STS, 28 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- Por la representación de COMFIA CC.OO se plantearon demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se declare:

-a) la nulidad de la distribución horaria en jornada continuada decidida unilateralmente por la empresa para periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre.

-b) el derecho de los trabajadores con horario continuado a realizar durante el año 2008 la siguiente distribución horaria:

1. - Desde 1 de enero a 29 de enero (a.i) 7:40 a 15:20 horas.

2. - Desde 30 enero a 30 de junio (a.i.) 7:45 a 15:20 horas.

3. - Desde 1 de julio a 15 de septiembre (a.i.) 7:45 a 15:20 horas.

4. - Desde 16 de septiembre a 31 de diciembre (a.i.) de 7:45 a 15:20 horas.

   Los días 24 y 31 de diciembre el horario será de 7:45 a 14:20 horas.

   El exceso de horas que se genere sobre la jornada anual de trabajo se compensará necesariamente en días y/o horas de libranza.-c) El derecho de los representantes de los trabajadores y la correlativa obligación de la empresa de negociar a través de acuerdo o convenio otras distribuciones horarias continuadas diferentes a las establecidas en el Acuerdo de 1998 para la adaptación del Convenio Colectivo General para la Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes y conforme a los criterios y pautas en el establecidos mientras resulte de aplicación el citado Convenio Sectorial. Condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones.

   SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

   TERCERO.- Con fecha 11-11-2008 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que en el conflicto colectivo planteado por COMFIA CCOO contra CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION SA y CSI-CSIF en el procedimiento 54/2008 de esta Sala, debemos desestimar y desestimamos la demanda absolviendo a los demandados de las pretensiones que contiene al declarar acordes a derecho los calendarios establecidos para 2008 por la empresa."

   CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Que el número de trabajadores afectados asciende, aproximadamente, a 60, distribuidos en diversas comunidades Autónomas, que realizan su jornada de trabajo en horario continuado. Las Comunidades Autónomas antes citadas son las de Andalucía, Cataluña y Madrid. 2º.- Que en marzo de 2004 se instó demanda de conflicto colectivo por la codemandada CSI-CSIF como consecuencia de la decisión unilateral de la empresa de establecer el marco horario para el año 2004 al entender vulnerado el Acuerdo de 13- 7-1998 y lo dispuesto en el art.45 del Convenio Colectivo General del sector de seguros vigente en ese momento. En el acto de conciliación en el SIMA, celebrado el 6-4-2004, se alcanzó el siguiente acuerdo: "Ambas partes aceptan que en el ajuste horario, en caso de exceso de jornada, para el colectivo de trabajadores de jornada continuada, se apliquen, tanto para este año 2004 como para años sucesivos, y siempre que ambas partes no decidan abordar la negociación de los horarios de trabajo de una forma global en el seno de su Acuerdo Marco, los siguientes criterios:

   - En primer lugar, se ajustará el horario en cinco minutos más a la entrada, es decir de 7:40 a 7:45 h.

   - Una vez realizada dicha aplicación todo el exceso de jornada que se genere en el año se compensará necesariamente en días y/o horas de libranza.

   - En relación con el año 2004 la Empresa aplicará el nuevo sistema de ajuste horario tan pronto como el sistema operativo lo permita, y en todo caso antes del próximo día 15 de abril. Los días 24 y 31 de diciembre se trabajará en jornada ordinaria completa, generándose de este modo dos días completos de libranza."

   3º.- Que con fecha 28 de enero de 2008, la empresa ha publicado el horario para el año en curso, de manera unilateral, estableciendo el siguiente horario: "

1. - Desde 1 de Enero a 29 de Enero (a.i) 7:40 a 15:20 horas.

2. - Desde 30 de Enero a 30 de Junio (a.i) 7:45 a 15:20 horas.

3. - Desde 1 de Julio a 15 de Septiembre (a.i) 8:00 a 15:20 horas.

4. - Desde 16 de Septiembre a 31 de Diciembre (a.i) de 7:45 a 15:20 horas.

   (Los días 24 y 31 de Diciembre el horario será de 8:00 a 15,20 horas)"

   Tal decisión unilateral de la empresa se produjo tras un período de negociación para el ajuste de horarios con la representación sindical que no fructificó porque la empresa y CSI-CSIF estaban conformes (según la propuesta empresarial) pero CCOO se opuso al acuerdo. 4º.- Que en los años 2005, 2006 y 2007 el horario continuado ha sido el siguiente:

   De 7,40 a 15,20 horas, de lunes a viernes, excepto, en cada año, algunos días (4-5 de Abril y 24 y 31 de Diciembre) en los que el horario fue de 7,40 a 14,20 horas.La diferencia hasta la jornada de trabajo anual, marcada por el Convenio General del sector de seguros, se acumulaba en días y/o horas de libranza. 5º.- Desde el Acuerdo del SIMA de 6-4-04 se ha ido progresivamente ajustando los horarios a la jornada anual en supuestos de jornada continuada. En 2006 se produjo un exceso de jornada de 34 horas aproximadamente; en 2007 de 14 horas aproximadamente y en 2008 se produce el ajuste total sin que se produzca exceso de horas trabajadas respecto de las fijadas en la jornada anual, homogeneizándose además la jornada continua y la partida. 6º.- Se ha agotado el intento conciliador ante el SIMA con resultado de falta de acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales."

   QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de CONFIA, CC.OO. en el que se alega infracción de lo dispuesto en los apartados 5 y 8 del art. 45 del Convenio Colectivo para las Entidades de Seguros en relación al art. 41.2 y 4 del E.T. y los arts. 28.1 y 37.1 de la C.E .

   SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17-09-2009, en que tuvo lugar.

PRIMERO.- La Federación de Servicios Financieros y Administrativos del sindicato CC.OO. (COMFIA CC.OO.) se alza en casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 11 de noviembre de 2008 (autos 54/2008), por la que se desestima su demanda de conflicto colectivo, interpuesta frente a la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A. y el sindicato CSI-CSIF, suplicando que se declarara: "a) la nulidad de la distribución horaria en jornada continuada decidida unilateralmente por la empresa para el periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008; b) el derecho de los trabajadores con horario continuado a realizar durante el año 2008 la siguiente distribución horaria: 1.- Desde 1 d enero a 29 de enero (a.i.) 7:40 a 15:20 horas; 2.- Desde 30 de enero a 30 de junio (a.i.): 7:45 a 15:20 horas; 3.- Desde 1 de julio a 15 de septiembre (a.i.) 7:45 a 15:20 horas; 4.- Desde 16 de septiembre a 31 de diciembre (a.i.) de 7:45 a 15:20 horas. Los días 24 y 31 de diciembre el horario será de 7:45 a 14:20 horas. El exceso de horas que se genere sobre la jornada anual de trabajo se compensará necesariamente en días y/o horas de libranza" ; y "c) el derecho de los representantes de los trabajadores y la correlativa obligación de la empresa de negociar a través de acuerdo o convenio otras distribuciones horarias continuadas diferentes a las establecidas en el Acuerdo de 1998 para la adaptación del convenio sectorial; el Acuerdo SIMA de 6-4-2004 y en el vigente Convenio Colectivo General para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes y conforme a los criterios y pautas en él establecidos mientras resulte de aplicación el citado Convenio sectorial" .

El recurso de casación del sindicato demandante se acoge exclusivamente al apartado e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral y se desarrolla en dos motivos distintos. El primero sirve a dicha parte para denunciar la infracción de los apartados 5 y 8 del art. 45 del Convenio colectivo para las Entidades de Seguros, en relación con lo dispuesto en el art. 41.2 y 4 del Estatuto de los trabajadores y 28.1 y 37.1 de la Constitución. Mediante el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil , así como la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 1994 .

SEGUNDO.- Afecta el conflicto a los trabajadores que prestan servicios en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cataluña y Madrid realizando su jornada laboral en horario continuado. Lo pretendido por la demanda incide, únicamente, en el horario del periodo de 1 de julio a 15 de septiembre, más los días 24 y 31 de diciembre, puesto que la decisión empresarial al publicar el horario para el año 2008, ha consistido en fijar la hora de inicio de la jornada a las 8:00 h., en lugar de las 7:45 horas que venía rigiendo hasta ese momento; de suerte que la discrepancia a la que se ciñe el conflicto se refiere a 15 minutos de retraso en la hora de entrada durante dos meses y medio - más los dos días pre-festivos de diciembre- . Ello no obstante, la alteración del horario de entrada tiene repercusiones sobre el eventual exceso de jornada, en cómputo anual, y, por ende, en la desaparición de los días y/o horas de libranza compensatorios.

Conviene tener presente, como antecedente necesario, que hasta el año 2004 la jornada laboral de los afectados se iniciaba a las 7:40 horas. Con motivo de un conflicto colectivo suscitado por esta misma cuestión, se alcanzó un acuerdo en conciliación ante el SIMA, cuya literalidad se refleja en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, y que supuso un ajuste en la hora de entrada, que pasó a fijarse en las 7:45, con la finalidad de reducir los excesos de jornada manteniéndose que éstos, en su caso, secompensarían con días y/o horas de libranza. Asimismo, se desprende de los hechos probados, que la parte recurrente no combate en esta vía de casación, que el exceso de jornada se ha ido reduciendo en los años sucesivos. Finalmente, resulta relevante que la decisión empresarial, que implica la desaparición del exceso de jornada, haya sido adoptada unilateralmente tras un periodo de negociación, en el que no se alcanzó acuerdo por la oposición del sindicato demandante.

A través del primero de los motivos de casación sostiene la parte recurrente que la empresa no podía efectuar unilateralmente la modificación por tratarse de una cuestión de horario que implicaba la necesidad de alcanzar un acuerdo.

