STS 906/2009, 23 de Septiembre de 2009

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Septiembre 2009
Número de resolución906/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, uno de ellos, que ante Nos penden, interpuestos por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por los acusados Marco Antonio y Bernabe , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que absolvió a Marco Antonio de los delitos contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado y condenándole como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida y de otro delito continuado de contrato simulado, así como condenaba al acusado Bernabe como autor de un delito continuado de contrato simulado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos: BANCO BSN BANIF S.A., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira; GESTIÓN FINANCIERA Y TRIBUTARIA, S.L. representada por la Procuradora Sra. Esquivias Yustas y AIG EUROPE S.A., representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio y estando dichos recurrentes representados: Marco Antonio , por la Procuradora Sra. González Díez y Bernabe por la Procuradora Sra. de la Peña Argacha.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 724/1996 contra Marco Antonio , Bernabe y Gervasio (declarado en rebeldía en fase de instrucción), y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha dos de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupó desde el 2 de mayo de 1988 hasta su cese en junio de 1997 el cargo de director de la sucursal que tenía en Málaga el entonces Banco Santander de Negocios, sita aquélla en el número 20 de la calle Puerta del Mar. Dicha entidad, con CIF A-08/161507, había sido constituída mediante escritura pública el 3-12-68 y figuraba inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 4.078, folio 172, sección 8 hoja M-67840, y también en el Registro especial de Bancos y Banqueros con el número 36. Formaba parte del Grupo Banco de Santander y en la actualidad ha sido absorbida por el Banco BANIF Banqueros Personales S.A. del mismo grupo bancario.

Desde poco tiempo después de ser designado para el cargo que desempeñaba, el acusado comenzó a desarrollar operaciones financieras contrarias a la práctica bancaria. En efecto, el acusado ocultó la titularidad y procedencia del dinero empleado valiéndose para ello de la utilización de personas interpuestas, invirtió en activos financieros de alto riesgo cubriendo las pérdidas sufridas con dinero de otros titulares, llevó a cabo ficticias operaciones de crédito para introducir en el circuito financiero dinero de procedencia desconocida y evitar así que pudiera conocerse su origen, y por último, empleó el pasivo depositado en el banco para operaciones realizadas en su exclusivo interés.

Esta actividad desplegada por el acusado era paralela a la normal actividad del banco por lo que no tenía reflejo en la contabilidad oficial ni en los libros obligatorios llevados en la entidad, lo que evitó que fuese detectada por las auditorias internas efectuadas hasta 1997.

No obstante, y si bien el examen de la documentación bancaria no permitía conocer la existencia de operaciones que carecían de reflejo en la misma o que fueran acompañadas de manipulaciones o alteraciones, si evidenciaban que era usual en la entidad que se realizaran ingresos y reintegros en metálico sin que se identificara en el correspondiente impreso la persona que lo realizaba con su correspondiente número de identificación fiscal, resultando que era frecuente la emisión de cheques bancarios al portador por importantes sumas de dinero sin que constara quién lo ordenaba y la cuenta en la que se cargaba, no exigiéndose tampoco la identificación del cobrador. Finalmente la utilización de cuentas internas del banco para realizar operaciones particulares de clientes que no tenían reflejo en sus respectivas cuentas, permitía que éstas quedarían ocultas ante la Administración Tributaria.

Concretamente el acusado Marco Antonio realizó lo que sigue:

A) Operaciones a través de personas interpuestas.

Entre 1989 y 1996 el acusado procedió a la suscripción de contratos de adhesión a fondos de inversión y a la apertura de cuentas en pesetas convertibles, en unos casos a nombre de personas fallecidas y en otros a nombre de personas que ni eran clientes del banco ni tenían relación alguna con éste, nombres que eran utilizados para realizar inversiones cuyos reales beneficiarios quedaban ocultos. Para ello el acusado simulaba la firma del titular aparente en los contratos de adhesión a los fondos, en los de apertura de cuentas, así como en los documentos de ingreso de efectivo o cheques, suscripción o reembolso de participaciones de los fondos de inversión y, en general, en todas aquellas operaciones vinculadas a los referidos fondos y cuentas. De este modo, se desarrollaron las siguientes operaciones:

1.- El 2 de octubre de 1989 se abrió con número de contrato 4091 el fondo "BSN FIAMM", a nombre de Teofilo , NIF NUM000 , quien habíz fallecido el 23-10-83, fondo que estuvo operativo desde la fecha de apertura hasta 1996. En ese periodo se realizaron ingresos por un importe total de 42.705.140 pesetas y reintegros por reembolsos por 46.985.893 pesetas resultando una plusvalía de 4.280.753 pesetas. En 1989 solo hubo un ingreso de procedencia desconocida y un reintegro el 3-12-90 por importe de 19.014.393 pesetas, generando una plusvalía de 2.427.540 pesetas. Durante 1995 hubo un solo movimiento de ingreso procedente de la cuenta corriente de inversiones de la que también era titular Teofilo con el nº NUM001 por importe de 26.118.287 pesetas; entre 1995 y 1996 se produjeron ocho movimientos de salida por un total de 27.971.500 pesetas. De esta cantidad, sólo se pudo determinar la titularidad de 6.603.000 pesetas, desconociéndose con respecto al resto el origen y destino final.

El 19 de diciembre de 1995 el acusado Marco Antonio realizó un reembolso por importe de 3.000.000 de pesetas, cantidad que ingresó en la cuenta del cliente del banco Diego con la finalidad de evitar que éste pudiera descubrir las pérdidas sufridas en las operaciones de compraventa de divisas a futuro realizadas sin su consentimiento de las que más adelante se hablará.

  1. - A nombre de Obdulio , con NIE NUM002 , figuraba el contrato de adhesión 13.423 al fondo de inversión BSN DINERO FIAMM, operativo entre el 5-1-90 y el 31-5-95, sin que pese a las gestiones realizadas se hubiera podido determinar que esta persona fuera cliente del banco, constándole como único domicilio en la documentación intervenida el de la propia entidad. Durante el periodo referido se suscribieron participaciones por importe de 366.316.830 pesetas y se produjeron reembolsos por 374.142.343 pesetas siendo por tanto la plusvalía obtenida de 7.825.513 pesetas. En general, los movimientos de entrada y alida en el fondo se produjeron entre 1991 y 1992, a excepción de 8.861.585 pesetas. De la cantidad total aportada al fondo. 30.850.000 pesetas procedían del cliente de la sucursal Jose Manuel y fueron ingresadas el 11-2-91, permaneciendo hasta el 17-5-91, fecha en que se extrajeron y tras pasar la suma de lo invertido y la plusvalía obtenida (31.180.000) a la cuenta interna 935.606, se compraron pagarés del tesoro. Tras el vencimiento de éstos, la cantidad resultando, 31.735.000 pesetas, fue reinvertida de nuevo en el fondo hasta el 8-8-91, utilizándose finalmente 30 millones para suscribir un fondo de inversión a nombre de Jose Manuel .El 1 de marzo de 1991 el acusado realizó una suscripción de participaciones por importe de 100.000.000 de pesetas, cantidad que permaneció en el fondo durante cuatro días y generó una pluvalía de 133.784 pesetas que se abonó en la cuenta interna 929.640, a través de la cual dispuso el acusado. El dinero utilizado procedía de un ingreso de 100 millones de pesetas efectuado por la Sociedad Cooperativa Andaluza Virgen de la Oliva mediante tres cheques con los que el día 1 de marzo abrió la cuenta corriente de inversiones 35.186. El acusado, en lugar de ingresar el dinero en la cuenta, lo destinó al fondo de inversión de Obdulio , donde lo mantuvo durante cuatro días, aprovechándose de las plusvalías obtenidas.

    Desde el 9-8-91 hasta el 11-11-91 permanecieron ingresadas en el fondo 194.634.181 pesetas, procedentes de pagarés del tesoro cuya titularidad y destino final se ignora, si bien en aquellas fechas los pagarés gozaban de opacidad fiscal. El 5-6-92 se produjo una salida de 5.510.871 pesetas que junto con otras cantidad de otros fondos fueron ingresados el 8-6-92 en el fondo 54.658 del que era titular Adelaida , quien como se verá no era cliente del banco.

    3.- Desde el 14-4-90 aparecía como partícipe en el fondo BSN DINERO FIAMM, mediante contrato de adhesión 10.742, Lucas , respecto de quien, al igual que en el caso anterior, no existían datos que acreditaran que fuese realmente cliente de la entidad, teniendo también fijado como domicilio el de la propia oficina bancaria. Este fondo permaneció activo hasta el 2-2-95, realizándose suscripciones por un importe de 59.569.833 pesetas y reembolsos por importe de 69.909.220 pesetas, por lo que la plusvalía obtenida durante la vida del fondo fue de 10.339.387 pesetas. Durante dicho periodo, se realizaron veintiseis operaciones de ingreso y cuatro salidas sin que se hubiera podido determinar de quien procedía el dinero y quiénes fueron sus destinatarios finales. Las salidas por importe de 49.159.469 pesetas y 5.700.000 pesetas pasaron a cuentas internas efectuándose con esas cantidades diversas inversiones, sin que existiera orden de cliente alguno.

    4.- A nombre de Antonio figuraba el contrato de adhesión número 13.431, como partícipe del fondo de ivnersión BSN DINERO FIAMM abierto el 5-12-90 pese a que el aparente titular había fallecido el 22-12-1988. Este fondo estuvo activo hasta el 5-6-92, recibiendo suscripciones por un importe de 31.762.937 pesetas, produciéndose reembolsos de participaciones por un importe de 36.709.894 por lo que la plusvalía generada fue de 4.946.957 pesetas. No se ha podido determinar la procedencia de las cantidades ingresadas, salvo de 2.106.156 pesetas imputadas a la cliente Adriana . De las operaciones de salida sólo se identificaron como destinatarios reales la anteriormente mencionada Adriana , receptoras de 2 millones de pesetas, y Norberto , quien recibió 4.513.000 pesetas. El saldo de este fondo -24.718.975 pesetas- pasó el 5-6-92, junto con el dinero procedente de los fondos a nombre de Obdulio y Jose Ángel , del que se hablará, a ser utilizado para abrir un fondo a nombre de Adelaida y otro a nombre de Aquilino . Al igual que en los anteriores, el acusado no solo aparentó la existencia del fondo a nombre de ese titular mediante la confección del correspondiente contrato, sino que hubo de simular la firma de éste en los distintos documentos relativos a la suscripción y reembolso de participaciones.

    5.- Paloma , NIF NUM003 , aparecía como titular de los fondos de inversión número NUM004 "BSN FINERO FIAMM" y el número NUM005 "BSN TESORERÍA FIAMM". El primero de ellos se abrió el 17-7-90 y se cerró el 3-12-90, suscribiéndose participaciones por un valor de 15.400.000 pesetas, ascendiendo los reembolsos a 16.085.677 pesetas, por lo que la plusvalía fue de 685.677 pesetas. No se ha podido determinar la identidad de las personas que ordenaron los ingresos o que fueron beneficiarias de las salidas.

    El fondo BSN TESORERÍA FIAMM NUM005 se abrió el 1-2-95 y se mantuvo activo hasta el 19-3-96. El ingreso inicial se realizó con 27.007.137 pesetas procedentes de la cuenta corriente 234, abierta a nombre de Paloma , dinero de origen desconocido. Se produjeron dos ingresos más, uno por importe de 15 millones de pesetas procedentes de la entidad Ezequiel y otro de 500.000 pesetas de origen desconocido. De los distintos reembolsos realizados sólo se pudo establecer la identidad de un destinatario. Fue el abono que se efectuó en la cuenta 269 de la sociedad Gestión Financiera y Tributaria S.L. por importe de 3.905.031 pesetas (1.113.726 pesetas) el 31-3-95, 1.120.600 pesetas el 2-5-95, 1.320.705 pesetas el 1-6-95 y 350.000 pesetas el 10-10-95). En este fondo realizó el acusado ingresos por importe de 42.507.137 pesetas y extracciones por importe de 44.017.150 pesetas, generando la inversión una plusvalía de 1.510.013 pesetas.

    La titular de los fondos de inversión reseñados, que también lo era de la cuenta corriente 234 y de la cuenta corriente en moneda extrajera 220.026, había fallecido el 3-4-79, por lo que el acusado consignó, como si fuese la de la fallecida, su firma en los distintos impresos, órdenes de suscripción y reembolso y contratos. 6.- A nombre de Jose Ángel con tarjeta de residencia NUM006 aparecían los fondos de inversión BSN DINERO FIAMM con número de contrato NUM007 y el BSN DINERO FIAMM con número NUM008 . Sin embargo el referido titular, si bien era residente en España, nunca había sido cliente del Banco Santander de Negocios ni tuvo relación alguna con el mismo.

