STS 932/2009, 17 de Septiembre de 2009

1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Moguer, instruyó procedimiento abreviado nº 14/2008, por un delito contra la salud pública, contra Nicanor y Torcuato , lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: " El día 2 de enero de 2008, sobre las 23 horas Nicanor y Torcuato , fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil tras aproximarse en una embarcación al pantalán del puerto deportivo de Mazagón, saltar a tierra y huir cuando se acercó la patrullera de la Guardia Civil para identificarlos.

En la embarcación habían transportado desde Marruecos 67 fardos de hachís con un peso de 2077 Kg de hachís, una pureza del 13,003 % de tetrahidrocannabinol y precio aproximado de 6 euros el gramo, destinados a su transmisión a terceros.

Era un velero de unos 9 metros propiedad de una tercera persona, que se encuentra intervenido en causa distinta.

A Nicanor , se le intervinieron 100,50 euros y 624,50 dirhams. A Torcuato , en una funda impermeable 147,50 euros, un cargados y el soporte de una tarjeta de teléfono móvil al que le faltaba la tarjeta SIM; correspondiente a la que se encontró en un teléfono móvil marca Alcatel, en la chaqueta que dejó caer al saltar de la embarcación y emprender la huida, así como dos navajas.

La droga ha sido destruida, salvo una muestra depositada en el laboratorio de estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAR a Nicanor y Torcuato , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas anteriormente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena, y para cada uno de ellos DOS MULTAS DE CATORCE Y VEINTE MILLONES DE EUROS, o apremio personal subsidiario de tres meses en caso de impago de cada una, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Decretamos el comiso de las drogas, debiendo destruirse la muestra depositada como resto del análisis, así como las armas, el teléfono y accesorios intervenidos."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Nicanor y Torcuato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente Nicanor , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim y 5.4 de la L.O.P.J. Concretamente, los preceptos constitucionales que estimamos infringidos por la resolución impugnada son los arts. 18.2 y 24.2 de la CE en su vertiente de derechos a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia, respectivamente. Segundo: Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim y 5.4 de la L.O.P.J. Concretamente, el precepto constitucional que estimamos infringido por la resolución impugnada es el art. 24.2 de la CE en su vertiente de derecho a un proceso con las debidas garantías. Tercero: Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim y 5.4 de la L.O.P.J. Concretamente, el precepto constitucional que estimamos infringido por la resolución impugnada es el art. 24.2 de la CE en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia. Cuarto: Por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim , y ello partiendo de la indebida inaplicación en esta causa, dado el tenor literal de los hechos probados, de los arts. 368 y 369.1.6º en relación con los arts. 29 y 63 del CP. Quinto : Por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim , y ello partiendo de la indebida inaplicación en esta causa, dado el tenor literal de los hechos probados de la Sentencia de instancia en este proceso no concurre la hiperagravante de extrema gravedad del art. 370.3º del CP por uso de buque como medio de transporte específico. Sexto : Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim y 5.4 de la L.O.P.J. El precepto constitucional que estimamos violentado por la resolución impugnada es el art. 24.1 de la Carta Magna en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en lo que a la dosimetría penal se refiere.

5.- La representación del recurrente Torcuato , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECrim. Segundo : Por quebrantamiento de forma, en virtud del inciso 3º del art. 851 de la LECrim. Tercero : Por vulneración de precepto constitucional, a tenor del art. 852 de la LECrim. Cuarto : Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. Quinto : Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en concreto, el documento, impugnado por esta parte procesal, y referido a las presuntas coordenadas, que se le atribuyen al acusado Sr. Torcuato .

6.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2009.

PRIMERO. En la sentencia recurrida, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva,

se condena a cada uno de los dos acusados, Nicanor y Torcuato , como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en la modalidad de extrema gravedad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y a dos multas, una de catorce millones y otra de veinte millones de euros.

