STS 918/2009, 22 de Septiembre de 2009

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó sumario con el nº 18/04 contra Antonio que, una vez concluso, remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 26 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara que:

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Antonio como autor de un delito contra la salud pública

en relación con sustancia que causa grave daño, en cantidad de extrema gravedad y en el seno de una organización delictiva, a la pena de once años de prisión con la consiguiente inhabilitación absoluta.

Otros partícipes en los mismos hechos habían sido ya enjuiciados y sancionados en otra sentencia anterior, pendiente aún de firmeza por haber sido también recurrida en casación. No así Antonio porque había sido declarado en rebeldía.

Examinamos a continuación los siete motivos del recurso formulado por este último.

SEGUNDO.- 1 . En el motivo 1º, que abarca las páginas 11 a 41 del escrito de recurso, al amparo de los arts. 849.1º y 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, así como del relativo a la intimidad personal (18.1 ); con referencia a las intervenciones de cuatro teléfonos solicitadas en oficio de 23.5.2002 del jefe de la Unidad Operativa de Pontevedra del Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) de la Agencia Tributaria (folios 1 a 6) acompañado de un anexo(folios 7 a 11), a lo que se accedió mediante auto del día siguiente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados (folios 12 a 16), en el que además se incoaron las correspondientes diligencias previas y se acordó el consiguiente secreto de las actuaciones por dos meses; resolución notificada al Ministerio Fiscal.

Son cuatro las cuestiones que aquí se plantean y hemos de resolver:

1. Ausencia de válida argumentación en la mencionada solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera.

2. No motivación de la citada resolución judicial.

3. No ratificación en el acto del juicio oral del referido oficio de solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera.

4. Ilegalidad en la utilización de medios técnicos de localización de los números telefónicos.

   En el encabezamiento de este motivo 1º (pág. 11) se habla de otros extremos que luego no se desarrollan, por lo que no es posible nuestra contestación.

   En este fundamento de derecho vamos a referirnos conjuntamente, a los apartados A) y B) por la estrecha conexión existente entre ambos.

   2 . Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

   Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

   Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr , haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

   Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

   En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

   Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

   Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

   En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

   Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

   Hay que añadir aquí que cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

   3 . En el caso presente se habla en la solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera de Pontevedra de la existencia de una organización, conocida como "Los Patocos", dirigida por Evaristo y de la que formaban parte los otros tres usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicitó, organización que tenía por objeto la introducción de cocaína en nuestra península.

   Se precisa en esa petición que tal introducción habría de ser a través de las costas gallegas, que dicho Evaristo , socio "histórico" de Patricio , que había sido condenado por traer cocaína a las costas de Cangas en 1994 a la pena de nueve años de prisión, después montó su propia banda; indicando también que en fechas recientes esta banda había alijado una importante cantidad de esa droga, entre 2000 y 3000 kilogramos, que podrían tener almacenada aún. Se afirma también que estarían en esas fechas realizando los contactos y preparativos para una nueva operación.

   En el anexo referido (págs. 7 a 11) se hacen constar datos familiares y patrimoniales de cada uno de los cuatro respecto de los cuales se pide la intervención telefónica, que revelan que ciertamente, en contra de lo que reiteradamente alega el recurrente a lo largo de todo su escrito de recurso, hubo un trabajo importante realizado por el Servicio de Vigilancia Aduanera con anterioridad a la solicitud aquí examinada.

   Entendemos que estos datos son suficientes para argumentar sobre la necesidad y urgencia de las intervenciones telefónicas solicitadas, si tenemos en cuenta que asimismo se dice en tal solicitud que el Servicio de Vigilancia Aduanera venía realizando seguimientos puntuales y muy selectivos, debido a que los integrantes de la organización tenían mucha experiencia, lo que hacia complicado someterlos a un control riguroso; agregando que las comunicaciones por teléfono son uno de los medios más utilizados por estas bandas criminales.Queremos terminar este apartado, para contestar a algunas de las alegaciones que se repiten en este motivo, recordando lo que acabamos de decir respecto de que no es necesario que la solicitud policial (o del SVA) tenga que aportar, en este trámite con el que es frecuente que se inicien las actuaciones judiciales, los medios de investigación utilizados para conocer esos datos concretos reveladores de la existencia de la actividad delictiva. Basta con expresarlos en el escrito (o comparecencia) correspondiente, de modo que quede de manifiesto que no se pretende hacer una prospección para saber si hay o no una infracción penal grave que se está preparando o se vaya a preparar, sino que se necesita averiguar datos sobre el delito que ya se conoce como que se está realizando, debiendo concretarse cuál fuera este delito cuya investigación se trata de continuar.