    El fondo NUM007 se abrió el 4-12-90 y se mantuvo operativo hasta 1992. En ese periodo se realizaron suscripciones por importe de 85.819.393 pesetas y reembolsos por 87.953.974 pesetas con una plusvalía de 2.134.581 pesetas. Se vino en conocimiento de que 39.400.000 pesetas ingresadas entre el 14 y el 16 de febrero de 1991 pertenecían al cliente Sixto así como que, de las salidas producidas, 9.770.154 pesetas se trasladaron al fondo NUM009 abierto a nombre de Adelaida . Los 39.400.000 pesetas ingresados por Sixto procedían de la venta de un inmueble propiedad de su esposa, Aurelia , sito aquél en Tenerife. Según instrucciones del cliente dicha cantidad debía ser ingresada en su cuenta corriente. El acusado, sin embargo, lo ingreso en el fondo de inversión antes mencionado hasta el 5 de marzo de 1991, fecha en la que los esposos Sixto Aurelia abrieron otro fondo de inversión a nombre de Aurelia al que el acusado hubo de reintegrar la referida cantidad adquiriendo participaciones para el nuevo fondo por importe de 39.663.642 pesetas.

    El fondo NUM008 estuvo abierto entre el 9-10-91 y el 10-7-97, registrándose tres operaciones de ingreso por un importe de 122 millones de pesetas y nueve de reintegro por un importe de 130.734.540 pesetas, resultando una plusvalía de 8.743.540 pesetas. Se desconoce la procedencia del dinero utilizado para efectuar las inversiones. De las salidas efectuadas solo se determinó el destino de 4.840.000 pesetas que se emplearon en adquirir renta fija a nombre de Fructuoso , padre del acusado, y de 15.303.078 pesetas utilizadas para comprar participaciones del fondo NUM010 abierto a nombre de Aquilino . También se extrajeron del fondo los días 25 de junio y el 14 de julio de 1992 las cantidades de 58.720.439 pesetas y

    45.369.137 pesetas respectivamente. Como en los casos anteriores, el acusado simuló la firma del titular del fondo en las órdenes correspondientes.

    Jose Ángel aparecía también como titular de la cuenta corriente en pesetas convertibles nº NUM011 que sirvió como instrumento para canalizar inversiones de distintas personas, entre ellas una operación realizada el 28-11-94 consistente en la venta de 2 millones de dólares USA por un importe de 277.200.000 pesetas correspondiente a persona desconocida. También de esa cuenta se realizaron extracciones que beneficiaron a distintas personas. Beneficiaria de 15.795.000 pesetas extraídas el 27 de febrero de 1995 fue "Gestión Financiera y Tributaria, S.L.".

    A nombre del mismo titular figuraba la cuenta en moneda extranjera NUM012 en la que se realizó, el día 27-10-94, una sola operación de compraventa de divisas por importe de 69.690.000 pesetas con reintegro de 70 millones y beneficio consiguiente de 310.000 pesetas que salieron a través de la cuenta NUM011 .

    Tras ser detenido el acusado, el 24 de junio de 1997, se detectó por la auditoria del Banco Santander que las posiciones abiertas a nombre de Jose Ángel estaban todavía operativas y había fondos por importe de 20.760.738 pesetas.

    El acusado fingió la firma del titular Jose Ángel en las órdenes de compra de participaciones para los fondos de inversión anteriormente mencionados de fecha 25 de febrero, 1 de abril, 3 de julio, 12 de noviembre, 9 y 31 de octubre, todos de 1991; en las órdnees de 7 y 22 de abril de 1992; realizó la misma operación en las órdenes de venta de participaciones de 25 de marzo, 7 de octubre, 11 de diciembre, todas de 1991 y en las correspondientes a 17 y 24 de enero, 6 y 12 de marzo, 1, 7 y 15 de abril, 5, 15, 19 y 25 de junio de 1992.

    El acusado también simuló la firma en los impresos de solicitud de efectivo de 6 y 23 de octubre, 4 y 11 de noviembre, 2 y 18 de diciembre de 1992, 9 y 22 de marzo, 4 de junio, 3 y 15 de diciembre de 1993, 18 y 20 de enero, 9 y 17 de febrero, 18 de julio de 1994 y 27 de febrero de 1995.

    Efectuó la misma manipulación en el resguardo de entrega de efectivo de 12 de julio de 1995 y en los contratos de depósito a plazo suscritos entre la entidad y Jose Ángel el 19 de julio, 28 de agosto, 23 de septiembre, 23 de octubre, 1 y 18 de diciembre de 1992, 18, 19 y 24 de enero de 1993, 17 de junio y 17 de diciembre de 1993, 21 de enero, 25 de abril, 19 de septiembre, 8 de nvoiembre de 1994, 8 de febrero de 1995, 10 de julio de 1996 y 13 de enero de 1997.

  2. - A nombre de María Virtudes , NIF NUM013 , figura el fondo de inversión BSN renta fija FIM DINERO con número de contrato NUM014 abierto en 1991. Se suscribieron participaciones por importe de6.000.000 pesetas y se reembolsaron 6.648.594 pesetas, cantidad ingresada en el fondo de inversión NUM010 de Aquilino . Dicho reembolso se produjo el 14- 7-92 con una plusvalía de 648.594 pesetas El dinero procedía del cliente del banco Onesimo . La supuesta titular del fondo no fue localizada no conociéndose relación alguna entre el nombrado Onesimo e María Virtudes .

    8.- A nombre de Aquilino , NIF NUM015 figuraban los fondos de inversión BSN DINERO FIAMM con número de contrato NUM010 y BSN Tesorería FIAMM con número de contrato NUM016 . El acusado, por procedimiento que se desconoce, se hizo con una fotocopia del DNI y NIF de la persona mencionada y tras manipularla adecuadamente alteró el último apellido consignado como tal " Candido ", en lugar de Aquilino pero con el mismo número de identificación fiscal. Aquilino no era cliente del Banco Santander de Negocios ni tenía relación alguna con la entidad, si bien era titular de un fondo de inversión con pocas participaciones en el Banco de Santander.

    El fondo NUM010 estuvo activo entre el 8-6-92 y el 19-7-93. Se suscribieron participaciones por 134.378.286 pesetas, generando una plusvalía de 9.025.026 pesetas. De las cantidades ingresadas sólo se determinó la procedencia de 31.772.774 pesetas pertenecientes a Onesimo , aportaciónefectuada el 28-7-92, 1.318.676 pesetas cuyo dueño era Jose Carlos , aportadas entre el 30 de octubre y el 31 de diciembre de 1992, 30.500.000 pesetas, también de Onesimo , aportadas el 5-7-93 y 4.068.841 pesetas del referido Jose Carlos . En los demás movimientos de ingreso no existen datos que justifiquen su titularidad y se efectuaron a través de las cuentas internas de la entidad NUM017 y NUM018 . De las cantidades reembolsadas solamente se pudo determinar el destino de 12.433.235, con las que se compraron participaciones de un fondo del que era titular la entidad Continental Holiday Club S.A. de 3.700.000 pesetas que fueron transferidas a una cuenta del Citibank a nombre de Benito (fallecido con posterioridad) y de 7.850.000 pesetas de las que dispuso el cliente del banco Gaspar .

    El fondo NUM016 estuvo activo desde el 19-7-93 hasta el 7-3-93, periodo en el que se suscribieron participaciones por un valor de 126.519.299 pesetas y se reembolsaron por un importe de 135.344.488 pesetas con una plusvalia de 8.825.189 pesetas. De la cantidad total ingresada en el fondo, 89.210.326 pesetas procedían del fondo NUM010 del mismo titular, 2.350.000 eran de Jose Carlos , 13.700.000 pesetas ingresadas el 12-8-93 correspondían al propio acusado Marco Antonio y 989.000 de una suscripción realizada por "Continental Holiday Club S.A.". Se desconoce la procedencia del resto de los ingresos. En cuanto al destino, se conoce el de 10.000.000 pesetas que salieron los días 24 y 26 de junio de 1993 a favor de Inversiones Pibesa S.L., sociedad de la que era administrador el acusado Marco Antonio

    ; otros 10.000.000 pesetas en 1993 y 7.240.000 pesetas en 1994 fueron a parar a Jose Carlos ; 12.500.000 pesetas fueron ingresados en la cuenta de la entidad JIMEBER S.A.; 740.000 pesetas fueron extraídas por el acusado Marco Antonio y 98.000 pesetas fueron ingresadass el 9-1-95 en la cuenta 269 de Gestión Financiera y Tributaria.

    El acusado fingió la firma del titular en la cartulina de firma del contrato FIAMM NUM019 y en los contratos de adhesión a los fondos con números NUM010 de 5-2-92 y 24242 de 19-7-93. Asimismo efectuó la misma operación en los resguardos de cheque y de efectivo de fechas 16 de junio, 16 de septiembre, 20 de octubre y 22 y 29 de diciembre de 1992, 5 de enero, 2 y 4 de febrero, 2 de abril, 10 de mayo, 2 y 19 de julio de 1993. También se hizo lo mismo en dieciseis órdenes de compra de participaciones entre el 16 de junio de 1992 y el 6 de abril de 1994, y en cincuenta y dos impresos de venta de participaciones entre 1992 y 7 de marzo de 1995.

    9.- A nombre de Adelaida , NIF NUM020 , abrió los fondos BSN DINERO FIAMM número NUM009 y BSN TESORERÍA FIAMM número NUM021 . La supuesta titular de estos fondos nunca tuvo relación alguna con el Banco Santander de Negocios.

    El fondo NUM009 fue abierto el 5-6-92 y estuvo operativo hasta 1993, realizándose suscripciones por un importe de 73.950.000 pesetas y unos reembolsos de 80.188.368, generando en ese periodo una plusvalia de 6.238.000 pesetas. Se desconoce la procedencia del dinero y la identidad de los beneficiarios de los reembolsos, pues parte del dinero que entró en el fondo procedía de otros fondos de los que son titulares personas fallecidas o ajenas por completo al banco. Sólo se ha podido conocer que la cliente de la entidad Gerardo fue receptora de 1.500.000 pesetas.

    El fondo BSN Tesorería FIAMM número NUM021 se abrió el 19-7-93 con 67.206.368 pesetas procedentes del anterior, estuvo operativo hasta 19-1-95 y se realizaron suscripciones por un total de 107.971.368 con reembolsos por importe de 115.157.956 pesetas, obteniéndose una plusvalía de 7.168.588 pesetas. Se hicieron doce operaciones de ingreso, habiéndose identificado únicamente la suscripción de participaciones por 7.000.000 pesetas efectuada el 15-9-93 por la entidad Continental Holiday Club S.A. De los reembolsos fue identificado el producido el 20-5-94 por 7.246.000 pesetas; de esta cantidad, 7.000.000pesetas se ingresaron en la cuenta 552.501 de "Hijos de José París S.A.". Además, de este fondo se realizó un reembolso el 27-5-94 por importe de 8.000.000 pesetas mediante un cheque bancario al portador para abonar en cuenta, cheque que fue compensado en el banco Popular y que había sido entregado por el acusado Marco Antonio a Ofelia , administradora única de la sociedad Flyng Bull S.A., dándose la circunstancia de que ni esta entidad ni su administradora eran clientes del BSN, ni existía entre ellos negocio que justificara la entrega de dicha cantidad. El 17-10-94 salieron de este fondo 60.000.000 pesetas mediante el cheque bancario NUM022 que fue ingresado en la cuenta del Banco Atlántico de la que era titular Alejandro , ajeno a estos hechos. Esta cantidad sería utilizada por el acusado para cubrir las pérdidas producidas en ciertas inversiones, de las que se hablará, de determinados clientes. En distintas órdenes de reembolso hasta el 18-1-95 el acusado estampó la supuesta firma de la titular del fondo Adelaida .

    10.- Cosme era cliente del BSN y fue titular del fondo de inversión número NUM023 BSN DINERO FIAMM desde el 2-9-89 hasta 1992. El 2 de agosto de ese año se produjo el fallecimiento de esta persona. pero el acusado activó nuevamente el fondo y entre 1994 y 1996 adquirió participaciones por un importe de 35.000.000 pesetas que obtuvieron una plusvalía de 4.374.445 pesetas. Se desconoce la procedencia del dinero utilizado para adquirir las participaciones en tanto que la única salida identificada es la que se produjo a través del cheque bancario al portador 0137097 por un importe de 31.696.945 pesetas que fue compensado en la cuenta de la sociedad Gestión Financiera y Tributaria, S.L. de la que era administrador el acusado Bernabe , formalizándose a nombre de ésta el fondo 128.270 con cuyo importe se garantizó un préstamo por importe de 30 millones concedido a la sociedad Monterogolf S.A. el 25-6-96 conforme luego se detallará.

    En los casos descritos en este apartado en los que fue posible identificar a los autores de las inversiones o a los destinatarios de los reembolsos realizados no se ha podido acreditar que unos y otros tuvieran conocimiento de las alteraciones y manipulaciones documentales realizadas por el acusado tendentes a ocultar la procedencia del dinero utilizado y, en especial, la creación de contratos, cuentas y órdenes a nombre de personas supuestas.

    B) Compraventa de divisas a futuro.

    Durante los años 1994 y 1995, el acusado Marco Antonio realizó operaciones de inversión que supusieron para los clientes afectados cuantiosas pérdidas que el acusado cubrió utilizando dinero procedente de algunos de los fondos inversión mencionados en el apartado anterior y cuya procedencia resulta desconocida. En efecto, el acusado recibía de los clientes dinero que, sin el conocimiento de estos en la mayoría de los supuestos, invertía en la adquisición de divisas, dólares americanos o marcos alemanes, con la expectativa de venderlas en un plazo futuro, fijado de antemano en el contrato, a un tipo de cambio cuya diferencia con e de compra produciría beneficios. En los casos en que los clientes conocían el tipo de inversión, el acusado manifestó que el banco aseguraría el capital invertido, lo que no era cierto. El acusado llegó a realizar este tipo de inversiones a través de sociedades de su propiedad y a nombre de su padre.

