STS 952/2009, 30 de Septiembre de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:6226
Número de Recurso10516/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución952/2009
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Mariano representado por la procuradora Sra. Fernández Redondo contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2009 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que entre otros pronunciamientos condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Medina del Campo incoó procedimiento abreviado con el nº 809/2008 contra Salvador , Jose Miguel , Camila , Abel , Benigno y Mariano que, una vez concluso, remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid que, con fecha 10 de febero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

I.- En los primeros meses del año 2008 la policía venía haciendo un seguimiento del acusado Salvador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dado que según sus investigaciones, esta persona que vivía en la localidad de Valdestillas (Valladolid) mantenía relación y contacto con otras personas vinculadas con la venta de sustancias estupefacientes, y muy concretamente ya en el mes de mayo de 2008 comprobaron que se desplazaba con su vehículo a un bar de dicha localidad donde contactaba con jóvenes en unas actitudes que a su juicio resultaban sospechosas de estarse dedicando a la venta de drogas. Su teléfono móvil, nº NUM000 , era un número de teléfono que había aparecido en investigaciones anteriores como uno de los contactos de los vendedores de drogas, y sospechaban que utilizaba dicho teléfono móvil, del que seguía siendo su usuario, para contactar con sus clientes y proveedores de drogas.

II.- El día 2 de junio de 2008 se acordó mediante auto la intervención, observación, escucha y grabación, así como los demás datos asociados a dicha intervención telefónica, de las comunicaciones realizadas a través de la línea nº NUM000 , de la Operadora Vodafone, y cuyo titular era el acusado Salvador por tiempo de treinta días, resolución que fue prorrogada mediante auto de fecha 30 de junio de 2008 , si bien fue dejada sin efecto el día 4 julio de 2008. en las conversaciones telefónicas intervenidas al acusado, y desde el primer momento, se observó que utilizaba en su relación con sus interlocutores, palabras en clave, tales como "facturas", "latas o botes", "catálogos", "ruedas o medias ruedas", "puños o piezas", para referirse a las sustancias estupefacientes que él tenía en su poder, observándose que realizaba multitud de contactos con personas a las que él les suministraba tales sustancias estupefacientes.

III.- Concretamente, el día 1 de julio de 2008, a las 20:13:25 horas, el acusado Salvador recibió una llamada del también acusado Jose Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales), en la que le anunciaba que al día siguiente iría a buscar la acusada Camila (mayor de edad y sin antecedentes penales), "...unas veinte pegatinas...", "...lo mismo de siempre...". Y así efectivamente el día 2 de julio de 2008, Camila llamó a las 16:06:40 horas al teléfono del acusado Salvador preguntándole "...¿y cómo lo hacemos?...", dándose Salvador instrucciones de cómo contactar con él. Una vez que la acusada Camila llegó a la CALLE000 nº NUM001 de Valdestillas, que es el domicilio de Salvador , llamó nuevamente a Salvador y accedió al interior del domicilio, donde también está ubicada la tienda de motos que regenta, y tras un breve periodo de tiempo, Camila abandonó el lugar, siendo seguida y detenida por la policía, comprobándose que tenía en su poder un recorte de plástico de color blanco cerrado con alambre de jardinería verde, en cuyo interior había 19#68 gramos de cocaína, con una pureza del 25#73 %.

IV.- Como consecuencia de estos hechos, el mismo día 2 de julio de 2008, a las 22#40 horas, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio y tienda de Salvador , sito en la CALLE000 nº NUM001 de Valdestillas, y allí se encontró una báscula de precisión marca Tanita modelo 1479V, un rollo de alambre de jardinería verde, una bolsa de plástico con varios recortes circulares y 23#92 gramos de cocaína, con una pureza del 26#97 %, y en poder del acusado fueron encontrados 1.115 euros.

V.- A raíz de la intervención telefónica del teléfono de Salvador , la policía descubrió que también mantenía conversaciones con una persona que aparecía como su suministrador de sustancias estupefacientes, y montado el correspondiente dispositivo policial, el día 9 de junio de 2008, en uno de los contactos que Salvador mantuvo con esa otra persona, descubrieron que se trataba del acusado Abel (mayor de edad y sin antecedentes penales), que era el usuario del teléfono nº NUM002 , razón por la cual el día 16 de junio de 2008 fue dictado auto acordando la intervención, escucha y grabación por el sistema SITEL, de las comunicaciones realizadas a través de la línea nº NUM002 , de la Operadora France Telecom España (ORANGE), y cuyo usuario era el acusado Abel .