   4 . Con lo ya expuesto puede comprenderse cómo ciertamente el auto de 24.5.2002 estuvo suficientemente motivado; en este caso no por la remisión del juzgado a la anterior solicitud policial, ya que en la propia resolución, en sus antecedentes de hecho, se recogen esos mismos datos concretos a los que acabamos de referirnos; para después argumentar en los razonamientos jurídicos sobre la justificación de los diferentes pronunciamientos que se realizan, antes indicados (incoación de diligencias previas, secreto de las actuaciones, etc.).

   TERCERO .- Pasamos a referirnos al apartado C) designado como B) en el escrito de recurso que abarca sus páginas 32 a 35, en el que se denuncia "la ausencia de ratificación del informe policial de

   23.5.2002 en el que se basa el auto de intervención impugnado".

   Contestamos diciendo simplemente que tal ratificación no es necesaria. Se trata de una petición realizada en un documento oficial que vale por sí sola para lo que aquí sirvió, para incoar unas diligencias previas ante la denuncia de un hecho delictivo y para acordar las intervenciones telefónicas solicitadas con la obligada declaración del secreto de las actuaciones. Las declaraciones policiales son necesarias después, para conformar, en su caso, otros actos de investigación o una prueba testifical.

   CUARTO .- También se alega en este motivo 1º -págs. 11 y 36 a 41- la ilegal utilización de medios técnicos de localización de los números de los teléfonos luego intervenidos, con cita de la sentencia de este tribunal de 19.2.2007 , aduciendo que la sentencia recurrida ha desautorizado la doctrina de esta resolución que acabamos de citar.

   Contestamos diciendo que compartimos la doctrina expresada en el fundamento de derecho 4º de otra sentencia posterior de esta sala, la nº 249/2008 de 20 de mayo , citada en la sentencia recurrida, que en nada contradice a la antes citada de 19.2.2007 .

   Tal fundamento de derecho 4º, tras un minucioso estudio sobre el tema, dice literalmente así:

   "Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia".

   En resumen, la Guardia Civil, la Policía Nacional y las de las Comunidades Autónomas (también el Servicio de Vigilancia Aduanera) no necesitan autorización judicial para captar la identidad internacional del abonado del teléfono móvil contenida en su tarjeta, IMSI (Internacional Mobile Suscriber Identity) o IMEI (International Mobile Equipment Identity). Este dato de la tarjeta del abonado no sirve para conocer el número del teléfono, ni otros datos que solo puede proporcionar la empresa operadora. Véanse también en la misma línea la STS 688/2009, de 18 de junio , y las que en ella se citan en su fundamento de derecho 1º, todas posteriores a la citada 249/2008.En consecuencia hemos de considerar correcta la doctrina expresada en el apartado C) del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida -págs. 17 a 19-.

   QUINTO .- Queremos terminar poniendo de relieve la amplitud y corrección con que el tema de las intervenciones telefónicas es tratado en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, todo lo cual, junto con lo que acabamos de exponer, nos obliga a rechazar este motivo 1º: entendemos que nos hallamos ante un proceso penal en el que las intervenciones telefónicas han sido respetuosas con nuestra Constitución y con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala en esta materia.

   SEXTO.- 1 . En el motivo 2º -págs. 42 a 64- con base procesal asimismo de los arts. 849.1º y 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo a la presunción de inocencia.

   Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esa infracción de precepto constitucional en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba ( prueba lícita ). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

   2 . Aplicando la doctrina que acabamos de exponer, hemos de decir que en cuanto al referido deber de motivación fáctica la sentencia recurrida es ejemplar. Basta examinar su extenso fundamento de derecho 2º (págs. 22 a 33) para verificar que efectivamente nos encontramos ante un pormenorizado examen de la prueba que merece ser respetado por este tribunal de casación, conforme desarrollamos a continuación.3. Con el examen del acta del juicio oral y de las actuaciones sumariales especificadas en ese fundamento de derecho 2º, hemos podido comprobar la realidad de una prueba de cargo justificadora de la condena aquí recurrida:

1. Particular relevancia tienen las declaraciones efectuadas por el acusado en el plenario, donde reconoció en su objetividad los hechos en que esa condena se funda. Sus viajes frecuentes a Grecia para contactar con la persona que le facilitó el alquiler del YATE000 . Antonio era un experto en cuestiones náuticas y como tal, tras concretarse el barco que iba a arrendar Fausto (en la sentencia recurrida aparece como el jefe de la organización), tuvo que desplazarse hasta ese país mediterráneo para contactar con Leoncio (en el acta del juicio oral aparece como Edemiro ) en varias ocasiones, incluso fue hasta Dubrovnik (Croacia) donde se estaban realizando las reparaciones del citado YATE000 . Incluso admite que estuvo presente en el momento en que esta embarcación, ya reparada y apta para navegar zarpó de Corfú (Grecia) en dirección a España.

   Asimismo reconoció en dicho juicio oral su intervención en la reparación que ese barco necesitó en el puerto de Alcudia, para ponerlo a punto conforme a sus conocimientos técnicos; así como que fue él mismo quien pagó las facturas.

   Él dice que actuó en tales hechos relativos al YATE000 contratado por dicho Leoncio , lo que la Audiencia Provincial no creyó, estimando, como realmente parece mas razonable, que fue el citado Fausto , a quien conocía de Galicia y con quien tenía cierta relación, el que le buscó para algo que a este último interesaba.

   En los hechos probados nada se dice de Antonio con posterioridad a tal reparación de Alcudia, lo que aprovecha el recurrente para negar que tuviera conocimiento del destino al que se iba a emplear este yate: la recepción en alta mar de cocaína en gran cantidad proveniente de América.

   Sin embargo, en este punto hemos de tener en cuenta otro hecho significativo, la presencia del acusado Antonio , también admitida por este, en compañía de otros, asimismo condenados tras el juicio oral anterior de este procedimiento (por sentencia no firme), Fausto , líder de la banda, y el abogado madrileño José , así como Damaso , entre otros, en la reunión en el restaurante madrileño Portonovo en la carretera de La Coruña, con uno de los colombianos conocido como Mangatoros , donde se concretaron los detalles de la entrega de la cocaína en alta mar que luego tuvo lugar en septiembre de 2003 con intervención del mencionado YATE000 . Parece razonable inferir de estos hechos que Antonio sí conocía que este yate iba a tener una participación importante como embarcación que iba a recibir la mercancía ilícita para acercarla hasta la planeadora, cuyo arribo a las costas gallegas se vio interrumpido por la presencia del Servicio de Vigilancia Aduanera que lo impidió, forzando a que tuviera que arrojarse al mar, donde después, en el agua o en la costa, fue hallada en parte, hasta un total de 187.431,85 gramos netos de cocaína, cuya distribución en fardos y su respectiva pureza aparece detallada en las trece operaciones de recuperación relacionadas al final de hecho probado cuarto de la sentencia recurrida; con la precisión de que todos esos fardos eran de similar tamaño y peso y con los mismos o parecidos distintivos externos o logotipos. Extremos estos que no son discutidos en este recurso y que asimismo son indicio significativo que junto con las fechas y lugares de esas recuperaciones ponen de relieve que procedían de esa operación frustrada del 14 de septiembre de 2003.

2. Las declaraciones testificales de los siete funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que se detallan en el acta del juicio oral (folios 133 a 140 del rollo de la sala) que declararon sobre algunos de los extremos a los que acabamos de referirnos en los términos que se recogen en el apartado B) del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida -págs. 26 a 28-.

3. Las declaraciones de Baldomero , también testigo en el juicio oral seguido contra este procesado, quien fue interrogado sobre el episodio de la reparación del YATE000 en Alcudia (Mallorca), cuyo precio abonó el propio Antonio ; testigo que identificó por fotocopia a cuantos habían intervenido en ese episodio. Nos remitimos también a las páginas 28 y 29 de la sentencia recurrida, donde constan también otros datos (y sus respectivas fuentes de información en diferentes folios de las actuaciones -prueba documental-) relativos al citado Constantinos, su fletamento, precio de alquiler en 45.000 #, etc.

