STS 923/2009, 1 de Octubre de 2009

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2009:6231
Número de Recurso1427/2008
Número de Resolución923/2009
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Valeriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, que condenó al acusado, por un delito de detención ilegal ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Juan Ignacio e Emma , representados por la Procuradora Rodríguez Chacon, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Valero.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Manresa, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 270 de 2007, contra Valeriano y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 10 de abril de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara:

1.- Que los acusados Isidoro , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Valeriano , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, ambos en prisión provisional desde el 1 de abril de 2004, puestos de común acuerdo, el día 26 de marzo de 2007 sobre las 4 horas siguieron por la carretera de Vic en el vehículo turismo SEAT León, matrícula .... RCP , propiedad de Isidoro , y conducido por él mismo, a Bárbara , nacida el día 1 de noviembre dé 1989, por tanto de 17 años a la fecha de hechos, circunstancia ésta de la edad de la que sólo consta que ella representara como posible el acusado Valeriano . Y dicho seguimiento lo llevaron a cabo cuando la chica circulaba con su ciclomotor desde el municipio de Manresa a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 , piso NUM001 ; puerta NUM002 , da Sant Joan de Vilatorrada.

2.- Una vez la joven hubo aparcado dicho ciclomotor delante de su domicilio, puestos de común acuerdo ambos acusados en la voluntad de privarla de sus movimientos, el acusado Valeriano se dirigió a Bárbara diciéndole "puta" y "zorra" indicándole que se metiera en el coche y que se callara, al tiempo que la cogía de los cabellos y le tapaba le boca para que no pudiera gritar ni demandar auxilio, consiguiendo introducirla del todo en el citado Seat León y cerrando la puerta trasera del vehículo, si bien ella misma la abrió de inmediato sin ningún tipo de irnpedimento, y salió huyendo mientras que el acusado Valeriano estaba dando la. vuelta al Vehículo para dirigirse al asiento del copiloto.

3.- Como resultas de tales hechos, la menor Bárbara padeció heridas físicas leves derivadas del tirón da pelos que le propinó Valeriano consistentes en meras contusiones que tardaron en curar ocho días, y también sufrió estrés postraumátíco derivado de todo el suceso que ha precisado de psicoterapia de forma interesa durante más de 90 días a cargo de una psicóloga privada, tratamiento psicológico que sigue precisando hoy en día.

4.- El acusado Isidoro consignó judicialmente por su cuenta, antes del inicio del acto del juicio oral, para hacer frente a la responsabilidad civil, la cantidad de 2.500 euros, si bien no consta el tipo de esfuerzo que ha tenido que realizar para pagar esta cifra que tampoco alcanzaba la totalidad del perjuicio sufrido por la víctima.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Valeriano como autor criminalmente responsable de un delito detención; ilegal, previsto y penado en los arts. 163.1 y 165 CP , sin que concurran circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de DOCE DIAS de Localización PERMANENTE E. Y como autor de una falta de injurias del art. 620.2 CP , a la pena de VEINTE Días MULTA, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de sesenta euros (60 euros) que se pagarán de una sola vez, y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal Subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro como autor de un delito de detención ilegal del art. 63.1 CP , concurriendo en su caso la atenuante básica de disminución de los efectos del delito del art. 21.5a CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y también como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de DOCE DIAS de LOCALIZACION PERMANENTE.

A ambos se les imponen las costas en los términos reseñados en el fundamento de derecho decimoctavo, que aquí se da por reproducido para, evitar reiteraciones innecesarias.

Finalmente, se les condena . a pagar conjunta y solidariamente a Dª Bárbara , la suma de dos mil quinientos euros. (2.500.-) en concepto de daño psicológico y secuelas derivadas a liquidar de la consignación judicial efectuada, así como solidariamente en la cantidad añadida de doscientos euros (200.-) por las lesiones físicas; finalmente, también solidariamente y en trámite de ejecución de sentencia, la indemnizaran en el importe de la factura o facturas que se presenten correspondientes al coste del tratamiento terapéutico recibido y que haya de seguir recibiendo' hasta su total recuperación, más el interés de! artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se les abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Valeriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849 LECrim . por aplicación indebida del art. 163.2 CP . e inaplicación del art. 172 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos paraseñalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por

aplicación indebida del art. 163.2 CP . e inaplicación del art. 172 mismo Texto legal.