VI.- En esta nueva línea de investigación, además de comprobar los contactos que mantenían periódicamente Salvador y Abel , dirigidas a que éste último le suministrara al primero de sustancias estupefacientes, aparecían las conversaciones que Abel mantenía con el usuario del teléfono nº NUM003 , que inicialmente era una persona desconocida para la policía, salvo que tenía acento sudamericano, si bien después la policía comprobó por los seguimientos que empezó a hacer de Abel , que se trataba del súbdito colombiano Mariano (mayor de edad y sin antecedentes penales), observándose en las conversaciones telefónicas que esta persona era a quien Abel le consultaba lo que tenía que hacer en cada caso, acudiendo con frecuencia Abel a su casa, sospechando que era para darle cuenta del resultado de las gestiones que realizaba con la droga, y comprobándose en algunas de las conversaciones que le citaba en su casa, en clara alusión a que Mariano ya había recibido la mercancía y tenía que pasar Abel a recogerla; en ocasiones Mariano le daba instrucciones de lo que tenía que hacer cuando surgían dificultades con algunos de los compradores de sustancias estupefacientes, incluido "el de las motos" ( Salvador ), y en una ocasión Abel le explicó que le había entrado agua en el piso y se le había estropeado la mercancía, a lo que Mariano le tranquilizó y le dijo que se lo devolvían a quien se lo hubiera suministrado a él.

VII.- Entre otras, de las conversaciones mantenidas por Abel con el teléfono intervenido, el día 1 de julio de 2008, a las 14:54:59 horas, recibió una llamada de Mariano , el cual le anunció que le iba a llamar el también acusado Benigno (mayor de edad y sin antecedentes penales), diciéndole "son quince hermanos". Como continuación de esa conversación, a las 18:31:09 horas le llama Benigno a Abel para quedar, y Donato ya sabía "que venís quince a jugar"; Benigno había hablado previamente con Mariano , y éste le había dicho que se pusiera en contacto con Abel . Como consecuencia de estas conversaciones, la policía tuvo controlado a Abel , y a las 18:50:04 horas observaron como en las inmediaciones del aparcamiento de la Escuela de Ingenieros Industriales de Valladolid, Abel contactaba con Benigno , entregándole éste la cantidad de 455 euros con la intención de comprarle quince gramos de cocaína, y dirigiéndose ambos hacia el coche de Abel ; cuando se encontraban en el interior del vehículo fueron abordados por la policía, observando que Abel tenía allí tres envoltorios de plástico en cuyo interior se encontraban a su vez tres recortes de plástico blanco cerrados con alambre de jardinería verde, conteniendo respectivamente 14#95 gramos de cocaína con una pureza del 25#63 %, 15#05 gramos de cocaína con una pureza del 27#78 %, y 14#85 gramos de cocaína con una pureza del 27#21 %.

VIII.- Como consecuencia de estos hechos, el día 3 de julio de 2008 a las 10#20 horas se practicó diligencia de entrada y registro en el piso franco que utilizaba Abel en la CALLE001 nº NUM004 , int. NUM005 NUM006 de Valladolid, encontrándose allí una báscula de precisión marca Diablo con restos de cocaína, un rollo de cocina de plástico transparente, alambre de jardinería verde, una bolsa de plástico con recortes circulares, bolsas de plástico con restos de cocaína, y en una mesilla, en un doble fondo, envuelto en un papel de periódico, es donde se encuentra 250#81 gramos de cocaína con una pureza de 26#76 %, 29#75 gramos de cocaína con una pureza del 27#59 %, y 3#32 gramos de cocaína con una pureza del 27#93 %, así como un ambientador líquido y un brik de leche conteniendo café molido, que son objetos que se usan para que no detecten los perros la droga, una camiseta negra y una camiseta blanca con el anagrama "Embalajes Pelillo".