4. En dicho juicio oral -folios 158 a 161- también declararon como testigos Damaso y Fausto , en los términos que resume la sentencia recurrida en sus páginas 29 y 30.

5. El resultado de la diligencia de entrada y registro de 9.6.2004 en el domicilio de Antonio , que reveló datos indicativos de la relación de este con determinados elementos de los hechos delictivos.F) También se practicaron pruebas periciales sobre el análisis de la droga recuperada tras haber sido arrojada al mar por la planeadora perseguida por el Servicio de Vigilancia Aduanera, prueba que no fue impugnada -folios 161 y 162 del rollo de la sala-.

7. Como documental se procedió a la lectura -folios 162 y 163- de la declaración indagatoria del acusado cuya copia de los folios 46 y 47 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid se halla unida a los folios 173 y 174 del rollo de la sala. Asimismo en ese trámite, a petición del Ministerio Fiscal, se procedió a la audición de varios pasos de tres de cuatro de las cuatro cintas grabadas, prueba que había sido propuesta por el Ministerio Fiscal respecto de lo escuchado en tres de los teléfonos intervenidos -folios 162 y 163-. Los resúmenes y transcripciones correspondientes, así como la diligencia de adveración de las diferentes transcripciones, se unieron a los folios 165 a 172.

8. Especial relevancia (pág. 22 de tal sentencia recurrida) confiere la sentencia recurrida a las fotografías tomadas del acusado dentro y fuera de España que se hallan en el tomo 25 a los folios que se especifican en las páginas 24 y 25 de la sentencia recurrida; así como a las conversaciones telefónicas oídas en el plenario a las que antes nos hemos referido a propósito de la prueba documental; y a la recuperación de los fardos recogidos en el agua y en el mar conforme ya hemos dicho. Asimismo la Audiencia Nacional hace referencia a las fotografías de la planeadora a los folios que se citan al final de la página 25 de la sentencia recurrida (tomos 13 y 14).

   4 . Como conclusión de lo expuesto en el apartado anterior decimos que hemos podido verificar la realidad de las pruebas expuestas y en relación a esa triple comprobación que ha de hacer esta sala cuando se alega como aquí vulneración del derecho a la presunción de inocencia hemos de decir lo siguiente:

1. La prueba utilizada por el tribunal de instancia para condenar a Antonio , existe en las actuaciones en los términos expresados en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida ( prueba existente ).

2. Una vez resuelto en los fundamentos de derecho anteriores lo relativo al tema de las intervenciones telefónicas, hemos de afirmar asimismo que en la obtención y en la práctica de la prueba antes relacionada se observaron las normas legales y constitucionales aplicables al caso ( prueba lícita ). Toda se practicó en el juicio oral en el que se leyeron algunas actuaciones sumariales, y con aplicación de lo dispuesto en el art. 726 LECr respecto de la prueba documental.

3. Y en cuanto a que nos encontramos ante una prueba razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida, nos remitimos a lo que acabamos de exponer en el punto 3 de este mismo fundamento de derecho 6º, a fin de evitar innecesarias repeticiones.

   Ciertamente una condena como la aquí recurrida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Rechazamos este motivo 2º.

   SÉPTIMO. - Los cinco motivos restantes (3º a 7º) se hallan todos fundados en el nº 1º del art. 849 LECr . En ellos se denuncia infracción de ley, razón por la cual, para la solución de las diferentes cuestiones que se plantean, hemos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, según doctrina reiterada de esta sala fundada en lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

   OCTAVO.- En el motivo 3º (págs. 66 a 80), por la citada vía del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida de la agravación específica 2ª del art. 369.1 , prevista para los casos en que "el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional" .

   El recurrente (pág. 66 de su escrito) reconoce que es cierto que ha quedado probada la existencia de una organización delictiva integrada por una pluralidad de personas que fueron juzgadas en el anterior juicio oral celebrado en este procedimiento respecto de la mayoría de los acusados, si bien alega que él no formaba parte de tal organización, pues tan solo consta, se dice, que intervino en los hechos como intermediario para la adquisición del barco llamado YATE000 , actuación que califica como "independiente".

