STS, 17 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante don Faustino , con DNI número NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, prestó servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada CEMENTOS LA UNIÓN, SA, con antigüedad desde el uno de febrero de 1997, categoría profesional de Oficial 1ª - molinero y salario diario, con inclusión de pagas extras, de 76,31 euros (base de cotización de febrero de 2007). Mediante escritura pública de cuatro de mayo de 2004 la empresa CEMENTOS LA UNIÓN, SA adquirió todas las participaciones sociales de la empresa ÁRIDOS JÁTIVA, SL que devino en, SL Unipersonal, siendo el socio único de la misma CEMENTOS LA UNIÓN, SA (folios 186 y siguientes).El demandante fue baja "no voluntaria" en la empresa CEMENTOS LA UNIÓN, SA en fecha 15 de febrero de 2007 y alta en ÁRIDOS JÁTIVA, SLU el 16 de febrero de 2007 (folios 100 a 102 de Autos). SEGUNDO. La empresa ÁRIDOS JÁTIVA, SLU cursó la baja del trabajador en TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha tres de abril de 2007, haciendo constar como causa de la misma "baja no voluntaria" (folios 103 y 104). TERCERO.- Vigente la relación laboral, el demandante ha permanecido de baja laboral por incapacidad temporal del siete de octubre de 2003 al 17 de enero de 2005 (folio 148), y del 26 de abril de 2005 al seis de octubre de 2006 (folio 149) con el diagnóstico de "estado de ansiedad". Tras cursar el alta médica la empresa le notificó que disfrutaría de su período vacacional del nueve al veintisiete de octubre de octubre de 2006 ambos inclusive (folio 150). CUARTO.- El 31 de octubre de 2006 la mercantil comunicó por escrito al trabajador que la reincorporación efectiva se realizaría con dicha fecha y que, a partir de la misma, y al haberse producido cambios tecnológicos en las instalaciones, debería recibir formación "hasta que la Empresa considerase que estaba completamente formado para desempeñar sus servicios profesionales", momento en el que entraría en un sistema de rotación establecido por la empresa.El actor firmó la comunicación haciendo constar "no conforme" (folio 151). El 20 de noviembre de 2006 el trabajador fue adscrito al taller mecánico (folio 152). En la fábrica existe implantado un sistema denominado "Semanas de Refuerzo", siendo habitual que los molineros vayan a prestar servicios de refuerzo a taller. QUINTO.- El dieciséis de enero de 2007 la mercantil entregó al señor Santiago comunicación del siguiente tenor: "Como Ud. ya conoce, con fecha 8 de febrero de 2002, se constituyó la mercantil ÁRIDOS JÁTIVA, SA, formando parte del grupo empresarial La Unión. A partir de la constitución de dicha mercantil, se está construyendo en la ciudad de Suez (Egipto) una fábrica de cemento a fin de poder expandir el negocio empresarial en el área del Mediterráneo.- A partir de la fecha de constitución de dicha mercantil, ÁRIDOS JÁTIVA, SA, para una más adecuada organización de sus recursos, ha procurado unificar y centralizar los servicios de la misma en la ciudad de Suez, desde la que se lleva toda la gestión de la indicada empresa.-Como Ud. sabe el proceso de la construcción de la indicada fábrica se está realizando de manera paulatina y en la actualidad se han trasladado a prestar sus servicios profesionales a Egipto, D. Juan Ramón y Dª. Salvadora quienes están asumiendo las funciones de control de las obras que se están llevando a cabo.-Como quiera que la apertura de la fábrica está prevista que se realice en un corto espacio de tiempo, y dado que es necesario que la empresa vaya realizando la preparación del personal que prestará sus servicios profesionales en las instalaciones ubicadas en Suez (Egipto), la Dirección de esta Empresa ha decidido que Ud. sea, entre otras, una de las personas que se traslade allí a fin de poder estudiar las instalaciones para, después, poder realizar el proceso de formación de los operarios que desarrollarán las funciones de molineros.- Dado que Ud. tiene una extensa antigüedad en la empresa y en su mayor parte del tiempo ha desarrollado funciones de molinero, la Dirección de la Empresa estima necesario para poder ofrecer una mejor calidad y eficacia en el desarrollo de la actividad de la fábrica que Ud. desempeñe dichas funciones en las instalaciones de Suez, donde se encuentra ubicada la fábrica.- Estas circunstancias y la necesidad de la empresa de adecuar su puesto de trabajo a las mismas, concurriendo por tanto causas organizativas, nos han llevado a la decisión de proceder a su traslado de forma definitiva de conformidad con el artículo 40 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores a la fábrica de la Entidad ÁRIDOS JÁTIVA, SA, sita en Antigua Carretera de Ain Sokhna, Km. 97 (Suez), donde deberá incorporarse el día 16 de febrero de 2007, significándole que se entrega la presente carta de comunicación de traslado individual con 30 días de antelación a la efectividad de la medida, en cumplimiento del plazo establecido en el mencionado artículo 40 del meritado texto normativo.- De igual modo, rogamos se ponga en contacto con nosotros a efectos de acordar la compensación económica que Ud. pudiera precisar por los gastos ocasionados a causa de su traslado.- Asimismo le informamos que durante este período de tiempo desde la notificación de la presente hasta que Ud. se traslade a Egipto, Ud. estará recibiendo la formación e información necesaria de D. Evelio