IX.- Se da la circunstancia de que Mariano estuvo trabajando en Embalajes Pelillo, S.L. desde el día 1/12/2002 hasta el 31/5/2007. En poder de Abel fue encontrado un resguardo de un envío de dinero que se efectuó el día 16 de junio de 2008 por importe de 1.200 euros a favor de Clemencia , envío que efectuó porque así se lo indicó Mariano . El piso que utilizaba Abel para distribuir la droga no era suyo, sino que era un "piso franco", un lugar que no estaba habilitado para vivir en él, y sí sólo para la preparación y distribución de las sustancias estupefacientes, habiendo manifestado Abel el miedo que tiene a revelar quién era la persona que había organizado todo y para la que él trabajaba.

X.- La droga intervenida, conforme a los criterios ofrecidos por la tasación policial, tiene el siguiente valor:

Los 19#68 gramos de cocaína, con una pureza del 25#73 %, intervenidos a Camila y que se la había vendido Salvador : 910 euros.

Los 23#92 gramos de cocaína, con una pureza del 26#97 %, intervenidos a Salvador : 1.823 euros.

Los 14#95 gramos de cocaína, con una pureza del 25#63 %, intervenidos a Abel : 688,20 euros.

Los 15#05 gramos de cocaína, con una pureza del 27#78 %, intervenidos a Abel : 751 euros.

Los 14#85 gramos de cocaína, con una pureza del 27#21 %, intervenidos a Abel : 725,70 euros.

Los 250#81 gramos de cocaína, con una pureza del 26#76 %, encontrados en la casa sita en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 : 12.055,60 euros.

Los 29#75 gramos de cocaína, con una pureza del 27#59 %, encontrados en la casa sita en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 : 1.474,30 euros.

Los 3#32 gramos de cocaína, con una pureza del 27#93 %, encontrados en la casa sita en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 : 166,50 euros.

XI.- Salvador , Jose Miguel y Benigno eran al tiempo de producirse estos hechos consumidores de cocaina; Camila podría ser consumidora esporádica de dicha sustancia. Ni Abel ni Mariano eran consumidores de drogas.

  1. - La Audiencia de instancia dcitó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a Jose Miguel , Camila y Benigno del delito contra la salud pública por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las tres sextas partes las costas procesales causadas.

Condenamos a los acusados Salvador , Abel Y Mariano como autores responsables de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Al acusado Salvador , CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada, con el límite de un año.

Al acusado Abel , CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada, con el límite de un año.

Al acusado Mariano , SEIS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS.

Se les condena igualmente, a cada uno de ellos, al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, de los demás efectos, así como el comiso del dinero intervenido.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por los acusados, habrá de serles abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa".

3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Mariano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Mariano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicación amparado en el art. 18.3 de la CE. Segundo . - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, en relación con la vulneración del principio acusatorio. Tercero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, tutela judicial efectiva. Cuarto .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Quinto .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 368 CP. Sexto . - Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 28 CP en lugar al art. 29 del mismo cuerpo legal, para el caso de que se considerase al remiente hubiese participado en los hechos. Séptimo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 70 en relación con el art. 66.6 CPenal , y también en relación con el art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia.

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 30 de septiembre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Mariano , joven colombiano que a la sazón tenía 28

años de edad, porque aparece en los hechos probados como quien actuaba, en una zona rural de Valladolid próxima a Medina del Campo, como la persona a quien obedecía otro joven que entonces tenía 29 años, Abel , que preparaba las papelinas de cocaína y las distribuía a otros también enjuiciados por los mismos hechos.

Se acusó por el Ministerio Fiscal a seis; tres resultaron absueltos y otros tres condenados. Aunque de estos tres dos prepararon el recurso de casación, solo uno llegó a formalizarlo, el citado Mariano , quien lo ha fundado en siete motivos.

Viene condenado a seis años de prisión y multa de 35.000 euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas sin circunstancias modificativas.

Como ya viene siendo habitual, ante las dificultades que se plantean a la policía para investigar esta clase de hechos, particularmente en cuanto a la determinación de las diferentes personas que participan en las ventas de estupefacientes, la intervención de los teléfonos que esas personas utilizan para su tráfico ilícito es con frecuencia un medio necesario para las investigaciones correspondientes.