El art. 45.5 del Convenio colectivo establece: "A efectos de no superar el cómputo anual de la jornada establecida en el presente convenio, se procurará llevar a días de libranza los excesos que sobre dicho cómputo pudieran derivarse de la adaptación al calendario de fiestas de cada año. Para adaptaciones horarias diferentes habrán de seguirse las previsiones de negociación a que se refiere el número 8 del presente artículo". El indicado punto 8 señala: "En el ámbito de empresa podrán acordarse otras distribuciones horarias diferentes, continuadas y/o partidas, mediante negociación colectiva a través de acuerdo o convenio y conforme a los criterios y pautas del presente convenio".

Por consiguiente, lo que el convenio señala es que las modificaciones horarias han de negociarse y adoptarse por acuerdo. En el presente caso, no obstante, se produce una modificación del horario, sin afectación de la jornada laboral, realidad sin acudir a causa de justificación alguna de las señaladas en el art. 41 del Estatuto de los trabajadores y sin que se haya alcanzado acuerdo en la previa negociación que, no obstante, sí había abierto la empresa. El convenio impide la modificación adoptada por la sola voluntad de la empresa, aun cuando se hubieran llevado a cabo intentos de negociación previa.

En ese mismo sentido, el acuerdo alcanzado en su día ante el SIMA se circunscribía precisamente a la concreción del horario de entrada de los trabajadores afectados por este mismo conflicto y se concretaba en el retraso de 15 minutos de entrada, pasando de la entrada inicial a las 7:40 horas a la de las 7:45 horas. Sin embargo, tal acuerdo no dejaba abierta la posibilidad de una modificación unilateral ni abre un periodo de recorte progresivo de esos tiempos de adelanto que generaban, a la larga, excesos de jornada. La paulatina minoración de los días de libranza en años posteriores al Acuerdo del SIMA puede obedecer a otras razones, como al ajuste de la jornada anual, pero no a la alteración ulterior del horario de trabajo.

Hemos señalado en la sentencia de 28 de febrero de 2007 (rec. 184/2005 ) que los temas de jornada y horario "constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación". Pero es, sin duda, el horario una de las materias sobre las que las alteraciones presentan mayor dificultad de definición desde la óptica de su calificación como modificaciones sustanciales. No obstante, en todo caso, será la estructuración que el convenio colectivo haga la que habrá de determinar el campo de actuación en la modificación, de suerte que el blindaje llevado a cabo en la norma paccionada habrá de impedir la decisión unilateral, mientas que la falta de regulación del mismo, por limitarse el convenio a la regulación exclusiva de la jornada y no del horario, nos situará en el extremo opuesto en cuando a la eventualidad de acudir al proceso del art. 41 del Estatuto de los trabajadores o, incluso, planteará la consideración de que la medida es irrelevante, y no sustancial, como ocurría en el supuesto al que hacía referencia la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2003 (rec.122/2002 ), en el que el Convenio Colectivo había establecido la posibilidad empresarial de modificar el horario hasta en 1 hora diaria. Decíamos entonces que "de no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio", al entender que se trataba de una facultad que los negociadores reconocían implícitamente. Por el contrario, en el convenio colectivo que aquí es aplicable, se indica expresamente que las adaptaciones horarias han de llevarse a cabo mediante el acuerdo colectivo y, por ello, al no existir margen en la norma convencional para esa actuación discrecional, reiteramos lo que indicábamos en la STS de 17 de enero de 2007 (rec. 3789/2005 ). Nada impedía que la norma pactada difiriera y ampliara las facultades modificativas de las partes, peor no sucede esto en el presente caso, en el que el acuerdo ulterior, alcanzado en conciliación, como fin de un conflicto, cierra definitivamente la concreción de la hora de inicio de la jornada diaria, sin margen el respecto.

Todo ello hace que discrepemos del criterio de la sentencia dictada por la Sala "a quo" y, con estimación del recurso de casación, hayamos de revocar la misma, estimando la demanda inicial y declarando la nulidad de la decisión empresarial consistente en fijar en las 8:00 horas el horario de entrada de los trabajadores que realizan jornada continuada durante el periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008, declarando asimismo el derecho de dichos trabajadores a mantener el horario que venían disfrutando hasta el año 2008 mientas no se lleve a cabo su modificación por acuerdocon los representantes de los trabajadores.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que, estimando el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DEL SINDICATO CC.OO. (COMFIA CC.OO.) frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 , en los autos 54/2008 seguidos a su instancia frente a COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. y CSI-CSIF, debemos revocar y revocamos la misma y, con estimación de la demanda inicial, declaramos la nulidad de la decisión empresarial consistente en fijar en las 8:00 horas el horario de entrada de los trabajadores que realizan jornada continuada durante el periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008, declarando el derecho de dichos trabajadores a mantener el horario que venían disfrutando hasta el año 2008 mientas no se lleve a cabo su modificación por acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.