Los hechos, sintéticamente expuestos, se centran en que los integrantes de una patrullera de laGuardia Civil atisbaron en la bahía de Huelva la llegada a puerto de un pequeño velero en una noche de mal tiempo, y al acercarse para verificar quiénes ocupaban la embarcación, en el momento en que sus dos tripulantes estaban atracándola en el pantalán, éstos salieron corriendo. Dos de los agentes fueron en su persecución, mientras que el tercero pudo comprobar a simple vista que la embarcación transportaba un importante número de fardos con las características propias de los bultos que contienen hachís. Una vez peritada la sustancia, se comprobó que se trataba de 2077 kilos de hachís. En la sentencia recurrida se considera a los dos acusados como las dos personas que tripulaban el barco y que fueron finalmente detenidas por los agentes que salieron en su persecución.

Contra esa resolución recurren ambos acusados formulando cada uno de ellos varios motivos por infracción de preceptos constitucionales y de legislación ordinaria.

1. Recurso de Nicanor

   SEGUNDO . 1. Este recurrente aduce como primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr . y al art. 5.4 de la LOPJ , que se han vulnerado los arts. 18.2 y 24.2 de la Constitución, y en concreto los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

   Para fundamentar tales vulneraciones la defensa de Nicanor argumenta que el registro policial del velero de pabellón venezolano "Menesteo", practicado el día 2 de enero de 2008, es nulo de pleno derecho porque se ejecutó sin el consentimiento de los interesados tras hallarse detenidos, sin auto judicial autorizante alguno y fuera de los supuestos de flagrante delito. Esas omisiones, según la parte recurrente, vulneran el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y determinan la nulidad del material probatorio de cargo.

   2. Acerca del concepto de domicilio y desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984 , que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima . Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (137/1985, 69/1999, 94/1999, 119/2001 ).

   Esta Sala casacional, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia (SSTS 1009/2006, de 18-10; 894/2007, de 31-10; 671/2008, de 22-10; y 151/2009, de 11-2 ), recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

   Y en la STS 151/2006, 20 de febrero , se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólopara el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

   En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/1999, 16-12 , argumentando que "...dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre , se precisa que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

   3. La aplicación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de referir al supuesto que ahora se enjuicia nos lleva a desestimar la vulneración de la norma fundamental que alega el recurrente.

   En efecto, aquí se trata de un velero de 9 metros de eslora que, según se reseña en la causa y confirmó en la vista oral el único testigo de cargo que compareció a deponer, el Guardia Civil nº NUM000 , se hallaba todo él ocupado por fardos típicos de los que suelen utilizarse para transportar el hachís. Señaló el testigo que los fardos, dado su número y volumen, se veían desde fuera del barco, y en el interior no observó que hubiera ninguna estancia ni camarote, viendo sólo una pequeña cocina. Además, los fardos invadían todo el barco.

   Así las cosas, no cabe hablar de domicilio cuando no se ha apreciado que se tratara de una embarcación que tuviera estancias o camarotes independientes que estuvieran dedicados específicamente a la vida personal o familiar de las personas que ocupaban el velero. De todas formas, y aunque hubiera alguna cama o lugar de descanso para los tripulantes, o algún espacio concreto destinado a las necesidades higiénicas o vitales de los ocupantes, lo cierto es que en el caso concreto el barco se dedicaba en su integridad al transporte de sustancia estupefaciente, ya que todo él estaba invadido por los bultos de hachís. No puede, pues, hablarse de una embarcación de recreo que se utilizara para el ocio o disfrute de las personas que viajaban en él, sino de un velero que se destinaba a unos fines ilícitos totalmente distintos, lo que impide, dado su tamaño y su ocupación íntegra por la mercancía ilícita que transportaba, aludir a una intimidad domiciliar ni a espacios específicamente asignados al descanso y a actos propios de lo que es la libertad más íntima de una persona.

   La exclusión del supuesto específico de domicilio hacía innecesaria la autorización judicial para el registro y también liberaba de la presencia imperativa de los dos imputados y del secretario judicial, considerándose por tanto legítima la ocupación de la sustancia estupefaciente.