    Las expectativas puestas en esas operaciones no se materializaron en los esperados beneficios, produciéndose pérdidas que el acusado trató de ocultar cubriendo su importe con dinero de otra procedencia.

    Siguiendo esta operativa, se hicieron las siguientes operaciones:

  3. - Inversiones Pibesa S.L. sociedad de la que era administrador el propio acusado, invirtió

    35.610.000 pesetas con fecha 19-4- 94 y al vencimiento de la operación tuvo pérdidas de 4.355.000 pesetas, que cubrió a través de un reembolso del fondo NUM016 a nombre de Aquilino .

  4. - A nombre de Montserrat , sin consentimiento, ni conocimiento de ésta, se invirtieron el 21-4-94 105.770.000 pesetas en dólares, produciéndose pérdidas de 11.980.000 pesetas, que se cubrieron parcialmente con 7.735.000 pesetas mediante un cheque ( NUM024 ) de la cuenta del Banco Atlántico -mencionada en el apartado A)9- nº 4.245.000, cantidad que a su vez procedía del fondo de inversión NUM021 a nombre de Adelaida . Se realizó una segunda inversión en divisas por importe de 64.300.000 pesetas que a su vencimiento, el 14-9-95, generó pérdidas por importe de 3.000.000 pesetas que fueron ingresadas en efectivo. El acusado simuló la firma de Montserrat en el documento dando la orden de venta de 250.000 dólares el 17- 10-94, en el resguardo de entrega en efectivo de 24-10-94 por importe de

    1.245.000 pesetas, en el documento dando orden de venta de 500.000 dólarse el 17-10-94, en el resguardo de entrega de cheque de fecha 25-10-94 y en el resguardo de entrega en efectivo de 3.000.000 pesetas efectuado el 19-12-95 para su abono en la cuenta de Montserrat , ingreso este efectuado para compensar pérdidas. Además de las operaciones mencionadas hubo otra de fecha 28-11-94 en la que si se produjeronganancias, en concreto la cantidad de 290.000 pesetas, que no fueron ingresadas en la cuenta de Montserrat , sino destinadas por el acusado a cubrir las pérdidas provocadas por operaciones similares al cliente Braulio .

  5. - A nombre de Florinda , sin consentimiento ni consentimiento de ésta, invirtió los días 19 y 21 de abril de 1994 un total de 105.750.000 pesetas en dólares USA sufriendo unas pérdidas de 11.980.000 pesetas, que se cubrieron con el importe de un cheque -7.560.000 pesetas- del Banco Atlántico y el resto -4.400.000 pesetas- en efectivo. La primera cantidad procedía del fondo de inversión NUM021 de Adelaida y la segunda de un reembolso del fondo de inversión NUM016 de Aquilino . El 14-9-95 efectuó el acusado una nueva inversión, esta vez adquiriendo dólares a futuro por importe de 64.300.000 pesetas, de la que resultó una pérdida de 3.000.000 pesetas que se cubrieron mediante una entrega en efectivo . El acusado simuló la firma de Florinda en el impreso de compra de dólares de 19-4-94, en el de venta de eta devisa de 17-10-94, en el de compra de dólares de 21-4-94, en el de venta de 17-10-94, en el impreso de entrega del cheque por importe de 7.560.000 pesetas de fecha 20-10-94, en el impreso de compra de dólares de 14-9-95, en el de venta de 15-12-95 y en el resguardo de entrega en efedtivo de 3.000.000 pesetas fechado el 19-12-95. Además de las operaciones mencionadas, el 28-11-94 se produjo el vencimiento de una que generó unas ganancias de 290.000 pesetas, cantidad que el acusado no abonó en la cuenta corriente de Florinda , sino que destinó a cubrir pérdidas sufridas en operaciones de igual clase realizadas a nombre de Braulio .

    4.- A nombre de la entidad IVESUR S.A. adquirió el acusado el 21-4-94 dólares USA inviertiendo para ello 280.560.000 pesetas. A su vencimiento, las pérdidas alcanzaron los 30.420.000 pesetas, cantidad que el acusado cubrió, como en anteriores ocasiones, mediante un cheque del banco Atlántico por ese importe, dinero que procedía del fondo a nombre de Adelaida nº NUM021 . El 14-9-95 se efectuó una nueva operación, esta vez adquiriendo divisas por importe de 128.600.000 pesetas, que a su vencimiento dio lugar a pérdidas de 6.000.000 pesetas. En este caso sólo consta cubierta la mitad con un ingreso en efectivo. El acusado simuló la firma de Teodosio , representante de IVESUR, en el resguardo de ingreso del cheque por importe de 30.420.000 pesetas, fechado aquél el 25 de octubre de 1994, en la orden de compra de dólares de 14-9-95, en la orden de compra de dólares de 21-4-94 y en el resguardo de ingreso en efectivo de 3.000.000 pesetas realizada el 20-12-95.

  6. - El propio acusado, a nombre de su padre Fructuoso , quien era cliente del banco, realizó una operación el 21-4-94, adquiriendo dólares al cambio de 70.140.000 pesetas, recuperándose 7.605.000 pesetas menos, cantidad que cubrió con el ingreso de un cheque del banco Atlántico por esa cantidad que, como los anteriores, tenía su origen en el fondo de inversión NUM021 de Adelaida . Además, el acusado realizó a nombre de su padre otra operación de compraventa de divisas a futuro que sí produjo beneficios, en concreto 290.000 pesetas, cantidad que, a diferencia de los otros dos casos ya expuestos en que también hubo ganancia, quedó en la cuenta de Fructuoso .

    6.- A nombre de Diego , sin consentimiento ni conocimiento de éste, invirtió el 22-4-94 35.037.500 pesetas en dólares. Las pérdidas al vencimiento ascendieron a 3.767.500 pesetas, cantidad cubierta mediante un cheque del Banco Atlántico por igual importe que, una vez más, procedía del fondo de inversión de Adelaida mencionado en los otros casos. Asimismo, el 14-9-95 efectuó una nueva operación esta vez por 64.300.000 pesetas con unas pérdidas al vencimiento de 3.000.000 pesetas que compensó con un ingreso procedente el fondo de inversión nº NUM025 , que figuraba a nombre de Teofilo . El acusado simuló la firma de Diego en el impreso de compra de dólares de 22-4-94, en el impreso de venta de 17-10-94, en el impreso de compra de 14.9-95, en el impreso de venta de 15-12-95 y en el resguardo de entrega de efectivo de los 3.000.000 pesetas de fecha 19-12-95.

  7. - A nombre de Lourdes , sin consentimiento ni conocimiento de ésta ni de su hijo Valentín , que gestionaba sus cuentas, invirtió el 25-4-94 34.520.000 pesetas en dólares, saldándose la operación con unas pérdidas de 3.375.000 pesetas. 2.912.500 pesetas fueron cubiertas mediante cheque del Banco Atlántico y 464.000 en efectivo. La primera cantidad procedía del fondo de Adelaida y la segunda del fondo de inversión de Aquilino .

    8.- A nombre de Braulio adquirió el 18-5-94 dólares USA por un importe de 34.812.500 pesetas, inversión que a su vencimiento tuvo pérdidas de 3.680.00 pesetas, cantidad que cubrió con 1.160.000 pesetas procedentes del fondo de inversión de Jose Ángel , ingresando el resto en efectivo. De este último, 290.000 pesetas procedían de la cuenta de Lucía . El acusado simuló la firma de Braulio en el impreso de compra de dólares de 18-5-94 y en el impreso de venta de 28-10-94.

    9.- A nombre de Gaspar compró el 14-9-95 dólares USA por importe de 128.600.000 pesetas, inversión que a su vencimiento tuvo pérdidas de 6.000.000 pesetas, cantidad que cubrió con un traspaso desde otra cuenta del mismo titular. El acusado simuló la firma de Gaspar en el impreso de compra de 14-9-95 y en el de venta de 15-12-95.

    10.- A nombre de la Sociedad Cooperativa Andaluza Olivarera la Purísima, sin consentimiento ni conocimiento de sus administradores, adquirió el 14-9-95 dólares USA por 128.600.000 pesetas. La inversión dio lugar a pérdidas de 6.000.000 pesetas, cantidad que no fue cubierta. El acusado simuló la firma del representante de la cooperativa, Pablo Jesús , en el impreso de compra de dólares de 14-9-95 y en el de venta de 15-12-95.

    Las pérdidas totales de las operaciones anteriormente descritas realizadas durante 1994, ascendieron a 77.144.000 pesetas, habiéndose cubierto 60.000.000 con cheque de la cuenta del Banco Atlántico nº NUM026 de la que era titular Alejandro ; 13.464.000 pesetas lo fueron con dinero procedente del fondo NUM021 de Aquilino y 3.680.000 pesetas mediante ingresos cuya procedencia se desconoce. En 1995 las pérdidas fueron de 12.000.000 pesetas, 3.000.000 de los cuales se cubrieron con dinero del fondo nº NUM025 abierto a nombre de Teofilo y 9.000.000 pesetas con dinero cuya procedencia se desconoce. Las pérdidas correspondientes a la cooperativa Andaluza La Purísma por importe de 6.000.000 pesetas y a la entidad IVESUR S.A. por 3.000.000 pesetas no han sido cubiertas.

    A fin de compensar las pérdidas sufridas con esas inversiones, el acusado pidió a Alejandro que le permitiera ingresar en su cuenta del Banco Atlántico nº NUM026 , la cantidad de 60.000.000 pesetas con el pretexto de que trataba de realizar una operación financiera en el exterior. El dinero procedía del fondo de inversión NUM021 , a nombre de Adelaida y el ingreso se produjo mediante cheque bancario. Utilizando los cheques de la referida cuenta, esa cantidad regresó al BSN para compensar las pérdidas habidas en las operaciones de compra de divisas a futuro. No consta que el acuasdo hubiese simulado la firma de Alejandro en los cheques nº NUM027 de 24-10-94 por importe de 3.767.500 pesetas, NUM028 a 24-10-94 por importe de 30.240.000 pesetas, NUM029 de 24-10-94 por importe de 7.560.000 pesetas, NUM024 de 24-10-94 por importe de 7.735.000 pesetas, NUM030 de 4-11-94 por importe de 2.912.500 pesetas ni en el NUM031 de 24-10-94 por importe de 7.605.000 pesetas.

    Además, el acusado Marco Antonio procedió a realizar entre los años 96 y 97 operaciones de inversión en activos financieros de países emergentes (latinoamericanos) con dinero de los clientes Sociedad Cooperativa Andaluza Olivarera la Purísima e IVESUR S.A. sin que estos tuvieran conocimiento no consintieran este tipo de operaciones. Así:

    a).- Aprovechando que la Cooperativa Andaluza Olivarera La Purísima había ordenado una inversión en deuda pública del Estado español por importe de 408.707.204 pesetas con vencimiento el 14-10-97 y a un interés del 6,15%, el acusado realizó una compra de activos financieros en divisas por un importe de 2.580.000 dólares USA sin asegurar el cambio de la moneda, ocultandola mediante el envío a la Cooperativa de extractos y documentación que reflejaban una inversión en pesetas en deuda pública española. Debido a la bajada de la cotización del dólar, se produjeron pérdidas que fueron detectadas por el departamento de auditoria del banco una ves fue detenido el acusado. Cifradas las pérdidas en 37.895.629 pesetas, fueron abonadas por el BSN al cliente.

    b).- La entidad IVESUR S.A. realizó inversiones en divisas el 18-12-96 por 137.879.746 pesetas a un interés de 7,25% con vencimiento el 20-3-07 y por importe de 91.120.254 pesetas a un interés del 7% con vencimiento el 16-5-97. Como el acusado no aseguró el cambio de la divisa en las operaciones contabilizadas en el banco, y a los vencimientos de las operaciones el dólar había experimentado una fuerte bajada, se produjeron importantes pérdidas que el acusado ocultó manteniendo el saldo de la cuenta en dólares en lugar de abonar su contravalor en pesetas, procediendo a realizar nuevas inversiones en divisas que igualmente sufrían pérdidas y de las que no se informó al cliente a quien el aclusado mantuvo en la creencia de que las inversiones sse desarrollaban conforme a lo pactado. La pérdida real por diferencia entre lo pactado y comunicado al cliente y el contravalor de la divisa fue de 15.841.401 pesetas que hubieron de ser abonadas por el Banco de Santander de Negocios al descubrirse la operativa irregular desarrollada por el acusado.

    C) Otras inversiones.

    Además de lo expuesto, el acusado realizó otras operaciones con dinero cuya procedencia y destino final se desconoce pues no se ha podido determinar a quien correspondía su titularidad real.