En el caso presente la Guardia Civil, en los primeros meses de 2008, venía haciendo un seguimiento de uno de los luego acusados y condenados, Salvador , residente en el pueblo de Valdestillas (Valladolid). Como se pudo comprobar que desde su teléfono móvil nº NUM000 había llamado repetidamente a otro teléfono de una persona que aparecía como vendedora de sustancias toxicas, se sospechó que fuera él uno de los distribuidores en esa comarca. A petición del citada Guardia Civil, mediante un extenso oficio al que luego hemos de referirnos, se acordó por auto de 2.6.2008 la intervención de tal teléfono, luego prorrogada por otra resolución de 30 del mismo mes. Antes de tal prórroga, mediante nueva petición policial fundada en el resultado positivo de esta primera intervención, se practicó otra, ordenada por auto de 16.6.2008 , respecto del teléfono del referido Abel , el nº NUM002 , quien aparecía como el suministrador de la mercancía prohibida.Poco duraron estas medidas excepcionales de investigación policial, pues en este caso aparecieron enseguida indicios que justificaron la autorización judicial para un registro domiciliario con resultado de hallazgo de cocaína (23,92 gramos del 26,97% de pureza) que tuvo lugar el 2.7.2008 en el domicilio y tienda de motos que tenía el citado Salvador , así como otras actuaciones posteriores que propiciaron otras aprehensiones de cantidades más importantes de cocaína. Concretamente en el registro de un piso que utilizaba dicho Abel para la preparación de papelinas de la cocaína que este distribuía, realizado al día siguiente, 3.7.2008, se hallaron tres partidas, una de 250,81 gramos del 26,76%, otra de 29,75 gr. del 27,59% y otra de solo 3,32 gr. del 27,93%. En tal registro se hallaron útiles reveladores de que era allí, en el lugar que la sentencia recurrida denomina "piso franco", donde Abel preparaba la cocaína para su distribución o venta. Además se realizaron dos aprehensiones en la calle por la Guardia Civil: a) una de 19,68 gramos en poder de Camila , una de las absueltas que los había adquirido de dicho Salvador , y b) otra de tres paquetes que llevaba Abel , de 15 gramos aproximadamente cada uno, en el interior de un vehículo en el cual estaba hablando con otro de los luego absueltos ( Benigno ). Estas cuatro cantidades eran de un grado de pureza semejante a los antes expresados.

En total, 372,32 gramos de cocaína de una riqueza media aproximada del 27%, lo que ofrece un total de 100,50 gramos puros de cocaína, con un valor total de 18.553 #.

Todas estas cantidades de cocaína se consideraron como poseídas por dicho Abel , también las que había entregado Salvador a Camila y las halladas en el domicilio y tienda del primero, porque aparece en las conversaciones aquel como el suministrador de este; siendo a su vez el aquí recurrente Mariano quien proporcionaba la cocaína al primero.

SEGUNDO .- Así las cosas, pasamos a examinar el motivo 1º de los siete formulados por el referido Mariano , en el cual se impugna la validez de las mencionadas intervenciones telefónicas, el amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, denunciando infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 CE en cuanto que garantiza como derecho fundamental de la persona el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial.

Aquí ciertamente existieron las correspondientes autorizaciones judiciales para la intervención de dos teléfonos por treinta días y la prórroga del primero de ellos.

Veamos a continuación las cuestiones suscitadas en este motivo 1º:

  1. En primer lugar nos referimos a lo que se dice en la página 7 del escrito de recurso.

    Se alega que la intervención telefónica ha de efectuarse en el marco de un proceso abierto y que ello no ocurrió en el caso presente, ya que no se habían incoado aún diligencias previas, y ni siquiera diligencias indeterminadas.

    Contestamos simplemente diciendo que es lo más frecuente en estos casos que en las actuaciones penales figure como primera diligencia el oficio policial solicitando las escuchas telefónicas que el Juez de Instrucción ha de examinar, lo que sirve para incoar las correspondientes diligencias previas y, en su caso, el mandato de que se practiquen tales escuchas con las concreciones oportunas, así como el acuerdo de secreto sumarial.

    De este modo se actuó en el caso presente y ciertamente en ello nada hay de ilícito.

  2. Ahora examinamos otras cuestiones a las que se refiere la página 8 del mencionado escrito:

    1. Se denuncia que el dato del teléfono a intervenir lo obtuvo la Guardia Civil en el marco de una investigación policial y judicial anterior ya cerrada.

      Entendemos que es obvio que los cuerpos de policía, en sus investigaciones, pueden utilizar, además de aquello que vayan conociendo a medida que van investigando, aquellos otros datos que procedan de actuaciones anteriores.

    2. Se pregunta el recurrente "¿cómo no se amplió aquella investigación anterior con lo que ahora en esta causa se nos viene a solicitar e imputar?".