   Desde otra perspectiva, el hecho de que los fardos se pudieran observar con claridad desde el exterior de la embarcación, unido a la fuga de los dos únicos tripulantes al percatarse de la presencia de la patrullera de la Guardia Civil, permite afirmar que nos hallamos ante un supuesto asimilable a una situación de la flagrancia delictiva, toda vez que los fardos que los agentes visualizaron eran de los que con arreglo las máximas de la experiencia se utilizan habitualmente en el transporte del hachís. Y también debe ponderarse el dato relativo a que el barco se hallaba sin sujetar al pantalán cuando se dieron a la fuga sus ocupantes, según explicó en el plenario el único testigo de cargo, ratificando así lo expuesto en las diligencias preliminares del proceso. Tal circunstancia obligaba también al agente a acceder a la cubierta del velero para sujetarlo atando cabos, momento en que tenía que percibir necesariamente la voluminosa mercancía.

   4. La defensa del recurrente también postuló la nulidad del registro del velero y de la intervención de la sustancia estupefaciente con el argumento de que es un barco que navegaba bajo pabellón venezolano, por lo que resultaba imprescindible -dice- la autorización del cónsul de Venezuela para poder entrar en la embarcación y registrarla.

   Sobre este particular, tiene reiteradamente establecido este Tribunal de Casación (SSTS. 1562 /2003, de 25.11; 209/2007, de 9-3; y 249/2008, de 20-5 ) que "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida, máxime cuando lasnormas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ , establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al trafico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes".

   No cabe, pues, estimar la alegación del recurrente por no hallarnos ante un vicio o un incumplimiento que vicie de nulidad el registro del velero y la intervención de la sustancia estupefaciente.

   TERCERO . 1. Como motivos segundo y tercero de impugnación aduce el recurrente, con base en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). Ambos motivos han de ser examinados conjuntamente, dada la vinculación que presentan en su contenido y consecuencias procesales.

   La defensa de Nicanor reprocha a la sentencia de la Audiencia Provincial la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías porque entiende que su condena se fundamenta en la declaración del agente E 16.185C, que nunca ha sido ratificada judicialmente y que tampoco pudo ser sometida a contradicción en la vista oral del juicio. De modo que en ningún momento del proceso ha podido interrogar a ese testigo principal sobre los hechos que le atribuye. Por consiguiente, añade en el motivo tercero el recurrente, no existe prueba alguna de que fuera él una de las personas que viajaban en el barco, ya que no ha sido reconocido como uno de los sujetos que tripulaban el velero.

   Señala el impugnante que el único testigo que compareció en el plenario manifestó que no vio el rostro a los tripulantes, pues era de noche y que por ello no puede identificarlos.

   En el acta del juicio no se plasman literalmente esas expresiones que cita la defensa, pero lo cierto es que el testigo sí manifestó que él no persiguió a los dos tripulantes, sino que los persiguieron sus compañeros y que tardaron una media hora o unos veinte minutos en detenerlos. Y también afirmó que la complexión física de las dos personas que huyeron era la misma que la de los dos detenidos. El testigo declaró también en el plenario que sus compañeros le dijeron que no los habían perdido de vista en ningún momento.

   La lectura del acta de la vista oral del juicio constata, pues, que el testigo que compareció no vio el rostro de los dos tripulantes huidos pero sí su complexión, y no los persiguió cuando se dieron a la fuga. Por lo tanto, ignora las condiciones en que se perpetró la persecución, cómo fueron detenidos y en qué situación y lugar, a qué distancia se hallaban los acusados uno del otro en el instante de la detención, y cuáles fueron las circunstancias singulares en que se desarrolló la persecución. Todos esos datos se consideran necesarios para poder concluir que Nicanor era uno de los dos tripulantes que ocupaban la embarcación cuando llegaron los agentes al pantalán.

   Sobre alguno de los aspectos relevantes para determinar la autoría del delito ha de ser considerado por tanto el agente NUM000 un testigo de referencia y no un testigo directo o principal.

   2. Sobre la validez y la eficacia procesal del testimonio de referencia tiene establecido el Tribunal Constitucional que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " (SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 209/2001, 155/2002, 219/2002 y 146/2003 ).

   Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA contra Francia, de 19-12-1990; ISGRÓ contra Italia, de 19-2-1991; ASCH contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, WINDISCH contra Austria, de 27-9-1990 y LUDI contra Suiza, de15-6-1992).