.- Le rogamos firme el presente escrito de notificación a efectos de recibí y constancia.- Atentamente". El actor firmó el recibí de la comunicación. En la misma fecha se notificó al Comité de Empresa el traslado efectuado (folio 155). SEXTO.- Con carácter previo a su traslado, por el Departamento Técnico de la mercantil se hizo en el mes de diciembre de 2006 una propuesta de las personas que se consideraban mejor capacitadas para su traslado a Suez, haciendo constar, en relación al actor que era "de los molineros más antiguos, que conocía el sistema productivo y que podía aportar conocimientos en mecánica" (folio 172). Además del traslado del actor se propuso un trabajador de mantenimiento mecánico y otro de mantenimiento eléctrico (don Lorenzo y don Benito ); que a la fecha de celebración del juicio oral aún no habían sido destinados a Egipto. SÉPTIMO.- El siete de febrero de 2007 la empresa le concretó las condiciones de su traslado mediante escrito que obrando incorporado a autos a los folios 156 a 158 se dan por reproducidos, debiendo destacarse, por lo que a este pleito interesa, que la fecha de personación en la planta sita en Ain Sokhna era el día 19 de febrero de 2007, siendo su función tomar conocimiento de las instalaciones a fin de que "después pueda formar e informar a los trabajadores que se vayan a incorporar a prestar sus servicios profesionales como molineros", y debiendo informar de todas las actuaciones a don Juan Ramón , Director General de la Compañía, siendo el contrato inicial suscrito de cinco años. En el documento suscrito se hacía constar además, que conservaría sus condiciones laborales, que el alojamiento sería en el Hotel reservado por la empresa, contando para sus desplazamientos al trabajo con un coche con conductor, que la mercantil asumiría los gastos del seguro médico y pondría a su disposición un teléfono móvil. El 13 de febrero de 2007 la empresa entregó al actor los billetes de avión para su traslado a El Cairo (folios 159 y siguientes), así como la reserva en un hotel de Suez y un teléfono móvil marca Nokia, con número de identificación NUM001 (folios 166 y 167). Ese mismo día el señor Santiago firmó una solicitud de seguro médico con la compañía SANITAS (folio 165). La entrega efectiva de la tarjeta sanitaria tuvo lugar a mediados del mes de marzo haciéndose constar en la misma, como fecha de efectividad marzo 2007 (folios 409 y siguientes). El 16 de febrero le fue entregado una "descripción del plan de trabajo" (folio 168). OCTAVO.- La Planta en construcción se ubica en una zona militar en la antigua carretera de Suez a Ain Sokhna, a 27 kilómetros de esta última. La apertura de la misma está prevista para principios del año 2008. Durante su estancia en Egipto el demandante se alojó en el Hotel Uataneia que le proporcionó la empresa, sito a unos 25 kilómetros de la planta, y 64,42 Km. de El Cairo, siendo los desplazamientos al centro de trabajo y viceversa en un vehículo con conductor que la empresa puso a su disposición para tal fin. El hotel se encuentra ubicado en una carretera en el desierto, careciendo de transporte público. NOVENO.- El demandante inició en fecha ocho de marzo de 2007 una situación de baja laboral porincapacidad temporal con el diagnóstico de "naso faringitis aguda (resfriado común)", decidiendo abandonar Egipto y regresar a España durante el período de la baja. No consta que el trabajador comunicará esta circunstancia a ningún directivo de la Empresa. El 12 de marzo de 2007 don Juan Ramón , directivo de la compañía ubicado en las Oficinas sitas en El Cairo, comunicó a la señora Aurelia (Jefe de Personal) por medio del correo electrónico a las 10.57 horas, que el señor Faustino había faltado a trabajar el jueves (día ocho de marzo), domingo y ese día, habiendo indicado al chofer cuando pasó a recogerlo que "se fuera sin él" (folio 207), la señora Aurelia contestó al correo a las 12:15 horas manifestando su desconocimiento del paradero del señor Faustino y solicitándole que practicara averiguaciones (con el Consulado y la Policía) destinadas a determinar su paradero (folio 208). DÉCIMO.- El día 12 de marzo de 2007 se personó en las instalaciones de CEMENTOS LA UNIÓN, SA sita en Ribarroja del Turia para entregar el parte de baja expedido por los servicios médicos del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. El día trece de marzo se le informó por parte de la Dirección que el parte médico no era válido al estar extendido a nombre de CEMENTOS LA UNIÓN, SA, debiendo estarlo a nombre de ÁRIDOS JÁTIVA, SLU, por lo que debía ser subsanado (folio 382). El 29 de marzo de 2007 fue alta por curación. UNDÉCIMO.