STS 912/2009, 23 de Septiembre de 2009

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó Procedimiento ordinario que, una vez

concluso fue elevado a la Audiencia Provincial que, con fecha 6 de febrero de 2009, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Bartolomé como autor responsable de un delito de HOMICIDIO y otro de HURTO en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el primero y 3 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el segundo y al pago de las costas ocasionadas con inclusión de las causadas por la acusación particular e indemnización en 10.000 # a cada uno de los perjudicados Amelia y Fermín , hermanos del fallecido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado dictado por el instructor..." .

2º.- La sentencia dictada dictó declaró como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2007, el procesado Bartolomé de 28 años de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en compañía de Marcial , de 74 años de edad en el domicilio de éste, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alicante, al mantener una relación laboral y de conocimiento desde hacía tiempo, cuando por motivos que se ignoran surgió una reyerta entre ambos, en el curso de la cual ICAM le arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza, así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño produciéndole una herida inciso punzante en la nuca, fracturas a nivel de las vértebras C5 y C6, y del asta tiroidea derecha y de porción derecha del hueso hiodes, fractura de ambos huesos malares y del maxilar superior, y en cavidades oculares (macizo facial), fractura de piezas dentales (números 11, 12 y 21 incisivos del maxilar superior), fractura del tabique nasal, arrancamiento parcial de aleta nasal izquierda; herida inciso contusa en raíz nasal, heridas inciso contusas ciliar izquierda y supraciliar derecha en forma irregular que interesa región frontal y parietal, herida incisa frontal y herida inciso palpebral inferior derecha e izquierda, herida inciso contusa supraciliar en región facial así como en región craneal, herida inciso contusa frontal amplia anfractuosa y con colgajo irregular, heridas inciso contusas múltiples en región fronto-temporal parietal izquierda llegando a interesar el área occipital izquierda, heridas inciso contusas múltiples en región occipital central, herida inciso contusa occipital derecha, fractura lineal frontal izquierda, fractura con hundimiento prácticamente total del temporal izquierdo y del temporo-parietal derecho, fractura de la bóveda y de la base craneal interesando a fosas anteriores y media izquierda, dividiéndolas en varios fragmentos que afectaron de manera grave al parénquima encefálico, protuberencial, mesencefálico y tronco encefálico con existencia de laceraciones en lóbulos frontales y temporales y severo daño axonal difuso; que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple sin que se pueda determinar cual de los golpes propinados de manera continua, demencial e ininterrumpida, hubiera determinado tal consecuencia fatal.

El procesado tras los anteriores hechos, al haberse personado la Policía Local en el domicilio indicado, por avisos de los vecinos que habían escuchado los gritos de auxilio de la víctima, no atendió a sus llamadas, hasta que después de diversas pesquisas de los agentes de la autoridad, abrió la puerta, tras haber arrojado diversas joyas en el suelo, manifestando que en el interior de la casa había un individuo que había penetrado en la misma para sustraer efectos y que le había herida a él y al fallecido.

Al penetrar los agentes de la autoridad en el domicilio, efectuando su registro, al no encontrar a nadie extraño, procedieron a su cacheo personal encontrándole una cadena de oro con el colgante de un Cristo, propiedad del difunto, en el bolsillo de su pantalón, valorado en 452 Euros.

El procesado presentaba tres heridas punzantes" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la Acusación Particular, Dª Amelia , preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4º.- El recurso interpuesto por la Acusación Particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del ensañamiento, previsto en el art. 13, nº 3 CP .

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la figura de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 242.1 CP

5º.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la representación del condenado del recurso interpuesto, el primero sólo apoyo parcialmente el motivo primero, habiendo solicitado la segunda su inadmisión y subsidiariamente su desestimación total, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

6º.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre 2009, con el resultado que a continuación se expone.

PRIMERO.- El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de

precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía , como cualificadora del homicidio estimado, convirtiéndolo en asesinato.

1. Para el recurrente, el acusado desarrolló una conducta dirigida a causar la muerte de su víctima pero, también, tendente a la eliminación de cualquier medio de defensa, asegurándose el objetivo perseguido de matarle, tal como proclama la jurisprudencia, y reconoce la propia sentencia de instanciacuando describe los golpes propinados "de manera continua, demencial e ininterrumpida".

Además, a diferencia del agredido que contaba con 74 años y escasa corpulencia, el agresor, tenía 28 años, era joven y fuerte, frente a una persona anciana y enjuta. La agresión producida en el último rincón de la casa, entre un sofá y la pared, sugiere una suerte de acorralamient o que permite afirmar que la ejecución del delito impidió cualquier tipo de defensa de la víctima.

La alevosía es, además, compatible con una discusión previa , cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal, y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja por sorpresa a la víctima.