   Pues bien, en el caso aquí enjuiciado es claro que se hallaba localizado el testigo directo, el agente de la Guardia Civil NUM001 , pues consta que fue citado a juicio y que se comunicó al Tribunal mediante un oficio (folio 29 del rollo de Sala) que en esa fecha se encontraba en una comisión de servicio en el extranjero. Ello quiere decir que su incomparecencia al proceso era una contingencia meramente temporal o transitoria que aconsejaba retrasar el juicio a otra fecha para asegurar su comparecencia, máxime tratándose de una causa en que la petición de pena para los acusados era de cinco años de prisión y que no constaba que la ausencia del testigo se fuera a dilatar en exceso en el tiempo ni tampoco que se hallara en un país que imposibilitara un viaje puntual a España para deponer en la vista oral.

   Se privó, pues, a la defensa de esclarecer mediante un testigo directo datos de suma relevancia para el proceso, cual era la forma en que fueron detenidos los acusados y los hechos indiciarios que permitían acreditar que el recurrente era una de las dos personas que se hallaban a bordo del barco cuando se presentó la patrullera de la Guardia Civil.

   La estimación del motivo segundo del recurrente, al admitirse que el derecho a la prueba se vio parcialmente cercenado por no poder interrogar al testigo que practicó la persecución y la detención de ambos acusados, nos obliga ahora a dilucidar si ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que no puede operarse con la declaración del testigo de referencia para determinar que la persecución de los dos tripulantes fugados no se interrumpió en ningún momento, de modo que los agentes no los perdieron de vista en el curso de la persecución, circunstancia que abocaría, de ser cierta, a concluir necesariamente que fueron ambos los autores del delito.

   Pues bien, el análisis del material probatorio obrante en la causa impide establecer, sin conocer la forma en que fue realizada la persecución y detención por parte de los agentes, que Nicanor fuera uno de los dos sujetos que tripulaban el barco. Al descartarse las afirmaciones de referencia del testigo NUM000 , ha de operarse con el dato de que la detención de los perseguidos tardó en producirse una media hora o veinte minutos. Todas las restantes circunstancias de la persecución se ignoran, al no haberlas percibido el referido agente y no acudir al juicio el testigo que sí las presenció y podía por tanto declarar acerca de las mismas.

   Así las cosas, se carece de prueba de cargo suficiente para afirmar que el recurrente Nicanor sea una de las dos personas que viajaban en el barco y que transportaron la mercancía hasta el puerto de Huelva. Ello significa que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y que ha anularse su condena, sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de impugnación que formula.

2. Recurso de Torcuato

   CUARTO . Con el fin de seguir una sistemática lógica y coherente en la resolución de los distintos motivos formulados por la parte, se estudiarán en primer lugar los que suscitan cuestiones procesales y, a continuación, los que plantean infracciones de ley sustantiva.

   Comenzando por el examen del submotivo segundo del motivo tercero de casación, en el que el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr. y 24.1 de la Constitución, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se comprueba que el reproche concierne realmente a la limitación del derecho de defensa, pues se argumenta por el letrado que no tuvo tiempo de preparar la defensa del acusado en la vista oral del juicio debido a que había sido designado el día anterior. Tal premura -dice la defensa- le impidió estudiar debidamente la causa y defender con garantías en el juicio los intereses del acusado.

   En el acta del juicio oral consta que el letrado del recurrente solicitó la suspensión de la vista oral del juicio con el fin de informarse debidamente sobre las diligencias practicadas en la causa, no accediendo el tribunal a que se postergase la celebración para una fecha posterior y sí, en cambio, a la suspensión durante quince minutos para que el letrado pudiera tomar conocimiento del proceso.

   El examen de la causa constata que realmente las diligencias relevantes se centran en las actuaciones practicadas por la Guardia Civil que figuran al inicio del proceso (folios 3 al 10 de la causa), cuyo contenido fue el objeto del debate de la vista oral del juicio, en la que además sólo compareció un testigo de cargo. En tales diligencias los agentes dan cuenta de la llegada del velero a puerto, de la intervención del barco, de la huida de los dos tripulantes, su detención posterior y el hallazgo de la sustancia estupefaciente. Sobre esos datos, que figuran en las diligencias iniciales, se centró el debate en el plenario a través de la declaración del único Guardia Civil que compareció a deponer.Si se pondera que, en buena lógica, el letrado de la defensa tuvo que hablar con su cliente antes del plenario y que estaba informado por tanto sobre cuál era el núcleo de los hechos, y que después también examinó las diligencias de denuncia sobre las que se cimentó el escrito de acusación, no parece que pueda afirmarse que se haya producido una situación material de indefensión que justificara la suspensión de la vista oral de un juicio en que había dos personas en prisión preventiva.