- El día 29 de marzo el actor se personó en el centro de trabajo de la empresa acompañado por su padre. Como quiera que ambos accedieron a las instalaciones por un lugar no habilitado al efecto (por una puerta trasera, siendo que la incorporación es por una zona en que hay control de acceso), el Vigilante de la fábrica les indicó que debían marcharse. El día 30 de marzo regresa nuevamente a la empresa, acompañado, en esta ocasión, por el Presidente del Comité de Empresa quien, a su vez, debía realizar unas gestiones personales. El señor Faustino llega, y se marcha posteriormente, en un vehículo entrevistándose con la señora Aurelia , quien le comunica que ha de volver a Egipto, que está tramitando los billetes y que ha de pasar a recogerlos por la Garita del Vigilante. DUODÉCIMO.- Ese mismo día, 30 de marzo de 2007, doña Aurelia actuando en nombre de ÁRIDOS JÁTIVA, SLU. remitió al demandante un Burofax del siguiente tenor: "Por medio de la presente, queremos poner en su conocimiento que el pasado día 8 de marzo de 2007, Ud. no se personó a prestar sus servicios profesionales a la planta sita en Suez. Con fecha 12 de marzo de 2007 Ud. se personó en las instalaciones de la Entidad de Cementos La Unión, SA sita en Ribarroja del Turia (Valencia), para entregar un parte de baja por Incapacidad Temporal cuyo diagnóstico era el de "nasofaringitis aguda (resfriado común)", habiendo sido expedido por los servicios médicos del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL española, habiendo causado el alta médica con fecha 29 de marzo de 2007. Como quiera que Ud. debe reincorporarse a su puesto de trabajo en la planta sita en Suez, es por lo que le notificamos mediante la presente que se reincorpore a su puesto de trabajo en la planta de Suez sita en la Antigua Carretera de Ain Sokhna, Km. 97, el próximo martes día 3 de abril de 2007 a las 8:00 horas. La entidad ÁRIDOS JÁTIVA, SLU. ha dispuesto lo necesario para poner a su disposición los billetes de avión, así como el Hotel en el que debe hospedarse. Por ello, le indicamos que se encuentran a su disposición en el centro de vigilancia de la Entidad CEMENTOS LA UNIÓN, SA los billetes con destino Valencia-Madrid-El Cairo para el día 2 de abril de 2007 a las 6:35 horas. Adjunto le remitimos su plan de viaje. El hotel en el que Ud. se alojará será el mismo en el que se ha encontrado alojado desde que fue desplazado a Egipto: Hotel Uateneia. Asimismo, desde el aeropuerto de El Cairo, Ud. será desplazado en automóvil por un conductor que la Empresa pone a su disposición, quien le trasladará en el indicado vehículo al Hotel en que se alojará". A la comunicación se adjuntó el plan de viaje. El señor Faustino recogió el Burofax el mismo día dos de abril sobre las 11:30 horas, personándose en la fábrica donde se entrevistó con la señora Aurelia a quien informó de la pérdida de los vuelos, contestándole la misma que, por su parte, ya había hecho todo lo que tenía que hacer. El cuatro de abril (miércoles) el trabajador remitió a la empresa un Burofax (folios 221 y siguientes y 388 y siguientes) comunicando su disconformidad con el traslado e informando de que, pese a ello se desplazaría a El Cairo por sus propios medios el domingo día ocho de abril. El demandante adquirió billetes para trasladarse a El Cairo en la fecha indicada (folios 398 y siguientes). DECIMOTERCERO.- El cuatro de abril de 2007 ÁRIDOS JÁTIVA, SLU. remitió al actor a su domicilio en España un Burofax que recibió su hermano Juan Luis el diez de abril, y que obra incorporado a autos a los folios 227 y siguientes y 393 y siguientes de Autos, en el que se le comunicaba que se procedía a cursar su baja voluntaria en la empresa. El demandante, tras notificarle su hermano las circunstancias expuestas, regresó a España el día once de abril de 2007 (folios 403 y siguientes). Los días ocho y nueve de abril el demandante se alojó en el Hotel que anteriormente le había proporcionado la empresa (folios 405 y 406). Los viernes y sábados son los días festivos en Egipto, siendo el domingo un día ordinario de trabajo. El día nueve de abril fue fiesta nacional en Egipto permaneciendo la planta cerrada (folios 223 y siguientes). DECIMOCUARTO.- El demandante había sido objeto de un despido en fecha 10 de abril de 2002 (folios 274 y 418); despido que fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia de fecha 28 de junio de 2002 (Sentencia núm. 301/02 ). DECIMOQUINTO.