      Este es un tema relacionado con otras diligencias anteriores y diferentes a las presentes, al que no podemos responder. Parece ser que hubo unos hechos relativos a venta de pastillas de anfetaminas en lasque ya apareció el número de teléfono que luego resultó pertenecer al condenado en este procedimiento Salvador ; hechos que ocasionaron la iniciación de otras actuaciones, cuyo curso desconocemos, en las cuales apareció el mismo número de teléfono que fue el que primero se intervino en este proceso penal.

    3. También se cuestiona el recurrente "¿cómo es que se permitió tener al detenido el teléfono en estado operativo?", y también "¿acaso fueron los instructores los que a sabiendas o con intencionalidad dejaron operativo el teléfono?".

      El art. 25.2 CE reconoce al condenado a pena de prisión el goce de los derechos fundamentales de la persona, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio. Si esto aparece reconocido a favor del que ya tiene contra sí una condena penal firme, con más razón ha de reconocerse en beneficio de quien es solo un detenido.

    4. El último párrafo de esta página 8 termina así: "solo es posible que se manifieste que tenía varios mensajes (párrafo final del folio 3 y principio del folio 4 de las actuaciones) tras una comprobación y revisión policial de los mensajes sin autorización alguna para inspección de la correspondencia telefónica".

      Aquí podría tener razón el recurrente. Es claro que el secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18.3 CE , cuando se refiere a las comunicaciones telefónicas abarca no solo a las que se hacen verbalmente entre varias personas, sino también a los mensajes que quedan escritos o grabados en el aparato. Para examinar el contenido de tales mensajes sin el consentimiento del usuario del teléfono es necesaria autorización judicial.

      Pero esto, que se dice en el oficio policial en el que se solicita autorización para intervención de un determinado teléfono, no aparece acreditado en las actuaciones; no sabemos en realidad qué es lo que pudo ocurrir en esas otras actuaciones que tuvieron lugar unos meses antes de los hechos objeto de las presentes.

  3. 1. Nos dice también el recurrente en este motivo 1º que existe una falta de motivación en el auto de 2.7.2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo , dictado como consecuencia de la solicitud policial a la que nos estamos refiriendo.

    Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es preciso manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

    Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez o importancia de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

    En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno puede ser suficiente el uso de expresiones genéricas, como sucede cuando solo se afirma la participación en un delito. Se necesita la afirmación de hechos, datos o circunstancias concretas de las cuales pueda inferirse la realidad de delito y la participación de la persona usuaria del teléfono. Una cosa es atribuir un delito y otra, la que aquí se requiere, proporcionar elementos fácticos que nos conduzcan al conocimiento de esa actuación delictiva. Hay que distinguir entre el delito y sus fuentes de conocimiento.

    Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuacióndelictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr .

    Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

    La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

    En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

    Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones policiales reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios solo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc., como ya se ha dicho. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y con sus respectivas fuentes de conocimiento.

    Añadimos aquí que es asimismo doctrina reiterada de esta sala la posibilidad de que la preceptiva motivación del auto limitador de un derecho fundamental se haga por remisión expresa o tácita de la resolución judicial al oficio de la precedente solicitud policial. Cuando la parte, levantado el secreto de las actuaciones, tiene conocimiento de las practicadas, al mismo tiempo que examina el contenido del auto puede hacerlo con el escrito que lo ocasionó.

    Véanse las sentencias de esta sala 200/2003 de 15 de febrero y 1492/2004 de 19 de diciembre y 671/2008 de 22 de noviembre , entre otras muchas.

    2 . Con relación a la primera de las intervenciones telefónicas aquí practicadas, la del teléfono NUM000 , usado por Salvador , esta fue autorizada por la referida resolución de 2.6.2008 (folios 8 a 10), en la cual de modo expreso el juez se remite al oficio policial precedente (folio 2 a 6).

    En esta comunicación de la Guardia Civil aparecen numerosos datos concretos que sirven para fundar objetivamente las sospechas policiales sobre una actuación delictiva del citado Salvador :

    -Se habla de que, estando detenida otra persona por venta de anfetaminas en dependencias policiales, esta persona recibió numerosas llamadas telefónicas, lógicamente no atendidas, del citado nº NUM000 .