    Así el 23 de junio y el 13 de julio de 1992 el acusado realizó dos reembolsos del fondo BSN DINERO FIAMM número NUM032 abierto a nombre de Lucas por un importe total de 54.859.469 pesetas y dos del fondo BANSANTENDER DINERO FIAMM número NUM008 a nombre de Jose Ángel por importes de 58.720.439 pesetas y 45.369.137 pesetas respectivamente. Con la cantidad total procedente de esos reembolsos (159.115.695 pesetas) a través de las cuentas internas NUM017 y NUM033 realizó entre junio de 1992 y enero de 1993 inversiones en activos financieros de bancos mejicanos con los que se obtuvieron unas plusvalías de 7.006.253 pesetas en 1992 y 1.622.138 en 1993. El capital y los intereses de esas inversiones se dispuso de la siguiente forma: 82.104.024 pesetas se ingresaron el 19-12-93 en la cuenta nº NUM011 a nombre de Jose Ángel , 20.000.000 pesetas sirvieron para suscribir un fondo de inversión a nombre de Adelaida y 12.600.000 fueron utilizadas para suscribir participaciones del fondo nº NUM010 a nombre de Aquilino . 49.947.696 pesetas salieron en efectivo hacia destinatarios desconocidos. Se desconoce igualmente el destino de 3.091.366 pesetas.

    A las cantidades anteriores hay que añadir la disposiciópn el 17-10-94 mediante cheque bancario de 60 millones de pesetas procedentes del fondo de inversión del que era supuesta titular Adelaida y que fue compensado en el Banco Atlántico para finalmente ser utilizado en la forma expuesta en el apartado anterior para cubrir las pérdidas producidas en las inversiones en divisas a futuro.

    D) Operaciones de préstamo.

    Gestión Financiera y Tributaria (en adelante GFT) era una entidad que fue constituída el 18-12-91 con un capital social de veintisiete millones de pesetas. Eran sus partícipes el acusado Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien suscribió participaciones por un importe de 24 millones de pesetas y Isaac , que lo hizo por el resto, siendo ambos administradores solidarios de la sociedad que tenía por objeto el asesoramiento financiero dirigido a aconsejar a terceros la adecuada aplicación de sus inversiones y la gestión patrimonial destinada a procurar, en su caso, mediante las debidas autorizaciones y apoderamientos, la oportuna rentabilidad de los recursos ajenos.

    Bernabe , quien había ocupado el cargo de director de conocidos bancos y tenía una larga experiencia en el asesoramiento financiero y en la gestión de patrimonios ajenos, entabló relación profesional con el Banco Santander de Negocios a través de Marco Antonio en 1994. GFT, que era titular de la cuenta de dicha entidad nº NUM034 , invertía el dinero que le entregaban sus clientes en activos, financieros y en fondos de inversión, recibiendo una comisión, que se abonaba mensualmente, del banco. Además GTF era colaboradora externa del Banco Santander de Negocios percibiendo comisiones por la presentación de nuevos clientes. GTF canalizaba las inversiones que hacía en el BSN en nombre de sus clientes a través de la citada cuenta presentando listados de aquellos sin que se exigiera su presencia física para ratificar las autorizaciones de disposición que en sus respectivos nombres presentaba GTF mediante cartulinas en las que se recogía la firma del autorizante.

    GTF fue destinataria de cantidades de dinero procedentes de los fondos de inversión que fueron abiertos por el acusado Marco Antonio a nombre de personas fallecidas o que no tenían relación alguna con el Banco Santander de Negocios, tal como se ha expresado en apartados anteriores. No se ha acreditado, sin embargo, que Bernabe conociese el origen del dinero.

    Marco Antonio se sirvió de la buena consideración que como cliente tenía GTF para beneficiar a la entidad Monterogolf S.L. y, por medio de ella, a su administrador, Gervasio imputado declaro en rebeldía por el Juzgado instructor.

    En efecto, Banco Santander de Negocios era una entidad financiera que tenía por finalidad fundamental la captación de pasivo de clientes, constituyendo una excepción la realización de operaciones de activo (préstamos), que sólo se admitían en los casos de clientes que tenían depositados dinero.

    En 1996, el acusado Marco Antonio , interesado a título particular en mantener relaciones comerciales con el nombrado Gervasio , administrador de la mercantil Monterogolf S.L. cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria, decidió beneficiar a esta entidad entregándole distintas sumas como si de préstamos se tratara. Fueron dos las operaciones realizadas a tal fin:

    1.- La primera entrega ascendió a 30.000.000 de pesetas. Dado que Monterogolf no era cliente del BSN y, consiguientemente, el préstamo, por la razón anteriormente expuesta, no sería autorizado por sus superiores, Marco Antonio solicitó la colaboración de Bernabe pra que GTF aparentara ser avalista de la operación, habida cuenta que, como se ha dicho, esta entidad si tenía importantes sumas de dinero invertidas. Monterogolf recibiría a la firma de una póliza de préstamo con garantía pignoraticia la suma de 30.000.000 pesetas cuya devolución sería garantizada con la pignoración de un fondo de inversión a nombre de GFT. Esta entidad, sin embargo, no asumiría riesgo alguno dado que las participaciones del fondo de inversión a pignorar serían adquiridas, no con dinero de GFT, sino del propio BSN. A cambio de su intervención, GFT recibiría un 1% de comisión. Fue así como el día 21 de junio de 1996, fecha anterior a la prevista para firmar la póliza de préstamo, Marco Antonio entregó a Bernabe el cheque bancario nº NUM035 de fecha 28-1-96 por importe de 31.697.945 pesetas que procedían del fondo de inversión NUM023 que figuraba a nombre de Cosme y cuyo verdadero propietario se desconoce, pues, como ya se dijo el titular había fallecido en 1992. Con el dinero recibido, Bernabe , quien no consta tuviese noticia de que el titular de la referida cantidad hubiese muerto, constituyó un fondo de inversión a nombre de GFT, entidad a cuyo nombre adquirió participaciones por importe de 30.900.000 pesetas.

    El día 26 de junio se suscribió ante Corredor de Comercio el contrato de préstamo con garantía pignoraticia nº 545063 por medio del cual Banco Santander de Negocios concedía a Monterogolf un préstamo de 30.000.000 pesetas con vencimiento del capital e intereses el 25-6-1997, interviniendo como garante GFT que pignoraba las participaciones del fondo de inversión BSN Dinero FIAMM al que se ha hecho referencia.

    El importe del préstamo fue abonado en la cuenta de Monterogolf, abierta el día 25 de junio, desde la que se dispuso de él. Llegado el vencimiento, la prestataria no abonó ni el principal ni los intereses, por lo que Banco Santander de Negocios ejecutó la garantía constituída sobre el fondo de inversión del que era titular GFT.

    En consecuencia, de los sesenta millones de pesetas utilizados en esta operación (treinta entregados al prestatario y treinta que sirvieron para constituir la garantía) y que salieron de la entidad financiera, sólo regresaron al BSN treinta (importe de las participaciones pignoradas), si bien el BSN no hace reclamación de ese importe al desconocerse la identidad del verdadero titular del dinero depositado a nombre de Cosme

    .

    2.- En enero de 197, Marco Antonio convino con Gervasio la concesión de un segundo préstamo a la entidad Monterogolf S.L. por importe de 70 millones de pesetas.

    En ese segundo caso y por las mismas razones ya expuestas, Marco Antonio también acudió nuevamente al acuasdo Bernabe , quien consintió esta vez que la propia GTF apareciera como prestamista pese a que de nada conocía al imputado rebelde.

    La operativa empleada fue la siguiente: Marco Antonio gestionó ante la dirección de BSN la concesión a GTF de una autorización de descubierto de hasta 70 millones de pesetas en su cuenta NUM034 por tiempo de dos meses a partir del 31-1-97, lo que efectivamente fue concedido por ser GTF, como ya se dijo, un importante cliente de la referida entidad bancaria. El mismo día 31-1-97, GTF, representada por Bernabe , y Monterogolf S.L. representada Gervasio , firmaron un contrato privado por medio del cual la primera concedía a la segunda el préstamo de 70 millones de pesetas, cantiadd entregada por medio del cheque bancario 2800013 que fue ingresado en la cuenta 558 abierta a nombre de Monterogolf y que procedía del descubierto autorizado en la cuenta de GFT.

    GFT, como en la ocasión anterior, no asumiría riesgo alguno pues el acusado Marco Antonio , según lo acordado con Bernabe , entregó a éste un cheque del Banco Santander de Negocios por importe de 71.000.000 de pesetas con fecha 31-3-97 a fin de que con tal cantidad pudiera compensar, al vencimiento del préstamo, que se produciría el mismo 31-3-97, el descubierto autorizado en su cuenta.

    Dado que el cheque no había sido contabilizado, sino simplemente relleno a máquina simulando así que era correcto, lo que no consta fuese conocido por Bernabe , y ya se habían iniciado la investigación en torno a las operaciones realizadas por Marco Antonio debido a una denuncia procedente de la Agencia Estatal Tributaria, éste se vio en la necesidad de pedir a aquél el documento, entregándolo Bernabe , quien no consta supiese de la referida investigación, sin que posteriormente, por razón de la detención de Marco Antonio , le fuese devuelto.

    Al coincidir el descubrimiento de los hechos con el vencimiento, que se produciría el 20-6-07. de una operación de inversión en activos financieros "CD Hylsa" realizada por GFT el 21-3-97 por importe de

    77.982.338 pesetas a cuyo vencimiento percibiría 79.249.685 pesetas, sin que, como había ocurrido con otras, hubiese sido contabilizada, los responsables del BSN consideraron que el cheque de 71 millones de pesetas había sido sustituído por el documento justificante de la referida inversión, que había sido suscrito por Marco Antonio .

    Mientras tanto, Monterogolf fue disponiendo del importe del préstamo sin que llegado el vencimiento devolviera el capital e intereses. Entre las disposiciones efectuadas con cargo al importe del préstamo de 70 millones , figura la compra por Monterogolf de un cheque bancario de 20 millones de pesetas que fue ingresado en la cuenta NUM034 de GFT el 17 de febrero de 1997.

    Banco Santander de Negocios demandó ante la jurisdicción civil a la entidad Monterogolf S.L. para obtener la devolución de los setenta millones de pesetas, siguiéndose proceso civil ya firmemente sentenciado en su favor por lo que en esta causa BSN solo reclama por esta operación la diferencia entre el importe del préstamo más los intereses del descubierto y lo que abonó a GFT al vencimiento de la inversión en activos financieros C.D. Hylsa.

    E).- Disposición de cantidades recibidas en depósito.

    1.- En 1994, el acusado Marco Antonio recibió de Jenaro la cantidad de 20.000.000 pesetas, entregando el acusado resguardo de ingreso en impreso del banco sin que posteriormente contabilizara dicha cantidad, de la que dispuso sin que exista rastro alguno de su destino. El Banco Santander de Negocios solo ha reintegrado a Jenaro la cantidad de 2.000.000 pesetas.

    2.- También el acusado recibió del cliente de la entidad Doroteo dos cantidades. Así, en 1991 recibió de él 20.000 dólares USA y en 1994 las 15.000.000 pesetas, extendiendo los resguardos de ingreso números NUM036 y NUM037 , sin que posteriormente contabilizara dichas operaciones habiendo dispuesto del dinero en su propio interés.

    SEGUNDO.- Consecuencias fiscales.

    Como consecuencia de las disposiciones efectuadas por el acusado Marco Antonio de los distintos fondos de inversión que se han descrito en los apartados anteriores, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado consideran que se han puesto de manifiesto incrementos de patrimonio no justificados y plusvalías que no fueron incluídas en sus declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Así:

    1.- Año 1990. Dado que habría obtenido incrementos de patrimonio no justificados procedentes de las ionversiones escpeficiadas en el apartado A) relativas al fondo de inversión NUM025 , que figuraba a nombre de Teofilo , del fondo NUM032 , al de Lucas , del fondo NUM038 , a nombre de Antonio y de los fondos NUM004 y NUM005 , que tenían como titular a Paloma , se elevaría su base imponible del IRPF correspondiente a 1990 a 71.696.239 pesetas, con lo que la cuota supuestamente defraudada sería de 31.815.304 pesetas.

    2.- Año 1991. Dado que habría obtenido incrementos de patrimonio no justificados así como plusvalías no declaradas, procedentes de las inversiones descritas en el apartado A) relativa a los fondos de inversión número 13.423, a nomre de Obdulio , del fondo NUM032 , al de Lucas y de los fondos números NUM007 y NUM008 , ambos al de Jose Ángel , se elevaría la base imponible del IRPF correspondiente a 1991 en 121.654.244 pesetas, con lo que la cuota supuestamente defraudada sería de 60.885.803 pesetas.

    3.- Año 1991. Dado que habría obtenido incrementos de patrimonio no justificados asi como pluavalías no declaradas procedentes de las inversiones descritas en el apartado A) relativa a los fondos de inversión número NUM032 , a nobmre de Lucas , del fondo NUM038 , al de Antonio , del fondo NUM007 , a nombre de Jose Ángel , del fondo NUM008 con el mismo titular y del fondo número NUM039 , a nombre de Adelaida así como también de los reembolsos descritos en el apartado C), del fondo de inversión de Lucas número NUM032 , la base imponible del IRPF correspondiente a 1992 se elevaría y habría determinado una cuota supuestamente defraudada de 61.441.420 pesetas.