2. Tiene declarado esta Sala (Cfr. SSTS de 22 de junio de 1993; de 17-9-2001, nº 1613/2001 ; de 7-11-2001, nº 2105/2001; de 20-5-2002, nº 889/2002) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico , consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera , si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva , que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

3. Como apunta el Ministerio Fiscal de los hechos probados no puede deducirse inicialmente la forma de ataque, si bien se declara la existencia de una reyerta , recogiendo el fundamento jurídico primero la insuficiencia de prueba al respecto. Tampoco puede hablarse, por las mismas razones, de alevosía sobrevenida , calificándose el ataque como interrumpido y secuencial.

Es claro que el factum de la sentencia no recoge la " eliminación de la posibilidad de defensa", lo que es elemento fundamental para la apreciación de la alevosía , sino que, por el contrario, se limita a describir una reyerta entre victimario y víctima "por motivos que se ignoran", en el curso de la cual " Bartolomé arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero ( Marcial ), propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza , así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño... , que le produjeron multiples fracturas de las vértebras C5 y C6, y de diversos huesos craneales... que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple".

Y, en el fundamento jurídico primero la sentencia recurrida señala que: " no constando por insuficiencia de prueba la causa desencadenante de la fatal agresión, ni la forma y desarrollo temporal de los hechos no cabe por ello concluir y apreciar una conducta súbita, inesperada o repentina que hubiera impedido cualquier posibilidad de defensa de la víctima, integradora de la alevosía , tendente al aseguramiento del resultado o indemnidad en el obrar ilícito" .

4. El relato histórico, en cambio, sí que recoge la edad de ambos contendientes, precisando que el acusado tenía 28 años y 74 la víctima, circunstancia esta ultima comprendida por el primero, ya que -señala la narración- que ambos "mantenían una relación laboral y de conocimiento desde hacía tiempo".

A ello hay que unir los medios utilizados por el autor consistentes -según la descripción fáctica- en un objeto contundente con el que golpea repetidamente la cabeza de Marcial , y un soldador de estaño con el que le produce - pinchándole - multiples heridas inciso punzantes.

Todo ello, como postula el Ministerio Fiscal, vendría a integrar el abuso de superioridad , previsto en la circunstancia 2ª del art. 22 del CP .

Nótese que, como tiene establecido esta Sala (véanse SSTS de 10 de mayo de 1996; 30 de abril y 6 de mayo de 1997; 31 de enero de 2001; 14 de enero de 2002; 4 de marzo de 2002 , ó 29-1-2004, nº 98/2004; y, la bien reciente nº 889/09, de 15 de septiembre), la agravante de abuso de superioridad , basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena, en que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí se provoque la minoración de la capacidad, de modo que coloque en situación de ventaja a los autoresdel delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

Consecuentemente, el motivo ha de ser sólo parcialmente estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

SEGUNDO. - Como segundo motivo, el recurrente denuncia la infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del nº 3 del art. 139 CP , cuando la circunstancia de ensañamiento fue rechazada, debiendo haber sido apreciada para calificar el delito de asesinato.

1. Para el recurrente se dio el ensañamiento cuando el acusado, ya con la víctima en el suelo, con la cabeza contra el mismo, le pincha en la nuca con el soldador de estaño, produciéndole una herida lacerante de varios centímetros de longitud, que no siendo capaz de producir la muerte, solo podía producir un dolor innecesario a la víctima.

2. Tiene expresado esta Sala (Cfr SSTS 1412/99, de 6 de octubre; y de 17-9-2001, nº 1613/2001 ), que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Ciertamente, en la agravante de ensañamiento -como bien cita la propia recurrente- se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor; y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución.

3. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa el relato fáctico no permite concluir que se encuentre presente ni el elemento objetivo, ni el subjetivo que habrían de integrar la reclamada agravante como supuesto específico cualificador del homicidio apreciado, convirtiéndolo en asesinato.

En efecto -como ya vimos más arriba-, el factum se limita a describir una reyerta entre victimario y víctima "por motivos que se ignoran", en el curso de la cual " Bartolomé arrancó el pabellón auricular izquierdo tras una mordedura al primero Marcial ), propinándole a continuación con un objeto contundente numerosos golpes en la cabeza , así como pinchándole con fuerza en la región cervical posterior derecha con un soldador de estaño... , que le produjeron multiples fracturas de las vértebras C5 y C6, y de diversos huesos craneales... que le produjeron la muerte de modo inmediato por parada cardiorrespiratoria a causa del traumatismo encefálico severo múltiple, sin que se pueda determinar cual de los golpes propinados de manera continua, demencial e ininterumpida, hubiera determinado tal consecuencia fatal ".