   El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que la indefensión constitucionalmente relevante concurre cuando la actuación judicial produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998 y 2/2002 ). En el presente caso, a tenor de lo que se ha argumentado, no puede decirse que se haya producido una situación de tal naturaleza, toda vez que la parte recurrente no ha aportado datos ni motivos concretos sobre la existencia real de indefensión apoyada en el cercenamiento de posibles alegaciones no formuladas o de actos de prueba que sí podría haber propuesto y practicado en el caso de que hubiera tenido un mayor lapso de tiempo para preparar la defensa.

   Debe, por tanto, desestimarse este motivo de impugnación y la declaración consiguiente de la nulidad de la vista oral del juicio y de la sentencia al efecto de que se celebre un nuevo proceso.

   QUINTO . 1. Bajo el ordinal primero del recurso invoca como motivo de impugnación por quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1º de la LECr ., la vulneración de la normativa procesal al no acceder el Tribunal a la práctica de una prueba pericial caligráfica sobre la nota manuscrita que figura en el folio 5 de la causa, en la que se reseña la fotocopia de un mapa con un punto de encuentro y otro de llegada, así como las coordenadas geográficas correspondientes a ambos puntos. La parte recurrente interesó en el curso del proceso que se practicara una prueba caligráfica sobre esa nota con el fin de acreditar que no había sido redactada por el acusado, aduciendo ahora que esa negativa reiterada del Tribunal vulneró el derecho a la prueba y que ha de ser subsumida por tanto en la infracción de la norma procesal arriba citada.

   2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa el Tribunal Constitucional ha establecido una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ), que se sintetiza en los siguientes términos:

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

   5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

      En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos, formales ymateriales, para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14-11; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

      3. Centrados ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa hacen improsperable el motivo de impugnación esgrimido.

      En efecto, el Tribunal de instancia denegó la prueba caligráfica solicitada argumentando que no era relevante su resultado probatorio, pues el hecho de que la nota no hubiera sido redactada por el acusado no quería decir que no la llevara encima, dato que de por sí tenía una importante significación incriminatoria independientemente de que la nota hubiera sido confeccionada por un tercero o por el propio acusado.

      La respuesta de la Audiencia se considera razonable en orden a estimar la irrelevancia de la prueba solicitada. Es más, el Tribunal a quo no declara incierto el hecho que pretende probar la defensa con la prueba pericial: que el acusado no redactó la nota. A partir de lo cual la innecesariedad de la prueba es patente. Lo que sucede es que la nota de por sí y el hecho de portarla encima el acusado es lo que le incrimina, al margen de que fuera él su autor, pues resulta perfectamente factible que fuera una tercera persona la que le marcara la ruta que tenía que seguir el barco.

      Por consiguiente, el motivo de impugnación no se acoge.

      SEXTO . 1. Bajo el ordinal segundo, y con sustento en el art. 851.3º de la Ley Procesal Penal , denuncia la defensa de Torcuato el quebrantamiento de forma por no resolver todos los puntos que fueron alegados sobre la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para identificar a los acusados como los tripulantes del velero intervenido.

      2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009 , de 22-1) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

      La sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 , que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14- 2-2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), exige las siguientes condiciones para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva:

      1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos dehecho o simples argumentos.

      2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

      3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

      Por su parte, el Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 223/2003, de 15 de diciembre, y 60/2008, de 26 de mayo , que en su jurisprudencia ha reiterado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

      Al centrarnos en el caso objeto de juicio se comprueba que los argumentos de la parte recurrente reprochan a la sentencia posibles omisiones relativas a alegaciones y a razonamientos concretos y no la falta de resolución de auténticas pretensiones. Pues se queja de que no se argumente de forma específica sobre las deficiencias y lagunas del testimonio de cargo a los efectos de fundamentar la autoría de los acusados, y que sí se razone en cambio sobre los datos incriminatorios que aportó el testigo para apoyar la tesis del Ministerio Fiscal.