    4.- Año 1993. Como habría obtenido incrementos de patrimonio no justificados así como plusvalías no declaradas procedentes de las inversiones descritas en el apartado A) relativas a los fondos de inversión números NUM010 y NUM016 , a nombre de Aquilino , del fondo NUM009 , al de Adelaida , y de las extracciones de los fondos de Lucas y Jose Ángel descritas en el apartado C), se elevaría la base imponible de 1993 a 42.525.442 pesetas con lo que la cuota supuestamente defraudada sería de 23.980.395 pesetas.

    5.- Año 1994. Dado que le serían imputables incrementos de patrimonio y plusvalías no declaradas procedentes de las inversiones descritas en el apartado A) relativa a los fondos de inversión NUM025 , a nombre de Teofilo , de la cuenta corriente en moneda extranjera NUM012 abierta a nombre de Jose Ángel , del fondo NUM016 , de Aquilino , del fondo NUM021 de Adelaida y de las señaladas en el apartado B) referentes a operaciones de divisas a futuro a nombre de Inversiones Pibesa S.L. y de Montserrat , se elevaría la base imponible en 57.425.287 pesetas, siendo la cuota supuestamente defraudada de 32.145.507 pesetas. 6.- Año 1995. Dado que le serían imputables incrementos de patrimonio y plusvalías no declaradas procedentes de las inversiones descritas en el apartado A) relativo a los fondos de inversión a nombre de Teofilo número NUM025 , fondo NUM040 al de Obdulio , fondos de inversión a nombre de Paloma , cuenta corriente en pesetas convertibles al de Jose Ángel número NUM011 , fondo a nombre de Aquilino número NUM016 , fondo al de Adelaida número NUM021 y las referidas en el apartado B), operaciones de adquisición de divisas a futuro a nombre de Inversiones Pibesa, Montserrat y Florinda , la base imponible del IRPF de este año se incrementaría en 69.061.422 pesetas y la cuota supuestamente defraudada sería de 36.936.997 pesetas.

    Junto con su padre, Fructuoso , el acusado Marco Antonio constituyó en Gibraltar la sociedad Sunrise Properties Limited de la que formalmente era apoderado. Esta sociedad gibraltareña era titular del 99 % de las acciones de Inversiones Pibesa S.L., cuyo capital ascendía a 22.000.000 pesetas, correspondiendo una acción a un tercero ajeno a estos hechos. A la vez Inversiones Pibesa S.L. controlaba Obras Pibe, S.L. entidad con un capital social de 500.000 pesetas, 499.000 de las cuales correspondian a Inversiones Pibesa S.L. Las tres sociedades mencionadas carecían de actividad, de trabajadores dados de alta en la seguridad social, siendo su finalidad constituir un intrumento de actuación, del acusado que a través de ella canalizaba sus inversiones y beneficios a fin de evitar ser detectado por la Hacienda Pública.

    TERCERO.- El Banco Santander de Negocios en el momento de ocurrir estos hechos tenía concertada póliza con la entidad aseguradora AIG EUROPE que cubría entre sus riesgos las infidelidades cometidas en el ejercicio de sus funciones por los empleados si bien con una franquicia de 50 millones de pesetas, por lo que recibió de ella como indemnización la cantidad de 64.709.248 pesetas".

    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS :

    1.- Absolvemos a Marco Antonio de los delitos contra la Hacienda Pública de que venía siendo acusado declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

    2.- Condenamos a Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida y como autor de un delito continuado de contrato simulado ya definidos concurriendo en todos ellos la agravante de abuso se confianza a las siguientes penas: a).- por el primero, 6 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de la profesión bancaria o para la gestión y/o asesoramiento de patrimonios ajenos durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota de 30 euros; b).- por el segundo, 4 años de prisión , con la misma inhabilitación por el tiempo de condena. De su cargo serán tres cuartas partes de las costas incluídas todas las causadas por las dos acusaciones particulares.

    3.- Condenamos a Bernabe autor penalmente responsable de un delito continuado de contrato simulado ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de la profesión bancaria o para la gestión y/o asesoramiento de patrimonios ajenos durante el tiempo de la condena. De su cargo será, junto con el primer acusado, el pago de una cuarta parte de las costas causadas que incluirá una tercera parte de las derivadas de la intervención de la acusación particular ejercitada por BSN.

    4.- Con desestimación del resto de las pretensiones indemnizatorias, condenamos a Marco Antonio a indemnizar:

    a) a los herederos de Jenaro con la cantidad de 108.182,17 euros.

    b) a los herederos de Doroteo con la de 90.151,81 euros más el contravalor en euros de 20.000 dólares USA según la cotización de esta moneda en 1991, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

    c) a IVESUR con 18030,36 euros y a la Sociedad Cooperativa Andaluza Olivarera La Purísima con 36.060,72 euros.

    En los casos a) y b) deberá el condenado abonar los intereses legales computados desde las fechas en el banco tuvo conocimiento de las respectivas reclamaciones hasta la fecha de esta resolución, momento a partir del cual se aplicará lo previsto en el artículo 576 de la LEC . En el caso c) se aplicará únicamente este último.

    En todos estos casos responderá subsidiariamente Banco BSN Banif S.A. no habiendo lugar a declarar la responsabilidad directa a Aig Europe.

    5.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que, en su caso, permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

    Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

    No ha lugar a ordenar proceder contra las personas y por las imputaciones respectivamente nombradas y expuestas por la defensa de Bernabe en sus conclusiones definitivas, sin perjuicio del derecho que le asiste para el ejercicio de las accinoes que crea corresponderle".

    3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma (uno de ellos), por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por los acusados Marco Antonio y Bernabe , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

    4.- El recurso interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 8.3, 77.1 y 77.2 del vigente Código Penal .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Al amparo del art. 849, apartado primero de la L.E.Cr . en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estiman infringidas: - art. 24.2 de la Constitución; - aplicación indebida del apartado 6º del art. 22 del C.Penal ; - inaplicación por el tribunal de la consideración de la dilación indebida en el presente procedimiento.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Bernabe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, ya que, no obstante haber dudado la Sala juzgadora sobre la concurrencia de los hechos esenciales que declara probados, de todas formas condenó, es decir, optó por la resolución más perjudicial al reo. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 251.3º del Código Penal , al entender la Sala juzgadora erróneamente que ha concurrido un delito continuado de estafa por simulación, cuando en verdad, en el peor de los casos sólo habría existido un delito de administración desleal, del cual el condenado ni siquiera puede ser partícipe. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr . al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma.

    5.- Instruído el Ministerio Fiscal de todos los recursos interpuestos se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, igualmente se dió traslado de todos los recursos a cada uno de los respectivos recurrentes y a las partes recurridas; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Septiembre del año 2009.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Abogado del Estado.

    PRIMERO.- En motivo único el Abogado del Estado entabla recurso contra la sentencia que absuelve a Marco Antonio del delito contra la Hacienda Publica por el que venía acusado, y lo hace a través del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por entender indebidamente aplicados los arts. 8-3, 77-1º y 77-2 C.Penal .

    1. La sentencia atacada, después de la descripción fáctica realizada en el apartado 2º de los hechos probados y el acreditamiento de la imputación por varios delitos fiscales hecha en el fundamento jurídico 9º("consecuencias fiscales") en el que se toma como base el informe pericial de la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Gestión Tributaria, Dª Nicolasa , en el fundamento 14º absuelve al acusado argumentando la absorción de los delitos fiscales en el tipo penal de la apropiación indebida fuente u origen de los rendimientos sujetos al impuesto sobre la renta de las personas físicas. La Hacienda estatal parte de la idea de que la procedencia ilícita de los ingresos no excluye por sí misma la obligación de declarar fiscalmente los incrementos patrimoniales de ellos derivados.

    A su vez la sentencia combatida explica las consecuencias jurídico-fiscales de las operaciones llevadas a cabo por el acusado que las concreta en dos fundamentales:

    1. la producción de incrementos del patrimonio por las pluvalías generadas, determinadas por la diferencia entre valor de adquisición y enajenación.

    2. la producción de incrementos no justificados de patrimonio por la titularidad de los bienes o derechos cuya tenencia o adquisición no se corresponde con la renta declarada por el sujeto pasivo.

      Conforme al dictamen de la perito en ambos casos las responsabilidades fiscales recaerían o sobre los titulares reales si están identificados o en el supuesto de no ser así, debería atribuirse al acusado Marco Antonio en base a su poder de disposición. En ambos casos no se conoce el origen de los fondos, pero sí se acredita que el acusado realizó determinadas operaciones a nombre de terceras personas desconocidas o inexistentes. Son pues pocas las ocasiones en que se acreditó que los fondos pertenecían a terceros identificados.

      En definitiva rechaza la doctrina aplicada por la Audiencia Provincial contenida en la sentencia de esta Sala nº 20 de 28 de marzo de 2001 (caso Urralburu), que a su vez recoge los criterios expuestos en la precedente nº 1493/1999 de 21 de diciembre (caso Roldán), confirmadas ambas por la nº 1113/2005 de 15 de septiembre.

      2. La protesta del Abogado del Estado, aunque pudiera parecer defectuosa porque la queja se centra en la aplicación indebida del art. 8-3 y 77 C.Penal , en tanto entiende que se daba en la situación sometida a decisión un concurso de delitos, en realidad debe considerarse o presumirse que, además de los preceptos mentados, el recurrente en el fondo combate la inaplicación del art. 349-1º del C.Penal de 1973 o el 305-1º del vigente Código.

      Hecha esta salvedad la cuestión jurídica a dilucidar se contrae a la denominada problemática de la fiscalidad de los actos ilícitos, es decir, "la existencia o no de responsabilidad penal por una defraudación fiscal como consecuencia de unas ganancias ilícitamente obtenidas no declaradas a Hacienda".

      La Audiencia Provincial con buen criterio ahondó en principios jurídicos comunitarios europeos, poniendo de relieve ciertos pronunciamientos jurisdiccionales con ocasión del pago del IVA, señalando la Unión Europea que "no existe la obligación de tributar en casos de importación ilegal de estupefacientes en la Comunidad porque éstos no forman parte del circuito económico al existir en los Estados miembros una prohibición absoluta de comerciar con ellos" (S. 2-2-84 , caso Einderber II) y S. 5-7-88 (caso Haphy Family).

      En nuestro país se han producido vacilaciones interpretativas que, partiendo del caso Nécora (S. 7-12-96 nº 649 ) en el que son condenados los acusados por sendos delitos fiscales pese a la convicción sobre la procedencia ilícita de las grandes cantidades de dinero que manejaban, ha ido matizando la doctrina para declarar en la sentencia del caso Roldán (21-12-99 ) que no se producía vulneración del principio non bis in idem por no existir concurso de normas, sino de delitos, ya que los cometidos de malversación, cohecho y estafa de los que derivaban las ganancias no declaradas, estaban separados de los posteriores constitutivos del delito fiscal. No se trataba, por tanto, de una sola acción doblemente sancionada, sino de una actividad delictiva plural, de modo que la sanción de alguna de las conductas no absorbía todo el desvalor y reproche que la globalidad del comportamiento mereció.

      La sentencia antes mencionada nº 20 de 28 de marzo de 2001 , marca la misma línea, pero confirmando importantes excepciones. En ella, como bien apunta la combatida, se afirma una vez más que no existe incompatibilidad entre la condena por delitos que generan beneficios económicos y los que devienen de los delitos fiscales derivados de la falta de declaración de los incrementos patrimoniales que traen causa de aquéllos, pero a continuación se precisa, y esto es lo más importante, que cuando los incrementos patrimoniales no declarados proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de sanción penal, la condena por éste absorbe "todo el desvalor de la conducta y consume al delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva".Los requisitos para que se dé esta aborción son, por tanto:

      1. ) que los ingresos que dan lugar al delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior, ya que cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo.

      2. ) que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena, pues caso contrario, ya sea por prescripción, por insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse la sanción por delito fiscal, dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente.

      3. ) que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.

      Esta doctrina es confirmada por la sentencia nº 1113/2005 de 15 de septiembre .

      3. Sobre la antedicha base jurisprudencial la sentencia recurrida nos dice certeramente que los incrementos de patrimonio y pluvalías de Marco Antonio que provocaron el respectivo aumento de la cuota tuvieron como antecedente único aquéllas infracciones patrimoniales de apropiación indebida integradas por sucesivos actos apropiativos, respecto de los cuales fue debidamente condenado y en la condena penal se incluyeron el pago de las responsabilidades civiles procedentes del uso indebido de tales bienes.

      Por otro lado, si el propio Abogado del Estado reconoce en el recurso que parte de las actuaciones del acusado que dieron lugar a incrementos de patrimonio y rendimientos no declarados constituyen o forman parte del delito, éste, no concreta o distingue cuáles incrementos tienen una u otra procedencia, al no hallarse en la causa plenamente identificados, al objeto de concretar si cada ejercicio fiscal superaba los 120.000 euros defraudados.

      A su vez debe tenerse en consideración que la naturaleza del delito por el que es condenado no supone siempre y en todo caso un acto apropiativo de incremento patrimonial, pues el grueso de los actos típicos concatenados en continuidad delictiva lo integraban los delitos de "distracción indebida" modalidad delictiva del delito del art. 252 C.Penal , que simplemente se comete con dar un destino distinto al pactado a los bienes que el sujeto activo posee en administración con ocasionamiento de un perjuicio a su legítimo dueño.