Y, en el fundamento jurídico primero la sentencia recurrida señala que: " no constando por insuficiencia de prueba la causa desencadenante de la fatal agresión, ni la forma y desarrollo temporal de los hechos, no cabe por ello concluir y apreciar... tampoco el ensañamiento , pues esta circunstancia supone, según dicción jurisprudencial, una exuberancia de males innecesarios, entendiéndose por tales todos aquellos que, además del mal propio, del delito cometido, no son indispensables para causarlo, y se infiere con reflexiva maldad y propósito deliberado de aumentar el mal del delito y el dolor de la víctima" .

Y acto seguido la resolución de instancia precisa que: "en el presente supuesto, atendiendo a los informes forenses , que entendieron la conducta como continuada ininterrumpida y secuencial, sin posibilidad de precisar el momento del fallecimiento ni el golpe determinante del mismo , no cabe apreciar esa deliberada y consciente intención, sino la de asegurar el desenlace material que desgraciadamente se obtuvo" .

En consecuencia, no siendo suficiente el furor occisivo, y ciertamente demoledor, desencadenado por el autor material de los hechos sobre la víctima, para la apreciación de la circunstancia reclamada, ante la ausencia de constancia de la cadencia u orden temporal de las lesiones producidas y, con ello, de la determinación de cuáles fueron mortales y cuáles de ellas superfluas a tal efecto; y no existiendo siquiera certeza de que el agresor hubiera pretendido, en su devastador ataque, otra cosa que producir el rápido fallecimiento del agredido, la pretensión de la recurrente ha de ser rechazada.Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Finalmente, el motivo se funda en error iuris , por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 234 CP estimando los hechos como delito de hurto intentado, en vez de un delito de robo con violencia , en grado de tentativa, de los arts. 16.1 y 242.1 CP .

1. Entiende la recurrente que se produjo el apoderamiento de una cadena y colgante de oro, y que la violencia , sin duda se ejerció sobre D. Marcial , pues las lesiones que provocaron su muerte son suficientemente expresivas y hablan por sí mismas.

2. La sentencia recurrida declara probado que: "El procesado tras los anteriores hechos, al haberse personado la Policía Local en el domicilio indicado, por avisos de los vecinos que habían escuchado los gritos de auxilio de la víctima, no atendió a sus llamadas, hasta que después de diversas pesquisas de los agentes de la autoridad, abrió la puerta, tras haber arrojado diversas joyas en el suelo, manifestando que en el interior de la casa había un individuo que había penetrado en la misma para sustraer efectos y que le había herida a él y al fallecido.

Al penetrar los agentes de la autoridad en el domicilio, efectuando su registro, al no encontrar a nadie extraño, procedieron a su cacheo personal encontrándole una cadena de oro con el colgante de un Cristo, propiedad del difunto, en el bolsillo de su pantalón, valorado en 452 Euros.

El procesado presentaba tres heridas punzantes" .

Y, en el fundamento jurídico primero, párrafo último -fº 5-, razonan los jueces a quibus que los hechos son constitutivos de un delito de Hurto en grado de tentativa de los arts. 234 y 262 CP , basándose en que no consta "el momento ni la forma de dicho apoderamiento, ni que hubiese intervenido violencia para tal ilícita apropiación" .

3. Recuerda la sentencia de esta Sala de 1-7-2008, nº 396/2008 , que "no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción". Y, sigue diciendo, que "como señala la STS 526/99, de 30-3 , en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella".

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación.

La jurisprudencia -por ejemplo SSTS 1053/98, de 18-9 y 45/2001, de 24-1 - , ha precisado que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento, y ser funcional a la obtención del eventual resultado.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que "el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión". Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, "perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento".

Y la STS 1313/2004 , en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

"Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión dedos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11 : "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

4. Pues bien, en el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable desde el momento en que tal como se deduce del relato fáctico, el apoderamiento por el acusado se produjo, independientemente de que simulara -inútilmente- el robo producido por un tercero, tras utilizar de modo extremo la violencia para acabar con la vida de la víctima; lo que acredita que la violencia, la situación, estuvo presente en todo el desarrollo de la acción delictiva, aprovechándose -indudablemente- para el apoderamiento de referencia de la que el mismo sujeto agente había desencadenado.

Conducta incardinable, por tanto, en el art. 242.1 CP . Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se precisarán en segunda sentencia.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por Dª Amelia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 6 de febrero de 2009 , en causa seguida por delitos de homicidio y hurto, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, con el núm. 2/2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de Homicidio y de Hurto contra el acusado D. Bartolomé , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de febrero de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, que hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Los descritos en la sentencia impugnada, incluidos sus hechos declarados probados.

PRIMERO.- Los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la primera y a la

actual sentencia de esta Sala.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos del delito de Homicidio estimado, pero con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad , prevista en el art. 22, 2ª CP .Además, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de Hurto en grado de tentativa, comprendido en los arts. 234 y 62 CP , sino del delito de Robo en grado de tentativa , previsto y penado en los arts. 16.1 y 242 CP .