   No es cierto que solo participara en esa actividad concreta, de por sí importante, lo que ya nos induce a pensar que no había razón alguna para encomendar esta misión a persona ajena al grupo organizado.Intervino también después, en concreto respecto de la reparación del YATE000 practicada en Alcudia, llegando incluso a pagar su total importe de 11.578,60 euros por orden del principal responsable Fausto .

   Es más, acompañó a dicho Fausto , al abogado José y a Damaso a una reunión en el restaurante Portonovo, sito en Madrid en la carretera de La Coruña, con sus socios colombianos, entre ellos el conocido como Mangatoros , para concretar la entrega de cocaína que estaban negociando.

   Aparece también como presente, quedándose en tierra con el griego Leoncio y otros, en el momento en que el YATE000 zarpa del puerto de Corfú (Grecia) en dirección a España.

   Por lo demás nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, páginas 34 a 36.

   Rechazamos este motivo 3º.

   NOVENO .- Pasamos ahora al examen del motivo 5º, también acogido a la vía procesal del art. 849.1º LECr . Se alega que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 CP que nos dice quiénes han de ser considerados autores de los delitos y faltas, así como la inaplicación de lo dispuesto en los arts. 29 y 63 que define y fija la pena de los cómplices.

   Se basa en que esa sola actuación como intermediario para la adquisición (o alquiler) del YATE000 fue de importancia secundaria para el desarrollo de la operación de tráfico de cocaína objeto del presente procedimiento.

   Pero ya hemos dicho que actuó también en otras actividades, apareciendo como miembro de una organización que se dedicaba a estos hechos delictivos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes.

   Además, incluso hay que entender que participar a sabiendas en la adquisición de esa embarcación que habría de tener la relevancia que alcanzó en el caso presente, ha de reputarse o coautoría del párrafo inicial del art. 28 CP o en todo caso un acto de cooperación necesaria del apartado b) del mismo artículo.

   En efecto, no cabe hablar de participación secundaria cuando esa actuación del YATE000 se refirió a un elemento tan importante en la trama delictiva como lo fue el barco que sirvió para llevar la mercancía ilícita desde un punto no determinado del océano Atlántico hasta otro próximo a las costas gallegas; con los dos consiguientes transbordos, uno para recibir los varios kilogramos de cocaína, de la nave que venía de América al menos 187 (ciento ochenta y siete) y otro para su traslado a la planeadora que habría de finalizar el transporte de la droga en algún punto de dicha costa, lo que se frustró ante la presencia de efectivos del Servicio de Vigilancia Aduanera que avistaron dicha planeadora y la persiguieron, como ya se ha dicho.

   Desestimamos este motivo 5º.

   DÉCIMO .- En el motivo 4º (págs. 80 a 83), por el mismo cauce del art. 849.1º LECr , se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 370.3º CP que considera, entre otros supuestos, que existe la hiperagravante de extrema gravedad "cuando se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico".

   Aquí tiene razón el recurrente al decirnos en el último párrafo de este motivo -página 83- que esa agravación no debió apreciarse, porque no existía en la época en que ocurrieron los hechos aquí examinados, año de 2003.

   Veámoslo:

1. La redacción originaria del CP 95, recogiendo el texto del art. 344 bis b) del CP anterior, en su art. 370 ordenaba subir en un grado las penas del art. 369 , entre otros casos, "cuando las conductas en él definidas -se refiere al art. 369 - sean de extrema gravedad", sin que se precisara este último concepto (extrema gravedad).

2. La LO 15/2003, que entró en vigor el 1.10.2004, nos concreta qué hemos de entender por extrema gravedad; y lo hace mediante una relación de cinco supuestos que se consideran incluidos en este concepto:

   1. Casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente dela considerada como de notoria importancia.

   2. Cuando se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, que es el aplicado en la sentencia recurrida.

   3. Cuando se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional.

   4. Casos de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades.

   5. Cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1. C) Este art. 370 es más favorable al reo en cuanto a la pena de prisión a imponer. Antes se castigaba con la superior en grado respecto de la prevista en el art. 369 (tipo agravado); ahora, con la superior en uno o dos grados pero con relación al art. 368 (tipo básico). Prueba de ello es que la sentencia recurrida impuso a Antonio once años de prisión, mientras que con el texto vigente hasta 1.10.2004 como mínimo habría de sancionarse con trece años y seis meses.