      No se trata pues de que en la sentencia se hayan dejado sin resolver pretensiones formuladas por la parte, sino de la calidad, contenido y extensión de los argumentos probatorios, aspectos que aparecen vinculados a posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia y también a la motivación de las sentencias, pero ajenos a lo que viene comprendiendo la jurisprudencia bajo el concepto de incongruencia omisiva.

      Este motivo de casación resulta, en consecuencia, también inviable.

      SÉPTIMO . Como submotivo primero del tercer motivo de casación invoca el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en el 852 de la LECr . y en el art. 18.2 , la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por haberse procedido al registro del barco sin la correspondiente autorización judicial y tampoco de la del cónsul de Venezuela, no observándose asimismo lo exigido por el art. 569 de la LECr . acerca de las personas que han de hallarse presentes para practicar la diligencia.

      El motivo no puede ser atendido, pues sobre este particular ya se ha argumentado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución -al que nos remitimos para no repetirnos- que no se está ante un supuesto de domicilio y no cabe por tanto exigir la adopción de las garantías propias del registro de la morada de una persona.

      El motivo no puede, pues, prosperar.

      OCTAVO . Bajo el ordinal quinto alega la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., que concurre error en la apreciación probatoria con base en el documento manuscrito quefigura en el folio 5 de la causa, documento al que ya nos hemos referido en el fundamento quinto, con ocasión de examinar la irrelevancia en el presente caso de la práctica de una prueba caligráfica sobre la autoría de su redacción.

      Ahora vuelve el recurrente a traer a colación el documento con el fin de constatar un error en la apreciación probatoria, pretensión procesal que es patente que no puede ser atendida. Y ello porque, según tiene establecido consolidada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2), para que prospere este motivo de casación (art. 849.2º LECr .) el documento esgrimido tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Y, además, el dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

      En el caso enjuiciado el documento en modo alguno tiene un carácter exculpatorio sino incriminatorio, tal como se ha argumentado en su momento. Lo que realmente pretende la parte es cuestionar la fuerza incriminatoria de ese documento y no postular su enjundia exculpatoria, que resulta obvio que no la tiene. A tenor de lo cual, es claro que no utilizó la vía procesal adecuada para cuestionar la eficacia verificadora de un medio comprendido dentro de la prueba de cargo y no de la de descargo. Si entendía que esa prueba documental carecía de eficacia incriminatoria debió cuestionarlo, en su caso, dentro del marco del derecho a la presunción de inocencia y no acudiendo al cauce del art. 849.2º de la LECr ., que tiene unas miras procesales muy distintas a las referidas por el recurrente.

      Debe así rechazarse también este motivo de impugnación.

      NOVENO . En el submotivo número 3 del motivo de casación tercero, con apoyo en lo preceptuado en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.2 de la Constitución, alega el recurrente Torcuato la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Su argumentación la centra en cuestionar la existencia de prueba de cargo acreditativa de que fuera él una de las dos personas que integraban la tripulación del velero intervenido, pues el único testigo que compareció a deponer en la vista oral del juicio no intervino en la persecución de los sujetos que huyeron y tampoco practicó las detenciones, por lo que no pudo identificar al acusado como una de las dos personas que se dieron a la fuga. Su testimonio sería de meras referencias de lo que le dijeron los otros agentes que no comparecieron a deponer en la vista oral del juicio.

      Pues bien, con respecto al testimonio de referencia del único testigo de cargo, sobre su alcance y eficacia probatoria y las consecuencias que tiene la incomparecencia del otro testigo a la vista oral del juicio para constatar los datos relativos a la persecución de los tripulantes del barco, nos remitimos a todo lo ya razonado en el fundamento tercero de esta resolución. Sin embargo, en el caso de este otro acusado, Torcuato , concurren unos elementos probatorios específicos a mayores que impiden llegar a las mismas conclusiones que se establecieron con respecto a Nicanor en orden a la constatación de la autoría de los hechos.