      En definitiva esta Sala acepta la interpretación hecha por la Audiencia confirmando la absorción del delito fiscal por el de apropiación indebida (art. 8-3 C.Penal ), ya que todo lo sustraído y sus incrementos han de ser restituídos al perjudicado por el acusado en concepto de indemnizaciones civiles.

      El motivo no puede prosperar.

      Recurso de Marco Antonio .

      SEGUNDO.- Con defectuosa técnica casacional el recurrente formaliza un sólo motivo , que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), "en relación con los siguientes artículos o normas sustantivas que se estiman infringidos":

    3. art. 24-2 C.E .

    4. aplicación indebida del art. 22-6 C.Penal .

    5. inaplicación por el tribunal de la atenuante de dilaciones indebidas en el presente procedimiento.

      1. El deficiente enunciado del motivo debe integrarse con los argumentos incluídos en el desarrollo del mismo, para conocer el alcance de la protesta, en aras a la tutela judicial efectiva.

      En orden a la presunción de inocencia, el acusado entiende que no existió prueba que acreditara la comisión de los delitos del art. 252, 251-3 C.Penal y 290 y 292 del C.P. infringiendo la ley sustantiva al aplicarlos, toda vez que el cauce procesal que utilizó es el de corriente infracción de ley.

      La aplicación indebida del art. 22-6 C.Penal no va seguida de argumentación alguna, lo que no determina, como ha pretendido alguno de los recurridos, la renuncia a la pretensión, si ésta es clara y noprecisa de argumentos. Por último, aunque no cita asiento normativo alguno debemos entender que el apartado c) supone inaplicado el art. 21-6 C.P . donde puede incardinarse la circunstancia analógica de dilaciones indebidas.

      2. El censurante trata de demostrar que las irregularidades constituían la nota dominante en el Banco Santander de Negocios, en cuanto su creación a nivel nacional tuvo por objeto captar y fidelizar una cartera de clientes de alto nivel financiero, segmento de clientela que recibía un trato personalizado, que eran atendidos en "pisos francos" y no en oficinas tradicionales para dar más opacidad y sensación de intimidad, alejados de cualquier notoriedad. Las inversiones se producían en paraisos fiscales o buscando futuras financiaciones absolutamente novedosas a las que se dirigían un importante volumen de dinero no declarado.

      El "dinero negro" y las "cuentas amigas" eran elementos presentes en las operaciones financieras. El acusado quiere demostrar que el Banco estaba al corriente y que los clientes cubrían las posibles pérdidas con su dinero.

      A continuación analiza el relato probatorio dándole su particular interpretación, intentando introducir la duda de la autoría, achacando la posible realización de operaciones irregulares a cualquiera de los miembros que trabajaban en la oficina dirigida por él, ya que, según los dictámenes periciales, todos ellos podían tener acceso y conocimiento de las operaciones realizadas.

      Niega seguidamente ser autor de las distintas firmas que se dicen falsificadas, en tanto los dictámenes periciales no son contundentes, de ahí que las manipulaciones descubiertas pudieron ser realizadas por cualquiera de los empleados. Tampoco fue detectado en toda la prueba habida incremento alguno en el patrimonio del recurrente.

      En cuanto a los contratos simulados, no puede hablarse de simulación, cuando todas las partes estaban de acuerdo en revestir de un determinado ropaje jurídico a unas operaciones determinadas, sin que exista fraude alguno que sólo sería deducible de los informes de auditoría de la propia entidad bancaria. Ello en relación a la primera operación de 30 millones, como préstamo a Monterogolf. Pero otro tanto ocurre con la simulación en el otro préstamo respecto al cual el Banco presentó el 25-1- 1999 demanda civil en reclamación de principal e intereses de aquel préstamo frente a Monterogolf ( Gervasio ) validado en su día por fedatario público y cuyo impago posterior en fase de reclamación judicial se tramita en el Juzgado nº 4 de Málaga (56/99 ), en el que se estima la demanda, entendiendo que el préstamo en realidad lo hace el Banco al tercero, aunque se sirva formalmente de la intervención de Gestión Financiera y Tributaria ( Bernabe ).

      3. La Audiencia Provincial analiza los argumentos impugnativos y en el fundamento jurídico primero se plantea la posibilidad de que el Banco autorizara o "estuviera detrás" de las operaciones integradas por oscuras maniobras financieras realizadas por el recurrente director de la entidad (Banco Santander de Negocios) tropezando en este análisis con dos datos que pudieran apuntar a esa tesis, constituídos por la ausencia de auditorías que detectaran irregularidades, porque el Banco reconoció haberlas llevado a cabo en los años que van del 91 al 96, y sin embargo cuando el juez instructor las reclama para efectuar las comprobaciones pertinentes y para que actuaran como medio de prueba el Banco responde que no era posible entregar los soportes documentales interesados por haber sufrido un incendio la sucursal, y ese es el segundo dato.

      Mas, por encima de esa apariencia el Tribunal de instancia en el propio fundamento primero y especialmente en el segundo analiza con gran exhaustividad la participación en los hechos del acusado, sólo atribuibles al mismo y no a la dirección de la entidad bancaria, que pudo a lo sumo haber incurrido en negligencia de control, pero no en la realización de los fraudulentos actos que encajaban muchos de ellos en la denominada "banca paralela".

      En nuestro caso y dentro del derecho presuntivo alegado debemos llevar a cabo una triple comprobación:

    6. que en los autos remitidos por el Tribunal de instancia aparece una actividad probatoria con sentido de cargo, desplegada en el juicio oral y rodeada de todas la garantías inherentes a dicho acto.

    7. que en la obtención de dicha prueba no se ha violado, ni directa ni indirectamente, un derecho fundamental o libertad pública.

    8. que en la valoración de la prueba, cuyas líneas esenciales deben ser explicitadas por el Tribunal deinstancia, no han sido quebrantadas las reglas de la lógica, las máximas comunes de la experiencia ni los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles, de suerte que dicha operación mental no pueda ser tenida por irrazonable o caprichosa.

      4. En esta línea son contundentes las argumentaciones de la Audiencia, amplias y minuciosas, al analizar la prueba y que el Mº Fiscal resume al objeto de justificar la sentencia condenatoria.

      El Tribunal de origen dispuso de las siguientes pruebas:

      1) Una amplia prueba de carácter pericial acerca de la forma y modo de controlar la entidad bancaria por parte del ahora acusado, bien con unos informes de auditoría que se han acompañado a las denuncias correspondientes, bien informes periciales practicados por los funcionarios de la Policía Nacional pertenecientes a la unidad de delitos económicos, junto con las pruebas periciales efectuadas por la agencia tributaria.

      2) Además constan cuatro documentos en los que el acusado, ahora recurrente, (que se negó a declarar en el acto del juicio oral) reconoció su responsabilidad en los hechos, dos de ellos figuran a los folios 297 y 298 del Tomo I y en el folio 1714 del tomo 32 aparece otro documento de fecha 19 de junio en que presentaba su dimisión por motivos personales; a su vez en el documento existente al folio 7203 y en el del folio 7215 del mismo tomo reconoce toda la responsabilidad como consecuencia de las operaciones de seguro de cambio realizadas en la sucursal.

      3) Igualmente se ha realizado un informe por una Auditoría de cuentas en el cual se ponen de manifiesto las distintas irregularidades y actuaciones ilegales del acusado. También se han practicado pruebas testificales de los diversos empleados de la entidad bancaria, a las que deben unirse las declaraciones testificales de diversos funcionarios de la Policía Nacional.

      4) Se practicó asimismo una auditoría extraordinaria obrante a los folios 7206 y siguientes del tomo 32, sobre la cual, a la sazón, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía efectuaron sucesivos informes.

      5) Se evacuó la prueba testifical de diversos afectados por la actuación del acusado y la testifical de personas que figuraban como titulares del dinero depositado, que sin embargo no lo eran.

      6) Por último, se realizó una prueba pericial caligráfica elaborada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuyo informe obra en el tomo 25 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio oral, e informe pericial por la inspección de la Agencia Tributaria.

      5. Respecto a la objeción opuesta por el recurrente que niega su autoría en las falsedades cometidas, hemos de recordar que el delito de falsificación de documentos no constituye un delito de propia mano (véase, por todas, S.T.S. 474/2006 de 28 de mayo ) por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la materialización de la falsedad, bastando el concierto con otro u otros y el reparto de papeles o funciones para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada de modo que tanto es autor el ejecutor material de la falsificación como el que se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional del hecho. En cuanto a las dificultades identificativas de la mano que ha realizado la simulación o imitacion hay que tener presente que el falsario se despoja de su personalidad gráfica en su afán de copiar con la mayor perfección las firmas ajenas, de tal suerte que sus características o particularidades escriturales difícilmente estarán presentes en su obra fraudulenta.

      En nuestro caso las pruebas habidas demuestran, si no la materialización de las firmas falsas, que pudo haber hecho un tercero por sugerencia o a instancias del acusado, conociendo su finalidad o desconociéndola, sí su control, pudiendo incluso en este último caso aprovecharse de la buena fe de otros empleados bancarios.

      El argumento por ello no es acogible.

      6. Ningún problema jurídico plantea la subsunción de los hechos declarados probados, no desvirtuada por la vía de la presunción de inocencia, en el art. 252, en relación al 250.6 y 74 del C.Penal . En el amplio relato probatorio se describen diversos hechos, todos ellos calificables de apropiación indebida, fundamentalmente en la modalidad de "distracción" o disposición en concepto de dueño (sin serlo) de los bienes que administra o puestos a su disposición.

      Los requisitos del delito los señala la sentencia y se desglosan en los cuatro siguientes:a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales").

    9. que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

    10. que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición

      dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

    11. conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

      En el caso ahora enjuiciado concurren todos los elementos que configuran el delito de apropiación indebida pues el acusado, Marco Antonio , teniendo encargada por la entidad para la que trabajaba la gestión del patrimonio de los clientes que en ella lo depositaban, con plena conciencia y voluntad y rompiendo la confianza de que fue objeto vino utilizando el mismo, dándole un destino distinto al estipulado mediante sucesivos actos ilícitos de disposición dominical.

      7. Mucho más problemática resulta la calificación jurídica de contrato simulado (art. 251-3 C.P .) de los hechos que el factum recoge en el hecho probado, primero D), en cuyo particular la Sala de instancia se aparta de la tesis sostenida por el Fiscal y otras partes acusadoras en sus escritos acusatorios de que tales actos de préstamo deben englobarse en todos los demás de apropiación indebida, en continuidad delictiva con ellos. En efecto, ni el Fiscal ni la acusación particular de los depositantes bancarios personados ni el Abogado del Esado, califican los hechos de esta guisa. Es la acusación particular y responsable civil subsidiario, Banco de Santander, la única parte que sostiene esta tesis que acoge la sentencia.

      Es importante al objeto de establecer similitudes y diferencias de los actos de préstamo de los anteriores descritos en la narración histórica, observar algunos detalles que nos pueden poner en la senda de la interpretación correcta de los hechos en el plano subsuntivo.

      En efecto, el término "aparentar", "fingir" o "simular", en especial este último la sentencia lo utiliza por doquier en el relato probatorio de otros hechos calificados de apropiación indebida. Se dice con harta frecuencia que el acusado "simuló" la firma en los impresos o en las órdenes de compra de participaciones en los fondos de inversión, o en las órdenes de venta. Al final del apartado A) de los hechos probados se dice textualmente:

      "En los casos descritos en este apartado en los que fue posible identificar a los autores de las inversiones o a los destinatarios de los reembolsos realizados no se ha podido acreditar que unos y otros tuvieran conocimiento de las alteraciones y manipulaciones documentales realizadas por el acusado tendentes a ocultar la procedencia del dinero utilizado y, en especial, la creación de contratos, cuentas y órdenes a nombre de personas supuestas".

      En la "compraventa de divisas a futuro" (letra B) del apartado primero se reitera igualmente la expresión de que el acusado "simuló" firmas. El mismo término "simular" utilizó en muchas de las operaciones descritas en el factum consideradas de apropiación indebida.

      Con todo lo antedicho queremos poner de relieve que el acusado frente al Banco, en el mismo contexto temporal y con igual propósito defraudatorio, llevó a cabo un conjunto de actos dispositivos que era preciso ocultar o darles apariencia de regulares.

      En caso de los préstamos, que se califican como contrato simulado, el acto apropiativo fraudulento no lo provoca el documento o documentos que engloban operaciones de préstamo realizadas entre el acusado y Bernabe , sino la decisión de disponer de un dinero por un acto soberano y arbitrario de quien está en poder del mismo, lo que en lugar de operar como banca de inversión, encubre la operación a través de unos supuestos préstamos.

      El tercero participa en el hecho, sin que conste la finalidad última, en la confianza de que contribuye a facilitar una operación que conforme a criterios de la banca tradicional no sería razonable. Puede pensar que se está efectuando una operación de especial riesgo, que es preciso encubrir con la intervención de tercero ( Bernabe ) que puede dar regularidad a la transacción, que el Banco (en él identifica a su director, ya que desconoce que aquél esté defraudando a la entidad) no podría realizar en otras condiciones.8. Pero tampoco desde el punto de vista de la simulación fraudulenta, se produce ésta, ya que el contrato inequívocamente fiduciario encierra unos contratos legítimos, que son conocidos y aceptados por todas las partes (simulación relativa), las cuales para conseguir fines no prohibidos legalmente (préstamo a un tercero) dotan de un ropaje jurídico, asumido por los contratantes, en base al cual se han podido ejercitar las pertinentes acciones civiles con plena efectividad.