El recurrente discrepa de los argumentos que la sentencia impugnada expone en su Fundamento Jurídico tercero en orden a que la finalidad perseguida por los acusados era privar de la facultad de deambular libremente a Bárbara , entendiendo que el dolo directo en la intencionalidad del sujeto activo consistente en el animo prioritario de privar al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse según su libre voluntad, no aparece claramente definido, al desconocerse cual era el ulterior propósito, no estando acreditado cual fuera el móvil que pudiera guiar el propósito de los autores. Y complementa lo anterior que aunque la distinción respecto del delito de coacciones del art. 172 venta propiciada en razón de la especialidad, el factor tiempo es uno de los elementos diferenciadores y en este caso el lapsus temporal en el que se desarrolló la acción objeto de enjuiciamiento, fue instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante.

Como hemos dicho en la reciente STS. 79/2009 de 10.2 , el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") (S.T.C. 178/1985 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre , que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan (SSTS. 380/97 de 25.3, 1688/99 de 1.12, 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10, 137/2009 de10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. (SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)- , de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia (STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de

18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos (STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma (SSTS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7 ).

Por su parte el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto (art. 172 CP ).

Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de "encierro o internamiento" en un lugar del que no es posible salir la víctima; y por el contrario la simple "detención o inmovilización" de una persona puede presentar dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones.

Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria (SSTS. 16/2005 de 21.1, 371/2006 de 27.3 ). En este sentido la STS. 188/2005 de 21.2 , estima que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero si la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal (STS. 96/2005 de 3.2; 540/2006 de

17.5; 654/2006 de 16.6 ).

El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1, 1239/99 de 21.7, 371/2006 de 27.3, 137/2009 de 10.2 que precisa: " que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal ".

Por tanto la duración de la detención no sirve para distinguirla necesariamente de la coacción, ya que, como hemos señalado, la detención es la consumación instantánea y no precisa por tanto de duración determinada; por eso se insiste por esta Sala en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar de otro de su voluntad ambulatoria (SSTS. 445/99 de 23.3; 2121/2001 de 15.11 ), pero sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar entre la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración en si (SSTS. 53/99 de 18.1, 801/99 de 12.5, 655/99 de 27.4, 610/2001 de 10.4 ).

SEGUNDO: La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce a la desestimación del motivo, por la voluntad que guió la conducta que se imputa al acusado no fue otra que la de privar de la libertad deambulatoria a la víctima.

En efecto, partiendo que como hemos dicho en STS. 79/2009 de 10.2, constituye doctrina procesal reiterada -por todas STS. 728/2008 de 18.11- que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables -salvo que previamente hayan sido corregidospor la vía del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba o del art. 852 LECrim ., vulneración presunción de inocencia- se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que de consumo tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

En el factum, apartado 2 se recoge que: " Una vez la joven hubo aparcado dicho ciclomotor delante de su domicilio, puestos de común acuerdo ambos acusados en la voluntad de privarla de sus movimientos, el acusado Valeriano se dirigió a Bárbara diciéndole "puta" y "zorra" indicándole que se metiera en el coche y que se callara, al tiempo que la cogía de los cabellos y le tapaba le boca para que no pudiera gritar ni demandar auxilio, consiguiendo introducirla del todo en el citado Seat León y cerrando la puerta trasera del vehículo, si bien ella misma la abrió de inmediato sin ningún tipo de impedimento, y salió huyendo mientras que el acusado Valeriano estaba dando la. vuelta al Vehículo para dirigirse al asiento del copiloto".

Siendo así la deducción de la Sala de que, a pesar de que nos encontramos ante una secuencia temporal corta, hubo una privación de libertad deambulatoria de la menor desde el momento en que fue cogida por uno de los acusados y trasladada a la fuerza hasta el interior del vehículo y cerradas las puertas, hasta que aquella abrió la puerta y consiguió escapar, y que la verdadera finalidad perseguida por los acusados fue esa privación de la facultad de deambular libremente a determinada persona, debe entenderse conforme a las reglas de la lógica y razón.