      En efecto, y tal como señala en su argumentación probatoria la sentencia recurrida, constan aquí dos datos probatorios objetivos que sí incriminan de forma patente al acusado Torcuato y permiten identificarlo como a uno de los dos tripulantes de la embarcación sin necesidad de que lo haya identificado visualmente el testigo que compareció en el plenario como uno de los dos sujetos que se dieron a la fuga. Nos referimos, en primer lugar, a la tarjeta del teléfono móvil, y en segundo término a la nota manuscrita.

      En lo que atañe a la tarjeta del teléfono móvil, es importante resaltar que el agente NUM000 declaró en el plenario que en la huida "al que era español se le cayo el teléfono móvil". Y en otro inciso se recoge también que "se le cayó el chaquetón". El mismo testigo, en su declaración en el atestado, que también ratificó "plenamente", según sus palabras, en la vista oral del juicio, manifestó que "en la huida uno de los individuos se quita un chaquetón que llevaba puesto y lo tira en el mismo muelle" (folio 6 de la causa). Y más adelante, en la misma comparecencia en las dependencias de la Guardia Civil hizo constar "que el compareciente al recoger la chaqueta que arroja uno de los individuos en su huida comprueba que en su interior había un móvil de la marca Alcatel que se aporta junto con las diligencias".

      Por consiguiente, puestas en relación las manifestaciones del testigo en el plenario con las que prestó en las dependencias policiales, resulta incuestionable que vio cómo uno de los tripulantes arrojaba en el propio pantalán un chaquetón y que en él guardaba un teléfono móvil marca Alcatel, que el testigo aportó a las diligencias. Y ese acusado lo refiere en el juicio como "el español".Pues bien, si a ese testimonio de cargo prestado en la vista oral del juicio le sumamos la diligencia de entrega de efectos, en la que se reseña como dato objetivo en el atestado que al detenido Torcuato Alcatel se le intervino la tarjeta correspondiente al referido teléfono (folio 25 de la causa), resulta patente que él era una de las dos personas que huyeron por el pantalán del puerto.

      En el plenario, y también anteriormente en la fase de instrucción, el acusado intentó desligarse de la posesión de ese teléfono, pero el testimonio de cargo del testigo que depuso en el plenario es claro al respecto. Y la aportación a la causa de una tarjeta correspondiente a ese teléfono como intervenida al acusado es otro dato objetivo que lo vincula directamente con la huida por el pantalán.

      A ello ha de sumarse también la nota manuscrita que figura en el folio 5 de las actuaciones. Esa nota fue entregada por los agentes en su comparecencia inicial como intervenida al acusado Torcuato (folio 3 de la causa). Y como en ella se recogen unas coordenadas y un mapa en el que se refiere al punto de encuentro y de llegada de la ruta de un barco que viene a concordar con la posible ruta del velero que arribó a puerto en una noche de mala mar, no cabe duda que se trata de un segundo dato indiciario objetivo que, unido a los restantes que se reseñan en la sentencia recurrida, fundamenta la atribución de la autoría de los hechos a este acusado.

      Así las cosas, no se precisa en lo que se refiere a este acusado conocer las circunstancias concretas relativas a su persecución y a la forma y lugar de detención al efecto de poder concluir que se trata de una de las dos personas que tripulaban el barco. En este caso, el testimonio de cargo prestado en la vista oral del juicio por el agente NUM000 y los datos objetivos y piezas de convicción que se aportaron con el atestado permiten acoger como cierto que era una de las dos personas que viajaban en la embarcación que transportaba el hachís.

      Se desestima, en consecuencia, el motivo de impugnación referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

      DÉCIMO . 1. Por último, este recurrente alega bajo el ordinal cuarto como motivo de infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 370.3º del C. Penal por considerar que no concurre en el presente caso el tipo hiperagravado de extrema gravedad, al no haberse intervenido la cuantía de hachís suficiente para poder hablar de extrema gravedad y también por no utilizarse un buque en el transporte de la sustancia.

      La Sala de instancia entiende aplicable el referido subtipo hiperagravado por catalogar como buque el barco de que se valieron los autores del delito para transportar el hachís.

      2. Con respecto al concepto de buque, el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 ofrece una pauta interpretativa que contribuye a esclarecer la determinación de lo que por buque debe entenderse en orden a la aplicación del tipo penal. En ese Pleno se acordó que "... a los efectos del art. 370.3 del CP EDL1995/16398 , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de «buque». La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad".