      En el primer caso al que se refieren los hechos probados, Primero D.1, el acusado Bernabe "actúa" como fiador ofreciendo una garantía que no era "suya", lo que no implica engaño, simulación o error, porque había una voluntad concorde. Llegado el momento el Banco ejecutó el aval con regularidad, consciente de que era él mismo el que lo había constituído.

      En el segundo caso del factum, apartado Primero D.2, el contrato tiene una causa jurídica real (préstamo) sin que exista intención disimulada (prestatario y avalista manifiestan dicha intención y no otra) y la declaración de voluntad exteriorizada frente a tercero no es una expresión simulada. El hecho de que el importe del préstamo proceda de un descubierto en la cuenta de Bernabe , que autorizó el Banco, en nada afecta al contrato celebrado, si luego en virtud del previo acuerdo tal descubierto es el propio Banco el que lo cubre.

      En ambos casos se facilitan unas operaciones posibles, con el ropaje jurídico que las partes consideran oportuno, prestando el acusado Bernabe una cooperación que en parte alguna del factum se dice tuviera por objeto participar en el fraude, pues ni podía conocer las intenciones del director, ni lo lógico es que aquél se las descubriera, porque de ser así con bastante grado de probabilidad que el tercero (en este caso Bernabe ) hubiera declinado participar, en evitación de la subsiguiente asunción de responsabilidad penal. El tercero, Bernabe , recibió a cambio de la facilitación de un negocio que el Banco podía hacer, unas pequeñas comisiones y la posibilidad de descontar alguna letra a un cliente suyo, que tenía como tal intermediario financiero.

      9. Con todo lo que llevamos dicho, y sin perjuicio de insistir en la inexistencia de un delito de contrato simulado al analizar el motivo 2º de Bernabe , debemos entender que las conductas del apartado D), del número "Primero" del factum, son integrantes de otros tantos actos de apropiación (distracción) indebida, que deben incorporarse en la continuidad delictiva de los demás, sin que tengan autonomía propia. De acuerdo con el factum dentro del mismo contexto de actos dispositivos ilícitos del director de la sucursal, con perjuicio del Banco, se realizan éstos con una técnica simulatoria especial, distinta, pero también existente en las demás operaciones, que frente a la entidad crediticia el director tenía que enmascarar o encubrir.

      La posible responsabilidad de Bernabe y en su caso del tercero rebelde ( Gervasio ) lo sería, en su caso, de cooperación a los actos apropiativos del autor principal. El director de la sucursal bancaria -en su calidad de factor- no engaña a sus superiores a través de unos contratos simulados, sino que quebranta sus deberes de fidelidad, lealtad y diligencia frente a la entidad financiera cuyo patrimonio administra disponiendo y distrayendo los fondos de los que responde como si fueran suyos, ocultando a su principal la conducta con documentos y contratos simulados.

      El motivo en este punto debe estimarse, procediendo a englobar estas conductas delictivas (contrato simulado) con los demás actos de apropiación indebida.

      10. Otro de los apartados impugnativos por indebida aplicación de ley sustantiva es el referido a la apreciación de la agravante de "abuso de confianza" (art. 22-6 C.P .). Ningún argumento incorpora en el recurso el acusado, pero la elementabilidad y evidencia del "error iuris" padecido por el Tribunal de origen es tan patente que impulsa a su estimación.

      En efecto, constituye nota diferenciadora dentro de los delitos patrimoniales de apoderamiento fraudulento, que a su vez caracteriza a la apropiación indebida, el abuso de confianza en contraste con la estafa, cuyo elemento configurativo sui géneris lo integra el "engaño" (véanse S.S.T.S. 224/98 de 26 de febrero, 867/2002 de 29 de julio y 925/2006 de 6 de junio ).

      Esta Sala con machacona insistencia ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el "abuso de confianza" a los efectos de evitar la transgresión del principio de "non bis in idem" según la particular aplicación que el art. 67 del C.P. (Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril-2003 ; nº 537 de 10-abril-2003; nº 1439 de 5-noviembre-2003; nº 383 de 24-marzo-2004; nº 951 de 20-julio-2004; nº 545 de 6-mayo-2005; nº 681 de 1-junio-2005; nº 1168 de 18-octubre-2005; nº 678 de 7-junio-2006; nº 672 de 19-junio-2006; nº 819 de 14-julio-2006; nº 925 de 6-octubre-2006; nº 254 de 3-abril-2007; nº 416 de 23-mayo-2007; nº 634 de2- julio-2007; nº 669 de 17-julio-2007; nº 1028 de 11-diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008). El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7º C.P .: "cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o apreveche éste su credibilidad empresarial o profesional", que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. nº 2549/2001 de 4-1-2002; nº 626/2002 de 11 de abril; nº 890/2003 de 19 de junio, nº 1553/2004 de 30 de diciembre; nº 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre , etc).

      11. Trasladando tal doctrina a nuestro caso advertimos que la agravante aplicada es la genérica (art. 22-6º C.P .) y que la propia Audiencia al señalar los requisitos del delito de apropiación indebida incopora el elemento en cuestión. Así en la pag. 92 de la sentencia, fundamento undécimo, párrafo 1º, nos dice en el apartado c): "que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical....".

      En la página siguiente de la sentencia (93), en el párrafo 4º del mismo fundamento se describe la acción del sujeto, el cual "teniendo encargada por la entidad para la que trabajaba la gestión del patrimonio de los clientes que en ella lo depositaban, con plena conciencia y voluntad y rompiendo la confianza en él depositada, vino utilizando el mismo dándole un destino distinto al estipulado mediante sucesivos actos ilícitos de disposición dominical".

      La confianza del acusado con el Banco y con los clientes sólo provenía, según resplandece en el fundamento undécimo, del cargo de director que ostentaba sin ninguna circunstancia más añadida.

      Por todo ello el motivo debe merecer estimación.

      12. Por último, dentro del mismo motivo, alega inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6 C.Penal ).

      La doctrina que sobre esta anómala atenuante viene sentando esta Sala, en algún aspecto matizado por el Tribunal Constitucional, ha sido fielmente reflejada por la Audiencia Provincial. Recordémosla: "Como ha declarado esta Sala, entre otras, en sentencias núm. 146/2005, de 7 febrero y núm. 858/2004 de 1 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establelcidos en las leyes, impone a los óganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorase la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

      "Es importante constatar que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia 1151/2002 de 19 de junio "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano juridiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa".

      "Y ello sin perjuicio de que, como sostiene la sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

      13. En nuestro caso el vacío de inactividad procedimental más llamativo es el que media entre la remisión de las actuaciones a la Audiencia y la celebración del juicio. En la instrucción de la causa nada hay que objetar a la diligente labor del juez, que culminó fielmente la investigación y acopio de materialprobatorio resultando una causa con 37 volumenes y miles de folios, consecuencia de una intrincada y compleja trama de operaciones oscuras, dentro de la ingeniería financiera, difíciles de desenmarañar, sobre todo cuando no colabora el artífice principal del desaguisado. Fueron infinidad de clientes los afectados y múltiples las operaciones realizadas y el iter seguido por los mismos. Desde el punto de vista formal hemos de hacer ciertas consideraciones que abonarían al rechazo de la atenuación.

    12. en primer término la atenuante se propone en el informe oral de la defensa, cegando cualquier posibilidad de contradicción de las demás partes en la instancia.

    13. en segundo término, ninguna de las partes ha instado o solicitado la pronta celebración del juicio y sin embargo, algún acusado, si ha aprovechado los lapsus memorísticos de muchos testigos dado el tiempo transcurrido.

    14. que la circunstancia fundamental que impidió o dilató la celebración del juicio oral fue la enfermedad grave de uno de los acusados, ante la cual ni el otro interesó la celebración del juicio para él solo, ni tampoco el enfermo aceptó la no celebración conjunta, y en evitación de indefensiones, el tribunal optó por retrasar la fecha del juicio hasta el momento en que desapareció el obstáculo que lo impedía. Ninguna otra paralización procedimental se señala por el recurrente que no sea la mencionada, que fue imputable a los acusados.

      Por todo ello el submotivo deberá desestimarse.

      Recurso de Bernabe .

      TERCERO.- En el primero de los motivos, con amparo procesal en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., considera vulnerado el art. 24-2 C.E . en su aspecto relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto no obstante haber dudado de forma clara y explícita la Sala juzgadora acerca de la conciencia y voluntad de cometer el hecho (dolo), condenó al reo.

      1. La Sala ha dudado de la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos del delito por el que se le acusa, necesario para llevar a cabo la subsunción jurídica.

      La tesis impugnativa no afirma que la Sala de instancia debió dudar y aplicar el principio "in dubio pro reo" , pues ello no sería planteable ni revisable en casación, sino que en base a las propias y claras aseveraciones la Sala dudó , sin que fuera consecuente con tal situación dubitativa, todo lo cual afecta a la estructura racional del juicio valorativo efectuado por el tribunal de origen, aspecto que puede y deber ser contestado por la Sala de casación.

      En suma faltó -en opinión del recurrente- la intensidad y contundencia aseverativa que es esperable y exigible a la hora de describir unos hechos probados que llevan a una sentencia condenatoria.

      2. De forma específica el recurrente destaca los aspectos de la sentencia, que sin ser contrariados por otras afirmaciones del relato histórico, ponen al descubierto la duda del tribunal sobre la conciencia del recurrente en la intervención del hecho delictivo que se le atribuye. Aunque puede resultar engorroso no es de más referir las mentadas afirmaciones:

      A) La definitiva y determinante aparece en la pag. 69 de la sentencia "Pues bien, este Tribunal alberga dudas de que Bernabe estuviese al tanto de la finalidad última perseguida por Marco Antonio con las operaciones en que intervino GTF , finalidad que no era otra que detraer, sin más, el dinero del BSN, circunstancia que dista del mero conocimiento de la seria posibilidad de que Monterogolf no cumpliese sus obligaciones".

      3. La fundamentación del motivo no esta falta de razón. El Tribunal dudó sobre el dolo y las afirmaciones extraídas de la sentencia, no resultan descontextualizadas, sino que son la consecuencia inevitable de la valoración de los hechos probados.

      En efecto en los hechos probados se detectan a su vez las siguientes expresiones, tampoco desvirtuadas por otras:

    15. En la introducción del relato, en la página 21 de la sentencia, se dice:

      - "no se ha acreditado , sin embargo, que Bernabe conociese el origen del dinero".b) Ya en el apartado primero, al relatar la primera operación calificada de fraudulenta (pag. 22 y 23) se afirma:

      - "con el dinero recibido, Bernabe , quien no consta tuviese noticia de que el titular de la referida cantidad hubiese muerto , constituyó un fondo de inversión a nombre de GTF, entidad a cuyo nombre adquirió participaciones por importe de 30.900.000 pts.".

      - "en consecuencia de los 60 millones de pesetas utilizados en esta operación (treinta entregados al prestatario y treinta que sirvieron para constituir la garantía) y que salieron de la entidad financiera, sólo regresaron al BSN treinta, importe de las participaciones pignoradas, si bien el BSN no hace reclamación de ese importe al desconocerse la identidad del verdadero titular del dinero depositado a nombre de Cosme ".

    16. En el apartado segundo, referido al préstamo (páginas 23 y 24) se lee:

      - " Marco Antonio también acudió nuevamente al acuasdo Bernabe , quien consintió esta vez que la propia GTF apareciera como pretamista pese a que de nada conocía al imputado rebelde".

      - "..... el cheque no había sido contabilizado, sino simplemente relleno a máquina, simulando así que

      era correcto, lo que no consta fuese conocido por Bernabe ".

      - "... Iniciada la investigación .... éste ( Marco Antonio ) se vio en la necesidad de pedir a aquél ( Bernabe ) el documento, entregando Bernabe , quien no consta supiese de la referida investigación , sin que posteriormente, por razón de la detención de Marco Antonio , le fuese devuelto".

      - "... Banco Santander de Negocios demandó ante la jurisdicción civil a la entidad Monterogolf, S.L. para obtener la devolución de los setenta millones de pesetas , siguiéndose proceso civil ya firmemente sentenciado en su favor...".

      4. A su vez dentro de las consideraciones de la sentencia en el fundamento jurídico séptimo, que dedica al presunto delito de fraude con simulación de documentos, también existen afirmaciones que ponen en entredicho la participación consciente del acusado en el hecho delictivo. Se pueden reseñar a título de ejemplo las siguientes:

      1) Pag. 72: "Por otra parte, no correspondía a Bernabe realizar la contabilización de la operación cuya falta no constituye una excepción en el cúmulo de irregularidades que practicaba Marco Antonio . Tampoco casa con la imputación la circunstancia, acreditada, de que fue precisamente Emilio el responsable con quien trató de hablar Bernabe después de saber que la operación no figuraba contabilizada".