En efecto es cierto los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no serpropiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Y en el caso actual la Sala (Fundamento jurídico tercero) destaca hasta seis datos fácticos que revelan aquél animo o propósito del agente: el mismo hecho de que se consiguió el encierro efectivo en el interior del vehículo de la menor, aunque fuese momentáneamente; que los acusados pretendían marcharse del lugar dado que el recurrente, se dirigió al asiento del copiloto, mientras Bárbara permanecía en los asientos traseros; que el otro coacusado mantuviese el contacto del motor en marcha durante toda la secuencia; las propias expresiones vertidas por ambos acusados, mientras el recurrente metía a Bárbara en el coche: "cállate y entra" o "súbete y entra", o la de "cógela, cógela", cuando la víctima escapaba, el hecho de que los acusados y víctima no se conocieran antes; e incluso que no llegaran a activar los cerrojos o cierres de seguridad del automóvil, automáticos o manuales, cuando Bárbara fue introducida en los asientos traseros y cerrada esa puerta por donde ésta había sido introducida, al no ser previsible para los acusados que una chica joven, en las condiciones que se encontraba, tuviera el aplomo suficiente para conseguir escapar rápidamente, razonamiento al que podría añadirse, dada la secuencia temporal descrita en el factum, que los cierres aun no habían sido activados porque el recurrente "estaba dando la vuelta al vehículo para dirigirse al asiento del copiloto" esto es, aún no se había introducido en su interior, por lo que, obviamente, los cierres tenían que estar abiertos.

Inferencia que responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Concurren, por tanto, los elementos objetivo y subjetivo que configuran el tipo penal de la detención ilegal y en atención al principio de especialidad, no es posible calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de coacciones, puesto que, en el presente caso, es patente que la conducta de los acusados afectó esencialmente ala libertad de deambulación de la víctima.

TERCERO: El motivo por lo expuesto debe ser desestimado al ser igualmente correcta la inaplicación del art. 163.2 CP. cuestión que es analizada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada.

La STS. 935/2008 de 26.12 nos dice:

  1. El artículo 163.2 del Código Penal establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente. El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado primero, de manera que el ahora examinado solo es aplicable cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la ley. Una vez producida la detención, pues, no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

    El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero, recuerda que la "STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente (SSTS 695/2002, 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener laprivación de libertad". En sentido similar, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo .

    No obstante, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre, que "esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención", (...) "sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

  2. De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10, 421/2003 de 10.4, 1499/2002 de 16.9 )".

  3. La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima. Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual. No puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo.

  4. En el caso, no es posible la aplicación del tipo atenuado del artículo 163.2 . El acusado había introducido a la menor mediante la fuerza en el automóvil. Fue la decisión de la menor de forma sorpresiva para los acusados, lo que permitió recuperar la libertad aprovechando que el automóvil aún no había reanudado la marcha. La intención de éstos ante es amanera de actuar se debió a la sorpresa pero no a la expresión de un deseo de dar libertad a la víctima. No puede apreciarse, pues, en la conducta del acusado ningún elemento indicativo de una eventual voluntad de permitir a la menor a abandonar el vehículo.

    De otro lado, aunque no ha podido establecerse cual era el propósito final concreto de los acusados al actuar de la forma declarada probada, es evidente que su acción venia guiada por alguna finalidad que excede de la mera privación de libertad. Esta es una conclusión racional, pues la detención por si misma carece de cualquier explicación.

    En cualquier caso, inapreciable el primer requisito, resulta inaplicable el art. 163.2 CP .

    CUARTO: El motivo segundo por infracción de Ley art. 849.2 LECrim. por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho.

    Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos dehecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    El recurrente solamente designa como documenta el acta del juicio oral dentro de ellas las declaraciones del recurrente y de la víctima. olvidando que según reiterados precedentes, el acta del juicio oral no puede operar como documento respecto de la acreditación de la verdad de lo manifestado en ella por quienes comparecen como testigos o peritos, pues tales pruebas no pierden su carácter personal por el hecho de aparecer documentadas en la causa.

    Así hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

    QUINTO: Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Valeriano , contra sentencia de 10 de abril de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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