      En las STSS 577/2008, 1 de diciembre, y 587/2009, de 22 de mayo, se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

      Y en la STS 151/2009, de 11 de febrero, se consideró que un velero de 9,35 metros de eslora por2,77 metros de manga perfectamente es subsumible en el concepto de buque precisado por el Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008

      Así las cosas, y tratándose en el presente caso de un velero de 9 metros de eslora, con su respectiva cubierta, que ha sido utilizado, según se desprende de las actuaciones, para el transporte de 2.077 kilos desde Marruecos a Huelva, sólo cabe entender que sí ha de subsumirse la embarcación intervenida en el concepto de buque que se viene aplicando en la práctica jurisprudencial.

      Debe, por tanto, rechazarse también este motivo de impugnación y desestimarse así el recurso de este recurrente, imponiéndose las costas devengadas en su tramitación (art. 901 de la LECr .).

      III.

      FALLO

      ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de derecho fundamental interpuesto por

      la representación Nicanor contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de fecha 24 de octubre de 2008 , que lo condenó como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos esta condena, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

      De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por la representación de Torcuato contra la referida sentencia, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, imponiéndole las costas devengadas con su recurso.

      Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil nueve

      El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Moguer, instruyó procedimiento abreviado nº 14/2008 , por un delito contra la salud pública, contra Nicanor y Torcuato , lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto todo lo relativo a la intervención concreta del acusado Nicanor en los hechos, que queda excluida.

Los razonamientos expuestos en la sentencia rescisoria sobre la falta de acreditación de la autoría del acusado Nicanor en el transporte de hachís que se enjuicia determina su absolución en esta instancia, manteniéndose la condena del otro acusado, Torcuato , y los restantes pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia siempre que no se opongan a lo decidido en esta resolución.

III.

Absolvemos a Nicanor del delito contra la salud pública de tráfico de hachís que se le imputa, declarándose de oficio la mitad de las costas devengadas en el juicio ante la Audiencia. Se mantiene la condena del acusado Torcuato y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/09/2009

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Carlos Granados Perez EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 11.531/2008

Con todo respeto por la opinión de la mayoría de la Sala el Magistrado que suscribe se siente obligado a señalar su discrepancia con la sentencia recaída en el presente recurso.

La divergencia de opiniones se pone de manifiesto con las reflexiones que se hacen a continuación.

El recurso se interpone por los dos acusados condenados en la sentencia de instancia por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, por haber transportado desde Marruecos a España, en una embarcación, más de dos toneladas de hachís.

Uno de los condenados en la instancia, el acusado Nicanor , ha sido absuelto por esta Sala, por entender la mayoría que no existía prueba de cargo directa y que la existente era una testifical de referencia.

Quien formula este voto particular considera, por el contrario, que el Tribunal de instancia, al construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, que sustentó la condena que ha sido anulada, pudo valorar pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del plenario, entre ellas, la declaración depuesta por el Guardia Civil, con número profesional NUM000 , que era el patrón de la patrullera de la Guardia Civil que se aproximó al velero en el que se transportaba tan importante cantidad de hachís, y que observó como los dos usuarios de la embarcación se dieron a la fuga, saltando a tierra, al llegar al Puerto deportivo de Mazagón, siendo perseguidos por otro dos Guardias Civiles que iban en la patrullera, quienes les detuvieron. Manifestó este testigo que los dos individuos detenidos tenían una complexión física que se correspondían con los dos que habían huido y que sus compañeros no los habían perdido de vista en ningún momento, tardando en su detención entre veinte minutos y una media hora, ratificándose en el atestado en el que consta su declaración y la del otro Guardia Civil que intervino en la detención.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, razona sobre la prueba de cargo que ha podido valorar, señalando que ambos fueron detenidos simultáneamente, que fueron perseguidos nada más darse a la fuga y que se consideraba increíble la versión ofrecida por Nicanor para excusarse de encontrarse a esa hora, en ese lugar, y con todas las ropas mojadas.

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar un testimonio directo y no de referencia, que unido a unos indicios plurales, inequívocamente incriminatorios, constituyen pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.