TERCERO.- Por el primer delito la pena a imponer al acusado, atendido lo previsto en la regla tercera del art. 66 CP , es la de 13 años de prisión; y por el segundo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respetando el criterio del Tribunal de instancia de considerar la tentativa como "acabada", y de rebajar la pena en un solo grado, es la de 1 año de prisión , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a las penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

III.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Bartolomé , como autor de un delito de Homicidio con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad a la pena de trece años de prisión

; y como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a las penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE Luciano Varela Castro EN RELACION CON LA SENTENCIA Nº 912/09 EN EL RECURSO DE CASACION Nº 10379/09P

PRIMERO.- Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008 , que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer, ya expuesto en anteriores ocasiones, -recientemente en la sentencia núm. 690/2009 Sala de lo Penal, de 25 junio , mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

1. En cuanto a la promoción del incidente.

   En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

   Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones , también en el caso del artículo 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre enrelación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem , respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

   El nº 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción por ley orgánica 19 de 2003 , admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la Ley Orgánica 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del artículo 240 .

   En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

   La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo artículo 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha Ley Orgánica tuvo lugar por ley de 2003 .

   La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

   Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexamen de la propia competencia y el heteroexamen de la del inferior por el que conoce del recurso.

   Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

2. En cuanto a los órganos que intervienen.

   La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

   Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

   La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

   Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional (artículo 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional delórgano de la instancia.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

   Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

3. En cuanto a la intervención de las partes

   En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

4. En cuanto al procedimiento.

   La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del artículo 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

5. En cuanto a los efectos de la decisión.

   La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (artículos 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

   Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la Ley Orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

   Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

   Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo artículo 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

   Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo trascrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal artículo 19.4º de aquélla, cabepreguntarse:

   ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

   No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

   Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

   ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

   Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el examen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

   En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

   Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

   SEGUNDO.- Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

   Las acusaciones imputan al acusado un delito de asesinato y, además, uno de hurto en grado de tentativa, el Ministerio Fiscal y un delito de asesinato y otro de robo violento, la acusación particular

   La sentencia, tras declarar probados los hechos constitutivos del delito de homicidio, añade que "tras" los mismos el acusado arrojó diversas joyas en el suelo procediendo a abrir la puerta a agentes de la Policía Local indicando que un individuo había penetrado en la casa, siéndole ocupada en el cacheo una cadena de oro propiedad de la víctima.

   Esa secuencia de hechos coincide sustancialmente con la descrita en la calificación de las acusaciones. La particular afirma que el penado "decidió simular un robo" al verse sorprendido por la Policía. La pública, si bien no afirma la simulación, que sería poco compatible con la acusación por titulo de delito contra la propiedad, subraya que el a cusado dijo a los agentes que había entrado un individuo en el escenario de los hechos a robar.

   Pues bien, tal conformación del objeto procesal lo sitúa en la hipótesis del artículo 5.2, c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   Desde luego esa situación procesal no es equiparable sin más al concurso medial. La relación funcional no ha de caracterizarse como necesaria. Y aunque sea obvio, debemos resaltar que la relación medio a fin puede considerarse tanto si el delito competencia del Jurado es el instrumental, como si es el objetivo buscado.Aún cabría añadir que en alguna ocasión hemos puesto de manifiesto que el Tribunal del Jurado debe ser tenido por competente, aún sin concurrir el supuesto del concurso medial, si el asesinato y el robo estaban en el proyecto criminal del autor desde el inicio, en la medida que la ejecución del asesinato facilitaba la ejecución del robo. Sentencia de este Tribunal Supremo nº 468/2005 de 14 de abril

   Por ello la exclusión de esta causa a la competencia del Jurado es absolutamente arbitraria y carece de cualquier apoyo hermenéutico que pueda admitirse por juristas ni siquiera como discutible.

   En este sentido, aún cuando, en principio, las atribuciones competenciales no afectan al derecho al juez ordinario previsto por la ley, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, si conoce del asunto un tribunal ordinario, siguiendo la doctrina de dicho Tribunal Constitucional, cuando la sustracción del conocimiento al Tribunal competente se hace desde criterios absurdos, ilógicos y por ello meramente arbitrarios, la infracción procesal se transmuta en otra de alcance constitucional por lesión de derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   Así, como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/2006 de 24 de abril : ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , FJ 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, siendo, además, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (SSTC 174/1993, de 27 de mayo (LA LEY 2296-TC/1993 ); 6/1996, de 16 de enero (LA LEY 2102/1996 ), y 35/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5701/2000 ), por todas; AATC 13/1989, de 16 de enero (LA LEY 81/1989 ), y 113/1999, de 28 de abril (LA LEY 69021/1999 ), entre otros).

   Luciano Varela Castro

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.