- En las primeras elecciones celebradas en la empresa CEMENTOS LA UNIÓN, SA el día 16 de junio de 2002 resultó elegido como miembro del Comité de Empresa por el sindicato CCOO el hoy demandante. En Asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2003 fue revocado el hoy demandante, así como los otros dos miembros del Comité elegidos por el sindicato de CCOO, siendo sustituidos por los siguientes trabajadores de la lista de CCOO. Impugnada la revocación en vía judicial la misma fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia, ratificada por Sentencia de la Sala de lo Social de fecha 23 de junio de2004 (folios 372 y siguientes). DECIMOSEXTO.- La relación del actor con la empresa CEMENTOS LA UNIÓN, SA ha venido siendo conflictiva, siendo acreditativo de tal circunstancia el hecho de que el trabajador ha sido objeto de numerosas sanciones: El ocho de mayo de 2003 por falta grave consistente en haberse dirigido a otra empleada en actitud agresiva y amenazante, habiendo calificado al Gerente como "tiparraco". La sanción fue parcialmente revocada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 10, de fecha 10 de octubre de 2003 (Sentencia 370/03 ), que autorizó al demandado a imponer al actor "una sanción adecuada a la falta cometida" (folios 280 y siguientes). El 1 de diciembre de 2003 en relación a hechos ocurridos el siete de octubre de 2003 en el seno de una Asamblea de trabajadores, siendo declarada nula por Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de fecha 18 de noviembre de 2004 (Sentencia 576/04 ). Esta Sentencia, aun cuando declaró la nulidad de la misma por falta de cumplimiento por la mercantil de requisitos de procedimiento, señaló que los hechos imputados habían quedado probados (folios 291 y 292). Sanciones por faltas graves (ausencias al trabajo) de fechas 31 de enero y 15 de febrero de 2005, lográndose una avenencia en fecha 17 de enero de 2005 ante el Juzgado de lo Social número 14 el 17 de enero de 2005 y calificándose como leves (folio 293 ). Sanción en fecha 15 de abril de 2005 por falta grave por ausencia en el trabajo, revocada por sentencia del Juzgado de lo Social número 16 de 29 de junio de 2006 (folios 298 y siguientes). Sanción de fecha 22 de noviembre de 2006 por falta grave imputándole negarse a trabajar en las tareas del taller, encerrándose en la sala de control de fábrica y amenazando con no moverse de allí (folios 307 y siguientes). Revocada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 17 de fecha 21 de junio de 2007 (folios 322 y siguientes). Sanción en fecha 22 de noviembre de 2006 por faltas leves consistente en falta de aseo personal. Impugnada está pendiente de juicio. Sanción de fecha nueve de enero de 2007 de suspensión de empleo pero no de sueldo a fin de averiguar los hechos ocurridos en fecha ocho de enero de 2007, en que aparecieron rajados unos 105 palets de la fábrica (folio 327). DECIMOSÉPTIMO.- La Inspección de trabajo giró visita en fecha 15 de junio de 2004, haciéndose constar en el Acta levantada al efecto que "... no se han constatado las supuestas presiones ejercidas sobre los trabajadores y representantes de los trabajadores así como tampoco la falta del información al Comité de Empresa". DECIMOCTAVO.- El hoy actor interpuso en fecha uno de febrero de 2007 demanda sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES frente a las mercantiles hoy demandadas, que por turno de reparto ordinario recayó en el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia -autos 93/2007 -, afirmando que las empresas habían vulnerado su derecho a la libertad sindical y solicitando se declarase tal extremo y la "nulidad radical de la conducta de la demandada consistente en trasladarme a Suez (Egipto)..." y postulando la condena a las demandadas a abonar una cantidad por daños morales (folios 238 y siguientes). Celebrada la vista del juicio oral el día 19 de abril de 2007 se dictó Sentencia por el Magistrado-Juez en fecha 24 de abril de 2007 (que no es firme) desestimando la pretensión actora (folios 248 y siguientes). DECIMONOVENO.- Existe pendiente pleito entre las partes en materia de "Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo y Movilidad Geográfica" (folios 329 y siguientes). VIGÉSIMO.- El hermano del actor (que también fue elegido Miembro del Comité de Empresa en el año 2000 y revocado en el año 2003), Faustino , fue despedido en fecha 25 de abril de 2005. Impugnada la decisión empresarial se siguieron en el juzgado de lo Social número 16 de los de Valencia los autos número 393/05 en los que recayó Sentencia estimatoria de la pretensión actora en fecha cinco de agosto de 2005, declarándose la nulidad del despido. Recurrida en Suplicación fue revocada parcialmente por Sentencia de la Sala de fecha 2 de marzo de 2006