    - Se comprobó que ese número había aparecido en otras actuaciones también relacionadas con el tráfico de drogas, una incluso con resultado de un homicidio y otra por la introducción en España de gran cantidad de cocaína oculta en un contenedor en el que se transportaba madera .

    - Mediante vigilancias establecidas en la localidad de Valdestillas (Valladolid), pudo determinarse la presencia de dicho Salvador en un mesón o bar con breves entrevistas en la calle o en el interior del establecimiento que, por el lugar y las personas, parecían referirse a venta de drogas.

    Entendemos que son datos objetivos suficientes para justificar la medida acordada.

    No es necesario entrar en detalles sobre esta cuestión de la motivación respecto de la segundaintervención telefónica practicada en estas actuaciones, la relativa al nº NUM002 , usado por Abel , acordada mediante auto de 16.6.2008 (folios 28 a 30 ). La motivación se encuentra en el resultado de las escuchas del aparato recién intervenido, el NUM000 , que habían sido aportadas, junto con la solicitud de nueva intervención (folios 14 a 27). Y lo mismo cabe decir respecto de la primera prórroga acordada (folios 63 a 65) con relación a este último aparato (folios 33 a 62).

  4. Se denuncia también en este motivo 1º la falta de control judicial exigible en esta clase de medidas de investigación.

    Es cierto que el Juez de Instrucción, una vez dictada su resolución acordando unas escuchas telefónicas, tiene el deber de estar al tanto del desarrollo de las mismas vigilando la actuación policial; control que se practica en concreto mediante la recepción de los resúmenes y transcripciones de las conversaciones intervenidas. Tal y como acabamos de decir se adjuntaron al procedimiento, a los folios indicados, esos resúmenes (en el texto de las solicitudes) y esas transcripciones.

    No hubo vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

    Desestimamos este motivo 1º.

    TERCERO.- 1 . En el motivo 2º, por el mismo cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega vulneración del derecho de defensa en relación con el principio acusatorio del art. 24.2 CE .

    El principio acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una de sus notas más características, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

    La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

    2 . Se alega aquí que se vulneró tal principio acusatorio porque uno de los indicios por los que se condenó a Mariano fue por haberse dado la circunstancia de que este joven estuvo trabajando en la empresa Embalajes Pelillo S.L. desde el 1.12.2002 hasta el 31.5.2007, siendo así que en el registro del llamado "piso franco" donde Abel guardaba la cocaína y la preparaba para la distribución, precisamente donde apareció la mayor parte de la droga objeto de estas actuaciones, también se encontraron dos camisetas, una blanca y otra negra, ambas con el anagrama "Embalajes Pelillo".

    Entendemos que en este punto tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna este motivo 2º, ya que se trata de un dato de hecho de importancia tan secundaria que en modo alguno puede afirmarse que este añadido al relato del Ministerio Fiscal pudiera considerarse decisivo a la hora de fundar la condena.

    El principio acusatorio no exige una identidad fáctica entre la acusación y la sentencia. Únicamente prohíbe condenar en base a hechos no recogidos por el Ministerio Fiscal. Y en la resolución recurrida queda claro que a Mariano se le condenó porque en las conversaciones telefónicas intervenidas aparece con claridad que este es quien proporcionaba la cocaína y ordenaba lo que tenía que hacer a Abel .

    Ciertamente no fue condenado aquel por el hallazgo de las mencionadas camisetas.

    Rechazamos este motivo 2º.

    CUARTO .- En el motivo 3º, asimismo en base a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por falta de motivación sobre la participación en los hechos de Mariano .

    Basta leer los cuatro últimos párrafos del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida para comprobar fácilmente que no tiene aquí razón alguna el recurrente. Se detallan en esas páginas 21 a 23 de la resolución de la Audiencia Provincial de Valladolid, no solo los hechos en que se funda la condena, sino también las pruebas concretas que avalan esos hechos, todas ellas fundadas en último término, como ya seha dicho, en el contenido de las conversaciones intervenidas en el teléfono de Abel . A tal fundamento de derecho nos remitimos.

    Desestimamos este motivo 3º.

