STS 954/2009, 30 de Septiembre de 2009

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2009:6233
Número de Recurso10304/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución954/2009
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Eleuterio y Herminio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) de fecha 12 de enero de 2009, en causa seguida contra Eleuterio y Herminio , por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Abascal y el Procurador Sr. Bordallo Huidobro. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, instruyó Sumario número 1/07, contra

Herminio y Eleuterio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) Sumario de Sala nº 109/07-C que, con fecha 12 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º).- Se declara expresamente probado que: el día 10 de agosto de 2.006 se detectó en el control aduanero del aeropuerto de Bruselas un paquete postal procedente de Venezuela con destino a Barcelona, en cuyo interior y mezclado con tabletas de chocolate se encontraron 5.572 grs -en peso bruto- de cocaína. El destinatario del paquete era un tal Roque y el domicilio de entrega la c/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 - NUM001 de Barcelona, distrito postal 08029, razón por la que el correspondiente Servicio de Vigilancia Aduanera de la UE solicitó autorización judicial para la circulación y entrega vigilada, lo que fue debidamente autorizado.

2º).- Realizadas las oportunas investigaciones policiales a fin de localizar e identificar al presunto destinatario Sr. Roque , se pudo constatar que nadie con dicho nombre residía en el domicilio de entrega, ni tampoco constaba empadronado en la ciudad, razón por la que se centraron las pesquisas en determinar quien era el posible interesado en la recogida del paquete en la propia oficina distribuidora adscrita a aquel distrito postal (08029), asignada a la empresa privada de transporte DHL S.A. Fruto de dichas investigaciones, se pudo constatar que el destinatario real era el procesado Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuyo teléfono móvil se intervino a partir del día 22.8.06 previa autorización judicial. El resultado de las escuchas permitió averiguar que el Sr. Herminio contaba con la colaboración de un empleado de la empresa distribuidora DHL, el hoy también procesado Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que en aquellas fechas tenía asignada la recogida y reparto de los paquetes destinados al DP 08029 de Barcelona.3º).- Como consecuencia de los anteriores hechos, se organizó un amplio dispositivo de vigilancia y seguimiento de ambos implicados, tras obtener autorización judicial de prórroga de las escuchas telefónicas de sus respectivos teléfonos móviles. Todo ello permitió constatar que Herminio encargaba asiduamente la compra de la droga a través de un individuo denominado " Botines ", cuyos demás datos de filiación se desconocen, quien se la remitía desde diversos países de centro y sudamérica, sujeto que a primeros de marzo de 2007 facilitó a Herminio el número de expedición del paquete, fecha y nombre simulado del destinatario. Una vez verificada la llegada al aeropuerto de Barcelona, e ignorando que ya estaban sometidos a vigilancia policial, Herminio avisó a Eleuterio para que sacara el paquete del circuito ordinario de reparto y se lo hiciera llegar, a cambio de una suma de dinero cuya cuantía no se ha podido establecer con precisión. Sin embargo, como quiera que el envío estaba intervenido y bajo control de la policía aduanera, Eleuterio no pudo acceder al mismo siendo detenido el día 23 de marzo de 2007. El procesado Herminio fue detenido al día siguiente tras una accidentada persecución policial, en el curso de la cual resultó herido uno de los Agentes de la Autoridad.

4º).- En el momento de la detención a este último le fueron ocupados 600 euros en efectivo, 2 bolsitas que contenían cocaína con un peso neto de 18'290 grs (pureza del 13'10%) y 2'298 grs (pureza del 38'92%). Previa autorización judicial, se efectuó una entrada y registro en su domicilio interviniéndose los siguientes efectos: un envoltorio que contenía cocaína, con peso neto de 1'19 grs y riqueza del 57'40%; una balanza de precisión marca Tanita y diversas bolsitas de plástico aptas para termosellar dosis de consumo individual.

5º).- Trasladado el paquete postal sometido a entrega vigilada hasta el juzgado de Guárdia, fue abierto a presencia y bajo supervisión judicial constatándose que contenía un total de 19 tabletas de presuntas chocolatinas y una pieza ovalada, que sometidos al reactivo químico dieron positivo a cocaína. Debidamente analizadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, se obtuvieron los siguientes resultados: A) 17 unidades con un peso total neto de 509'90grs y 84% de pureza; C) Una tableta compacta con logotipo "que contenía 1.002'10 grs de cocaína, con pureza del 83%; y D) Una tableta con logotipo "SS" de 1006'90 grs peso neto y 75'61% de pureza. En todas ellas, el principio psicoactivo era cocaína. El peso total neto asciende pues a 3.485'60 grs que estaban destinados a su distribución lucrativa con terceros. El precio aproximado del gramo de cocaína de tan elevada pureza en el mercado ilícito era en aquella fecha de 60 euros.

6º).- Los acusados no eran adictos al consumo abusivo de cocaína, si bien Herminio la consumía de forma esporádica y ocasional en dosis no precisadas. Su capacidad cognitiva y volitiva se hallaba plenamente conservada" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Herminio como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño (cocaína), subtipo agravado de notoria importancia, y sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de 11 AÑOS de prisión con MULTA de 500.000 euros , e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como imposición de las costas por mitad.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Eleuterio , como cooperador necesario de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, en grado de tentativa, subtipo agravado de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 06 AÑOS de prisión con MULTA de 250.000 euros , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas por mitad.