, que calificó como improcedente la decisión empresarial (folios 357 y siguientes). Con anterioridad había sido igualmente despedido (en fecha 31 de marzo de 2003) Luis Manuel, el tercero de los miembros del Comité de Empresa por la candidatura de CCOO, despido que fue posteriormente reconocido como improcedente, llegándose a un acuerdo en conciliación. VIGÉSIMOPRIMERO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representantes de los trabajadores. VIGÉSIMOSEGUNDO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 24 de abril de 2007 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 29 de mayo de 2007, con el resultado de "intentado y SIN EFECTO".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda deducida por don Faustino contra CEMENTOS LA UNIÓN, SA y ÁRIDOS JÁTIVA, SA en cuanto a su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 3 de abril de 2007, condenando a ÁRIDOS JÁTIVA, SLU a la readmisión del trabajador o al abono de la Indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, y en cualquier caso con derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, y en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar. Indemnización:

34.911,83 Euros.- Salarios de Tramitación: 76,31 Euros/día.- Absolviendo a CEMENTOS LA UNIÓN, SA de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2008 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos los recursos de suplicacióninterpuestos en nombre de la mercantil Áridos Játiva, SLU y de D. Faustino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Valencia de fecha 19 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, la confirmamos íntegramente.- Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.- Se condena a la mercantil Áridos Játiva, SLU a que abone al letrado impugnante de D. Faustino la cantidad de 300 euros".

TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Faustino el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 30 de julio de 2008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de octubre de 2004 (Rec. nº 4802/04).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 14 de abril de 2009 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Áridos Játiva, S.L.U. y Cementos La Unión, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 10 de septiembre de 2009, fecha en que tuvo lugar.

PRIMERO.- 1.- En las presentes actuaciones se discutió acerca de la calificación del despido de que fue objeto el demandante en un supuesto en el que concurrían, como acreditadas, sustancialmente, las siguientes circunstancias fácticas :

1) El demandante, que había estado trabajando para las empresas demandadas CEMENTOS LA UNIÓN, S.A. desde el 1 de febrero de 1997 y hasta el 15 de febrero de 1997, y ÁRIDOS JATIVA, S.L.U. a partir del día 16 de febrero de 1997, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Molinero, miembro del comité de empresa por el Sindicato de CC.OO. desde el día 16 de junio de 2002 hasta el 20 de mayo de 2003, en que cesó por revocación de la Asamblea, fue dado de baja en la Seguridad Social por la segunda de las citadas empresas en fecha 3 de abril de 2007;

2) El demandante impugnó dicha decisión formulando demanda por despido, alegando, que la empresa pretendía su eliminación, debido a su actuación cuando fue representante de los trabajadores y a las reclamaciones efectuadas, interesando la declaración de nulidad del despido. Esta demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, que dictó sentencia declarando la improcedencia del despido y absolviendo a la empresa CEMENTOS LA UNIÓN, S.A. Interpuesto recurso de suplicación, tanto por la empresa ÁRIDOS JATIVA, S.L.U. como por el demandante, ambos recursos fueron desestimados por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 23 de junio de 2008 (rec. 225/2008). Por lo que se refiere al recurso del demandante, dicha sentencia concluye en que su baja en la Seguridad Social cursada por la empresa es un hecho ajeno a la actividad sindical de aquél y al hecho de que la relación entre el trabajador y la empresa se haya desarrollado con numerosos enfrentamientos judiciales.

3) Con anterioridad a ser dado de baja en la Seguridad Social y a la formulación de la citada demanda por despido, concretamente, en fecha 16 de enero de 2007, la empresa comunicó al demandante la decisión de proceder a su traslado de forma definitiva, de conformidad con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , a una fábrica de la demandada ubicada en la localidad de Suez (Egipto). Contra esta decisión el demandante formuló demanda denunciando la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad y de libertad sindical, interesando la declaración de nulidad radical de la decisión empresarial y el abono de 60.000 euros por daños y perjuicios causados. La demanda fue desestimada por el Juzgado de instancia, e interpuesto recurso de suplicación, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de noviembre de 2007 , lo desestimó, confirmando la resolución recurrida.

Esta sentencia fue recurrida en casación unificadora ante esta Sala, habiendo recaído sentencia desestimatoria en fecha 12 de enero de 2009 por falta de contradicción con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de octubre de 2004 (rec. 4802/2004), designada para el contraste, dado que en el recurso de unificación sólo alegó la vulneración la vulneración del derecho a la libertad sindical (por deberse el traslado a su pasada actuación como miembro del Comitéde Empresa), mientras que la sentencia de contraste se pronuncia sobre un traslado de centro de trabajo, con vulneración de la garantía de indemnidad, por deberse a represalias de la empresa frente a las reclamaciones judiciales anteriores de la demandante. En el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia, se razona lo siguiente : " TERCERO.- El mismo planteamiento mantuvo el actor en su recurso de suplicación en el que junto a la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, alegó la lesión de su "derecho fundamental de tutela judicial efectiva-derecho a la indemnidad "; y además, concluyó afirmando que si se considerara que no se ha lesionado el derecho fundamental de libertad sindical por entender que "después de cesado en el cargo de representación sindical no realizó actividad sindical, si puede deducirse (...) de la imposición de las numerosas sanciones recibidas arbitrariamente y su impugnación, que [con el traslado] se ha violado su derecho a la indemnidad".