    QUINTO .- También con fundamento procesal en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en el motivo 4º se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, ahora del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

    En el desarrollo de este motivo se repite en el fondo la misma idea que había quedado expuesta en el motivo 1º. Como se lesionó el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , y toda la prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Mariano se encuentra en el contenido de las comunicaciones telefónicas que infringieron ese derecho fundamental de la persona, se dice que este joven fue condenado mediante prueba no apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

    Como, según ya ha sido razonado al examinar el motivo 1º, no existió la pretendida infracción de tal derecho del art. 18.3 CE , es claro que esas conversaciones telefónicas constituyen prueba válida para condenar al ahora recurrente. Y basta examinar su contenido, que aparece recogido en resumen en los cuatro últimos párrafos del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida a los que acabamos de referirnos, para percatarnos de la razonable suficiencia de la prueba de la que se sirvió el tribunal de instancia para justificar la condena objeto del presente recurso.

    Por otro lado, en cuanto a la prueba de cargo existente para condenar a Mariano , es la de los cuatro últimos párrafos del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida antes referidos, que ponen de manifiesto la subordinación que existía de Abel respecto de Mariano ; este mandaba a aquel lo que tenía que hacer y aquel obedecía, todo ello en relación al negocio de la preparación y venta de la cocaína.

    Rechazamos este motivo 4º.

    SEXTO .- En el motivo 5º se dice, al amparo del art. 849.1º LECr , que existió infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP , con remisión a lo expuesto en los motivos anteriores.

    Rechazados estos, hemos de decir simplemente que tal art. 368 fue correctamente aplicado con fundamento legal de la condena aquí recurrida.

    SÉPTIMO .- En el motivo 6º, al amparo asimismo del art. 849.1º LECr , se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 en lugar del 29 CP : debió apreciarse complicidad y no autoría.

    Se funda en que la única relación del recurrente con los hechos se limitó a dar información al coimputado Abel sobre personas que podrían ser consumidores.

    Pero no es esto lo que podemos leer en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida donde en su apartado VI se afirma que Mariano era la persona a quien dicho Abel le consultaba lo que tenía que hacer en cada caso, acudiendo con frecuencia este a casa de aquel, donde Mariano le proporcionaba la cocaína que él a su vez había recibido, así como instrucciones de lo que tenía que hacer cuando surgieran dificultades con algunos de los compradores, etc.; hechos que ponen de manifiesto, por un lado, la importancia de la actuación del ahora recurrente, incompatible con el concepto de complicidad o cooperación no necesaria del art. 29 CP , y por otro lado, la subordinación en que se hallaba Abel respecto de Mariano en el desenvolvimiento de este negocio ilícito.

    En el citado hecho probado VI, y también en el VII, VIII y IX, se narran algunos episodios concretos, reveladores de la mencionada subordinación. A tales hechos probados nos remitimos.

    Recordamos aquí que, cuando un motivo de casación se funda en este nº 1º del art. 849 LECr , el recurrente, al razonar al respecto, tiene el deber de respetar íntegramente esos hechos probados, según viene deduciendo la doctrina de esta sala de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr .

    Desestimamos este motivo 6º.

    OCTAVO .- En el motivo 7º y último de este recurso, por la vía del mismo nº 1º del art. 849 LECr , se vuelve a alegar infracción de ley, en concreto del art. 70 en relación con el art. 66.1.6ª CP y también la relación con el art. 24.2 CE .Se impugna aquí la pena de prisión impuesta, seis años, cuando a los otros dos condenados se les impuso en una duración de cuatro años.

    Tiene razón el recurrente en cuanto que la sentencia recurrida no apreció que existiera una banda organizada, pero ello no dispensa al tribunal de instancia de su deber de individualizar la pena, de modo que adecue su mayor o menor duración a la mayor o menor importancia de la actuación de cada uno en el hecho delictivo.

    Aquí hubo, repetimos, una actuación claramente subordinada de Abel respecto de Mariano , deducida del contenido de los hechos probados VI y VII de la sentencia recurrida, luego explicado en los cuatro últimos párrafos de su fundamento de derecho 5º -páginas 21 a 23-, como ya se ha dicho.

    Entendemos que esa subordinación justifica el que la Audiencia Provincial, pudiera imponer penas de prisión de diferente duración a los diversos acusados, siguiendo, además, el mismo criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en las peticiones de pena formuladas en la instancia.

    Desestimamos también este motivo 7º, único que nos quedaba por examinar.

    NOVENO .- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr , al ser desestimados todos los motivos de casación del recurrente, hay que condenarle al pago de las costas de esta alzada.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Mariano contra la sentencia que le

condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha diez de febrero de dos mil nueve , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado , comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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