 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia el rollo de apelación y autos originales remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.