De haber reproducido el actor ese planteamiento en el recurso de casación unificadora, posiblemente la sentencia referencial habría podido ser considerada contradictoria con la recurrida, bien que solo en cuanto al derecho de tutela judicial efectiva. Pues esta sentencia se pronuncia también sobre un traslado de centro de trabajo y lo considera "represalia o respuesta a las diversas acciones judiciales que la trabajadora había deducido con resultado favorable frente a la empresa" en reclamación de antigüedad, categoría, régimen de jornada y diversas cantidades por salarios atrasados; en consecuencia dicha sentencia entiende que se ha producido una clara lesión del art. 24 de la Constitución y de la garantía a la indemnidad incluida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y confirma la sentencia de instancia que había declarado la nulidad radical de la decisión empresarial. Pero no se pronuncia en modo alguno sobre el derecho de libertad sindical, ya que la actora de aquel proceso no ostentaba cargo representativo ni sindical alguno."

4) Durante su conflictiva relación con la demandada, el demandante ha interpuesto contra la misma las siguientes reclamaciones : a) En fecha 8 de mayo de 2003, reclamación por imposición de falta grave al insultar al Gerente y dirigirse en actitud amenazante a otra empresa el Juzgado autorizó a la empresa a imponer "una sanción adecuada a la falta cometida"; b) En fecha 1 de diciembre de 2003, reclamación por sanción de suspensión de empleo y sueldo : El Juzgado revocó la sanción por falta de requisitos formales en la comunicación de la sanción, pero teniendo por acreditado que el demandante insultó en una asamblea de trabajadores a los miembros del comité de CC.OO.; c) En fechas 31 de enero y 15 de febrero de 2005, reclamación por sanciones al haberse ausentado del trabajo : avenencia en conciliación ante el Juzgado, calificándose las sanciones como leves; d) En fecha 15 de abril de 2005 , reclamación por falta grave por ausencia al trabajo : revocada por el Juzgado; e) En fecha 22 de noviembre de 2006 , reclamación por falta grave al negarse a trabajar : revocada por el Juzgado; f) En fecha 22 de noviembre de 2006 , reclamación por falta leve consistente en falta de aseo : pendiente de juicio; g) En fecha 9 de enero de 2007, reclamación por sanción de suspensión de empleo, pero no de sueldo, a fin de averiguar los hechos ocurridos el día anterior en el que aparecieron rajados unos 10 palets de la fabrica : no consta resultado; y,

h) El demandante denunció ante la Inspección de Trabajo presiones sobre los trabajadores y sus representantes, habiéndose levantada acta por la Inspección en fecha 15 de junio de 2004 concluyendo que no se habían acreditados los hechos de la denuncia.

SEGUNDO.- 1.- Contra la mencionada sentencia de suplicación confirmando la improcedencia y no la nulidad del despido, el trabajador demandante interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a la garantía de indemnidad frente a reclamaciones efectuadas, y de libertad sindical proclamada por el 24 el propio texto constitucional, y el artículo 12 de la Ley Orgánica Sindical , y doctrina constitucional sobre el principio de inversión de la carga de la prueba, invocando como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de octubre de 2004 (rec. 4802/2004), que es la misma que ya fue invocada para el recurso de casación unificadora número 551/2008, resuelto por nuestra citada sentencia de 2 de febrero de 2009 , cuyo fundamento jurídico tercero hemos trascrito en el apartado tercero del fundamento anterior.

En el caso resuelto por la referida sentencia, como también hemos señalado, la trabajadora demandante impugnó la decisión empresarial de traslado a otro centro de trabajo, alegando que la misma vulneraba su derecho a la indemnidad, al haber sido tomada como represalia por las siguientes reclamaciones efectuadas : a) reclamación por antigüedad, recayendo sentencia estimando íntegramente su pretensión, b) reclamación de categoría profesional, con sentencia estimatoria de la pretensión; y, c) reclamación de cantidad, con conciliación judicial, reconociendo la empresa todos los conceptos de la demanda. En su sentencia, la Sala de suplicación, confirma la resolución de instancia, que había declarado la existencia de vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, que reconoce el artículo 24 de la constitución Española, y la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada, con reposición de lademandante a la situación anterior al traslado y derecho a indemnización por daños y perjuicios, razonando que las causas objetivas invocadas por la empresa para el traslado, aunque ciertas, son insuficientes para justificar la decisión empresarial, y para alejar toda sospecha de que la decisión impugnada se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de cualquier propósito vulnerador de derechos fundamentales, es decir, con independencia de que la trabajadora previamente hubiera ejercitado o no acciones judiciales frente a la empresa.