4. Sin embargo, en cuanto que la nueva redacción del nº 3º del tan repetido art. 370 incluye conceptos que antes no existían para la configuración de esa agravación específica, no cabe otra opción que entender que esta modificación legal perjudica al reo. Y esto no está permitido en nuestra legislación, en cuanto que prohíbe los efectos retroactivos de una modificación legal, salvo cuando estos favorezcan al reo (art. 2 CP ). Y en este caso tales efectos retroactivos perjudican al acusado por la inclusión de esos nuevos conceptos en tal art. 370.3º CP, los que acabamos de enumerar como 2º a 5º. El número 1º constituye la traída a esta norma nueva de aquello que se venía aplicando antes, aunque con unos criterios jurisprudenciales restrictivos que han desparecido en el nuevo texto.

5. La conclusión no puede ser otra que la ya expuesta: la estimación de este motivo 4º, por haberse aplicado indebidamente el nuevo concepto de extrema gravedad a un hecho anterior a la vigencia de tal LO 15/2003 cuando tal aplicación era perjudicial para el procesado.

   Estimamos este motivo 4º.

   UNDÉCIMO .- En el motivo 6º, de nuevo con base en el art. 849.1º LECr , se pretende la aplicación a favor de Antonio del art. 21.6º CP , la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, por entender que a lo largo de toda la investigación existieron esas dilaciones no imputables a la persona del ahora recurrente.

   En el desarrollo de este motivo se denuncia una serie de retrasos que existieron, a juicio de la defensa, en una fase del procedimiento que no cabe tener en consideración aquí, porque este acusado fue declarado en rebeldía en el momento en que no se le pudo notificar el auto de procesamiento dictado contra él y otros muchos; lo que determinó su busca y captura, que desembocó en la detención del ahora recurrente con fecha 18.12.2007,reanudándose entonces este procedimiento penal contra él mediante su prisión provisional, situación en la que permanece, su declaración indagatoria, la conclusión del sumario para él, la apertura del juicio oral, las calificación del Ministerio Fiscal y defensa y trámites subsiguientes, hasta llegar a la celebración del acto del juicio oral que tuvo lugar los días 13 y 14 de enero de 2009, con sentencia en la instancia del día 26 de ese mes de enero.

   Ciertamente, en lo que aquí puede interesarnos, en esta fase procesal posterior a la detención del imputado que se hallaba en busca y captura, no cabe hablar de dilaciones indebidas.

   Rechazamos este motivo 6º.

   DUODÉCIMO .- El motivo 7º y último de ese recurso, relativo a la cuantía de la pena, queda sin contenido como consecuencia de la estimación del motivo 4º y de la nueva sanción que ha de imponerse por esta sala, lo que hacemos en nuestra segunda sentencia.

   DECIMOTERCERO .- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al ser este recurso estimado en uno de sus motivos, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta alzada.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Antonio , por estimación de su motivo cuarto referido a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delitocontra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha veintiséis de enero de dos mil nueve , declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3 con el núm. 18/04 y seguida ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra el acusado Antonio , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

SEGUNDO .- Los antecedentes de la anterior sentencia de casación.

PRIMERO .- Los de la citada sentencia recurrida, salvo que hemos de excluir la aplicación al caso del

art. 370.3ª CP por las razones expuestas en el fundamento de derecho 10º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO .- Los demás de dicha sentencia de casación.

TERCERO .- Nos queda determinar la duración de la pena de prisión, que ha de ser algo menor que la impuesta en la sentencia recurrida en atención a la supresión de la mencionada agravación específica del nº 3º del art. 370 CP .

Acordamos imponerla por diez años y seis meses ante la importante cantidad de la cocaína objeto de este procedimiento, 187.431,85 gramos, que excede en mucho de los 750 a partir de los cuales ha de apreciarse la cantidad de notoria importancia respecto de esa clase de sustancia estupefacientes; y teniendo en cuenta que además se aplica la agravación por pertenencia a una organización.

III.

CONDENAMOS A Antonio , como autor de un delito relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en el seno de una organización delictiva y sin circunstancias modificativas, a la pena de diez años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.