      2) Pag. 74: "Si como prueba esta circunstancia, Marco Antonio engañó a Bernabe , haciéndole creer que tenía garantía del cobro del descubierto dispuesto, no puede extrañar que emplease cualquier argucia para obtener la devolución del documento ni que hubiese entregado en su día un boleto justificativo de una inversión que no se había contabilizado".

      3) Pag. 74: "esto viene a abundar en la idea, que preside estas operaciones, de que Marco Antonio actuaba fuera de todo orden establecido utilizando cuantos medios, personas y entidades tenía a su disposición" .

      4) Pag. 75: "GTF pudo haber sido utilizada por Marco Antonio ".

      5) Pag. 76: "seis documentos correspondientes a otras tantas órdenes de compra y venta de valores atribuidos a GTF no fueron firmados por Bernabe cuya firma fue imitada con la finalidad de hacerla aparecer como si de la suya se tratara ".

      5. Frente a tales referencias sentenciales el Mº Fiscal responde que el desconomiento "no alcanza al hecho obvio de que el ahora recurrente simuló actuar como garante cuando la garantía que ofrecía no era suya y en el segundo caso actuó como si de prestamisa se tratara cuando quien en realidad prestaba era el Banco".

      Por su parte la recurrida BSN después de afirmar que el recurrente no tiene derecho a exigir que el tribunal dude, sino que en caso de duda no resuelva de forma desfavorable al reo, añade que a pesar de las frases contenidas en el factum y en la fundamentación de la sentencia, ésta afirma con seguridad -insistiendo en lo dicho por el Fiscal- que el acusado recurrente intervino en las dos operaciones depréstamo, apareciendo en una de ellas como avalista y en la otra directamente como prestamista, pese a que ni el dinero de la garantía en el primer caso ni el del préstamo en el segundo, era de GTF, sino de BANIF (BSN).

      Añade que a pesar de la duda el Tribunal declaró probados de forma inequívoca aspectos que se relatan a continuación en la página 69, ya reseñada, y en la 80 y 81 dentro del mismo fundamento jurídico, en igual sentido.

      6. Esta Sala a la vista de lo alegado comprueba que no existe una sola afirmación que venga a indicar mínimamente cualquier concierto o actuación de común acuerdo del recurrente con Marco Antonio .

      La duda sobre la conciencia y voluntad, esto es, el conocimiento de los propósitos del director de BSN en un delito estricta y absolutamente doloso, bien lo reputemos como cooperación necesaria en dos actos de apropiación indebida (distracción) o bien como contrato simulado en perjuicio de otro, resultan de todo punto esenciales y ese elemento intelectivo o condición del sujeto activo no parece afirmada en hechos probados, ni reconocida en la fundamentación jurídica, que se duda sobre este particular. Todo ello nos inclina a estimar el motivo, lo que reduce el interés del siguiente, referido a la concreta aplicación del art. 251.3 o 252, en relación al 250.1.6 del C.Penal , al faltar el dolo o conciencia de actuar con propósito de perjudicar al Banco.

      El recurrente era conocedor de los negocios del mundo bancario, pero también era consciente que la entidad BSN actuaba con agresividad en el mundo financiero, cuando no con opacidad, arriesgando en los negocios bancarios, apurando hasta límites permitidos las decisiones económicas o comerciales, pero además también debía tener serias dificultades para distinguir si lo que conocía de la actuación del director del Banco era acorde con la dirección de la entidad a niveles superiores, pues debía saber que se realizaban inspecciones rigurosas periódicas, que efectivamente se produjeron, lo que inevitablemente hubiera permitido a los órganos inspectores detectar alguna anomalía no asumible. Lamentablemente los documentos en los que constan las inspecciones, según dice el Banco, fueron pasto de las llamas en un incendio sufrido por la entidad auditora.

      Conforme a lo alegado el motivo deberá estimarse.

      CUARTO.- En el motivo 2º a través del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) se estima indebidamente aplicado el art. 251.3 del C.Penal , pues a lo sumo existiría un delito de administración desleal (apropiación indebida), del que nada tendría que ver el recurrente.

      1. El recurrente sostiene que no hubo simulación de contrato alguno, ni engañó, ni pudo engañar al director del Banco, ni pudo saber que áquel actuaba contra su principal.

      Si nos atenemos a los hechos probados resulta:

      - que el dinero para constituir el fondo de inversión que actuó como garantía de préstamo procedió de una cuenta abierta a nombre de un fallecido (pag. 22).

      - Bernabe se ha acreditado que no conocía este origen (pag. 21).

      - el dinero con el que se constituye la garantía pignoraticia no es de Bernabe ni de GFT. pero tampoco lo es de BNS (pag. 22).

      - el banco, consecuente con lo dicho, no hace reclamación de su importe al desconocerse la identidad del verdadero titular.

      - el dinero del fondo pignorado como garantía es ejecutado sin oposición por el BNS.

      Respecto al contrato de préstamo, tampoco existió simulación porque todos los intervinientes, incluído el Banco, estuvieron de acuerdo en dar tal ropaje jurídico a un préstamo que en realidad efectuaba el Banco y prueba de ello fue que al reclamar de Monterogolf S.L. lo hizo en calidad de prestamista, luego ningún engaño se produjo y ningún perjuicio se derivó de ese contrato. El perjuicio provendría en todo caso de la disposición ilícita del numerario que pudiera hacer el director, circunstancia ignorada por el recurrente, independientemente de que dicho director estuviera o no concertado con el tercero Gervasio .

      Por último, entre las abundantes argumentaciones nos dice que ningún quebranto económico se haproducido al Banco, como se comprueba por los términos de la sentencia que no condena a pagar a Bernabe ninguna cantidad.

      2. La parte recurrida, BNS, hizo notar en el motivo anterior que la Sala a pesar de sus dudas, reputó probados unos hechos y ello es indudable, por lo que sería conveniente referirlos para comprobar si en los términos en que se describen (art. 884-3 L.E.Cr .) constituyen un delito de contrato simulado.

      Así en la página 69 de la sentencia y después de expresar el tribunal su duda, manifiesta:

      "El razonamiento que sigue expone las razones de nuestra conclusión que en absoluto supone la exculpación de este segundo acusado pues su desconocimiento del fín último querido por Marco Antonio no alcanza a un hecho que resulta obvio. Y es que en el primer caso Bernabe simuló actuar como garante cuando la garantía que ofrecía no era suya y, en el segundo, actuó como si de prestamista se tratara cuando quien en realidad prestaba era el Banco".

      A su vez en las páginas 80 y 81 la sentencia en su fundamentación argumenta:

      " Bernabe no podía ignorar en ninguno de los dos casos que actuó contractualmente en nombre de GTF, que estaba aparentando ante el BSN una posición que no tenía en realidad. En el primer caso lo hizo como garante cuando, en realidad, nada garantizaba pues para constituir el fondo a pignorar recibió el dinero del mismo BSN a través de Marco Antonio . Necesariamente debía saber, por estricta razón de sentido común, que dicha apariencia tenía por fin obtener el beneplácito del Banco a cuyas reglas estaba sometido Marco Antonio . En suma, con su acción estaba engañando al BSN.

      En el segundo caso, llega al punto de aparentar ser el prestamista cuando, en realidad, el dinero lo entregaba el Banco, pudiendo afirmarse, por tanto, que el contrato carecía de causa. De hecho, el mismo acusado dijo que no conocía de nada al administrador de Monterogolf, de lo que se colige que no tenía sentido la concesión del préstamo.

      ..... si bien Bernabe podía ignorar a qué ley se enfrentaba lo pactado, no podía desconocer que era

      de todo punto inmoral engañar a quienes estaban por encima de Fructuoso .

      Por otra parte, siendo la suya una experiencia dilatada en el mundo de la banca, tampoco podía ignorar que su intervención tenía por objeto, precisamente, aparentar que el riesgo de las operaciones era mínimo, lo que implicaba, en buena lógica, todo lo contrario".

      3. Los elementos configuradores del delito denominado por la doctrina de falsedad defraudatoria, estafa documental o también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos:

    17. en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

    18. desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga un valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

    19. en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

      4. De los requisitos exigidos no concurre en la causa ninguno.

      Respecto a la acción que exige que el negocio jurídico no tenga existencia real, el caso típico sería simular entre el director de la entidad y el recurrente que éste último por cualquier documento falazmente creado resulta deudor del Banco y le exige el pago de lo nunca adeudado. Cabría también la simulación relativa, pero aunque se incluya como tal a los contratos fiduciarios (v.g. venta que encubre una donación) para integrar la acción sería preciso que se ocultara el verdadero contrato, cuando en nuestro caso el director del Banco y el recurrente (eventualmente el tercero de Monterogolf) estaba completamente de acuerdo en dar tal vestimenta jurídica a los actos realizados y en tal condición se ejercitaron después por el Banco las acciones civiles pertinentes.Tampoco la antijuricidad, pues ningún perjuicio se ha ocasionado al Banco con la estampación de tales contratos. Prueba de ello es que el Banco nada reclamó y la sentencia no condena a Bernabe al pago de ninguna cantidad, ni siquiera aplazando su determinación a ejecución de sentencia. Ello no significa que tales actos distractivos no constituyan delito atribuible al acusado Marco Antonio , o en su caso al tercero en busca y captura, en cuanto constitutivos de sendas apropiaciones indebidas (distracciones).

      Y finalmente la conciencia y voluntad de la simulación y del perjuicio al tercero, queda excluída por los términos del factum, como tuvimos ocasión de analizar en el motivo primero de este recurrente que ha merecido estimación.

      Consecuentes con todo lo dicho también debe estimarse este motivo sin necesidad de analizar el tercero que actúa como subsidiario y a prevención del rechazo de los precedentes.

      Las costas deben declararse de oficio de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

      III.

      FALLO

      Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Marco Antonio , por estimación parcial del único motivo alegado y Bernabe , por estimación de los motivos primero y segundo sin entrar a analizar el tercero de los formulados por el mismo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha dos de julio de dos mil ocho y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos.

      Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia anteriormente mencionada de fecha dos de julio de dos mil ocho con expresa imposición de costas en dicho recurso.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

      En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga con el número 724/1996 , y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, contra los acusados Marco Antonio , con DNI. NUM041 , nacido en Mendoza, Argentina, el 27-7-1958, hijo de José y de Mª Carmen, con domicilio en CALLE000 , NUM042 , Málaga, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; Bernabe , con DNI: NUM043 , nacido el 2-9-1926 en Málaga, hijo de Francisco y Martina, con domicilio en CALLE001 , NUM044 - NUM045 . Málaga, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente y Gervasio , con pasaporte Kuwaití nº NUM046 , natural de Kuwait, cuyo último domicilio conocido en España estuvo situado en DIRECCION000 nº NUM047 - NUM044 , Marbella, declarado en rebeldía en fase de instrucción ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada

dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha dos de julio de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Conforme a la sentencia rescindente debe declararse la libre absolución de Bernabe , sin perjuicio de que pueda dilucidarse cualquier pretensión contra él en la jurisdicción civil, declarando de oficio las costas de la instancia que le fueron impuestas.

En cuanto al acusado Marco Antonio , se le absuelve del delito de simulación de contrato, por lo que quedará sin efecto la pena impuesta de 4 años. Sin embargo los hechos que se le atribuían en tal concepto son constitutivos de apropiación indebida, como él solicita y de cuya imputación pudo defenderse. Ahora bien, ningún efecto debe producirse respecto a las costas, por cuanto tal conducta por la que se le acusaba (contratos simulados) es delictiva (apropiación indebida) y debe refundirse dentro de la continuidad delictiva.

En orden a la supresión de la agravante de "abuso de confianza" en el delito poca influencia lenitiva puede tener, ya que el art. 250.1.6º C.Penal, en relación al 252 , determina la imposición de una pena marco de 1 a 6 años, pero al existir falsedad continuada como medio necesario para su comisión (art. 77 C.P .) el recorrido penológico se acorta en un tramo que va de los 3 años y 6 meses a 6 años. Pero a su vez por existir continuidad delictiva en la apropiación indebida no contemplada en la cualificación del art. 250.1.6º , ya que existe más de una apropiación superior a 36.000 euros, la pena posible se acorta todavía más estrechándose a un margen que va de 4 años y 9 meses a 6 años. Si además se tiene en cuenta que la continuidad delictiva de la apropiación indebida se engrosa con dos infracciones individuales importantes, estimamos que la pena adecuada ha de ser de 5 años y 9 meses de prisión, con sus accesorias.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Bernabe , del delito de estafa por contrato simulado, de que venía siendo acusado con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas que se le impusieron en la instancia.

Álcense cuantas trabas, embargos y demás limitaciones reales o personales se le hayan podido imponer por razón de la causa.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio , como autor responsable de un delito consumado de apropiación indebida, de notoria importancia por la cuantía, en continuidad delictiva y otro consumado de falsedad también continuado en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 AÑOS y 9 MESES de prisión con las accesorias establecidas en la sentencia recurrida por el tiempo de condena y 11 MESES de multa, con la cuota diaria señalada en la recurrida. Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado por el delito continuado de contrato simulado, que se entendrá absorbido en el primero, sin que afecte tal absolución a las costas impuestas.

Se mantienen los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles que contiene la combatida y todo lo demás que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

53 sentencias
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