3. - Con carácter previo, procede examinar si se da o no en el presente caso la contradicción entre ambas sentencias que inexcusablemente exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que únicamente puede darse con respecto a la denuncia de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, y no sobre la lesión del fundamental de libertad sindical, dado que la sentencia de contraste no se pronuncia en modo alguno sobre dicho derecho, al no ostentar la demandante cargo representativo ni sindical alguno. Con respecto a la garantía de indemnidad, el requisito de contradicción concurre a juicio del Ministerio Fiscal, según señala en su preceptivo informe, lo que es negado por la recurrida en su escrito de impugnación al recurso.

4. - Aún cuando las pretensiones de las sentencias comparadas son diferentes (despido nulo la recurrida y traslado indebido la de contraste), puesto que el fundamento de la pretensión es la misma, o sea la vulneración del derecho a la indemnidad, y coinciden también las bases de las que se parte, es decir la existencia de reclamaciones efectuadas contra la empresa con anterioridad a la decisión de ésta, aún cuando las valoraciones que efectúan cada una de las sentencias sean distintas, hay que estimar que en el presente caso concurre el requisito de la contradicción -como ya apuntábamos en nuestra citada sentencia de 12 de febrero de 2009 , cuyo fundamento jurídico hemos trascrito- puesto que lo que está en cuestión es la comprobación de si la conducta del trabajador está amparada o no por el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, en su vertiente del derecho a la garantía de indemnidad, o ha desbordado dicho derecho, y si la empresa ha llevado a cabo una actuación de represalia frente al ejercicio de aquél, por lo que procede entrar en el examen y resolución de la denuncia de la infracción que se efectúa.

TERCERO.- La cuestión a resolver es la de si el despido del demandante tuvo su causa y razón de ser en una represalia por haber ejercitado el mencionado derecho constitucional, en cuyo caso merecería la calificación de despido radicalmente nulo, o si, por el contrario, el despido producido fue motivado por otras razones desconectadas del ejercicio de un derecho de aquella naturaleza, en cuyo caso merece la calificación de improcedente, al ser ésta la calificación otorgada por la sentencia recurrida, a la que se aquietado la empresa demandada. En relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio, 21/1992, de 14 de febrero, 7/1993, de 18 de enero, 14/93, de 18 de enero, o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero, 17/2007, de 12 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre , entre otras).

Pues bien, habiendo devenido firme la sentencia de suplicación desestimatoria de la reclamación del demandante contra la decisión empresarial de trasladarle a Suez (Egipto), como consecuencia de nuestra repetida sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2009 , que desestimó el recurso de casación unificadora interpuesto contra aquella resolución, a la vista de la conducta del trabajador y del conjunto de reclamaciones efectuadas por el mismo antes del despido -y sus resultados- que se ha referenciado en el apartado cuarto del fundamento jurídico primero de esta resolución, no queda sino concluir en la corrección de la sentencia recurrida -confirmatoria de la de instancia- al negar la existencia de indicios de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, y por ende, entender que la baja del demandante en la Seguridad Social origen del despido se presenta como ajena a los numerosos enfrentamientos judiciales que se han producido con anterioridad al despido.

CUARTO.- Los razonamiento precedentes conllevan, visto el precepto informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don José A. Peguero Perales, en nombre y representación de Don Faustino contra la sentencia dictada el 23 de juniode 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en el recurso de suplicación núm. 225/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, en autos núm. 319/2007 , seguidos a instancias de dicho recurrente contra CEMENTOS LA UNIÓN, S.A. y ÁRIDOS JÁTIVA S.L.U . sobre despido. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.