Abónese a cada penado el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa, que consta debidamente acreditado en la correspondiente Pieza de Situación Personal.

Decretamos el decomiso definitivo de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal (destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinereo (sic).

Remítase al Juzgado Decano de Instrucción de esta capital el Testimonio de Particulares acordado en el FD IV de esta resolución, a fin de que se incoen diligencias previas por delito de atentado a Agentes de la Autoridad y lesiones contra HerminioNotifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas en el proceso, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Herminio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa a tenor del art. 24 CE. II .- Al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE. III .- Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación con el art. 852 LECrim. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 16.1 CP .

Quinto .- La representación legal del recurrente Eleuterio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. II .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del principio "in dubio pro reo" , manifestación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. III .Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 368 CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 , e inaplicación del art. 29 y 63 , en relación con los arts. 368 y 369 CP. V .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , en relación a los arts. 120.3 y 17 CE .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.- Por Providencia de fecha 9 de septiembre de 2009, se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Herminio

PRIMERO .- La representación legal de recurrente formaliza cuatro motivos de casación contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2009, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 11 años de prisión con multa de 500.000 euros. Tres de ellos invocan vulneración de derechos fundamentales. El último sostiene la existencia de un error de derecho en el juicio de subsunción.

I .- En el primero de los motivos, formalizado al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la representación legal del recurrente alega que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el art. 24.2 de la CE . Con ello, se le ha impedido acreditar que colaboró decididamente con la policía y, por tanto, hacerse acreedor del tratamiento penológico privilegiado que otorga el art. 376 del CP .

La prueba que habría sido indebidamente denegada fue instada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales, cuyo apartado VI solicitaba, como prueba documental, "... que se oficie a la Jefatura Superior de Policía de Barcelona -BPPJ UDYCO, Sección de Estupefacientes, Grupo III-, a fin de que se remita certificación en la que conste si en relación a la información facilitada por mi representado enfecha 17 de mayo de 2007 (folio 845) acerca de operaciones de introducción de cocaína, dio lugar a alguna investigación policial, detención de personas o intervención de sustancias estupefacientes". Tal petición había sido rechazada por la Sala mediante resolución de 15 de septiembre de 2008 , al estimar que se trataba de "... una diligencia de investigación irrelevante a los efectos del plenario". Notificado este auto, se presentó escrito con fecha 26 de septiembre de 2008 formulando protesta a efectos de su ulterior impugnación.

Argumenta el recurrente -con prolija cita jurisprudencial en apoyo del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa- que esa petición sí constituía una diligencia esencial, por cuanto iba dirigida a probar la colaboración prestada por el procesado, quien había informado a los agentes de policía acerca de operaciones de introducción de cocaína y, en consecuencia, resultaba decisiva para apreciarle la aminoración de pena prevista en el art. 376 del CP .

El motivo no puede prosperar.

Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio , recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986 , de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

En el presente caso, habiéndose colmado por el recurrente las exigencias formales expuestas, resulta decisivo precisar si la ausencia del medio de prueba propuesto generó una efectiva indefensión. A tal fin, conviene traer a colación la STC 121/2009, 12 de mayo , en la que se recuerda que ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 )" (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2 ).

A la vista de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, no cabe duda alguna de que el Tribunal de instancia resolvió correctamente y sin merma alguna del derecho constitucional que se dice infringido, la petición del recurrente. Se trataba de una diligencia de investigación -lo que habría hecho aconsejable instar la revocación del auto de conclusión del sumario ex art. 627 de la LECrim y STC 66/1989, 17 de abril - y, lo que es más importante, carecía de relevancia a efectos del plenario.

En efecto, es cierto que el acusado mantuvo una conversación con agentes de policía en la que facilitó dos informaciones distintas, una de ellas relativa a la introducción de cocaína en España a través de ciertas personas y otra referida a una partida de 400 ó 500 kilos de esa misma sustancia, que iban aacceder mediante "barcos", con entrada por el puerto de Barcelona. Añadía que esta última operación estaba patrocinada por un tal Corsario . Concluía su confidencia señalando que "... para colaborar activamente en la investigación sería necesario que se encontrase en libertad, puesto que este tipo de asuntos requieren la práctica de unas acciones que no se pueden llevar a cabo desde prisión ".

Como puede apreciarse, la colaboración ofrecida por el recurrente -por cierto, condicionada su efectividad a que el propio recurrente fuera puesto en libertad- no cumple ninguno de los requisitos que exige el art. 376 de la LECrim para aspirar al efecto atenuatorio. Este precepto exige, además de un abandono voluntario de las actividades delictivas -dato no concurrente en el presente caso-, una colaboración activa y eficaz para impedir la comisión de nuevos delitos o la captura de otros responsables. Y como apunta el Ministerio Fiscal, en esa actitud colaboradora primaba el deseo de eludir la medida cautelar que le afectaba, antes que el verdadero propósito de colaboración. Sólo así puede entenderse la ambigüedad e imprecisión de los datos ofrecidos a la Policía.

Con independencia de lo anterior, mal puede reivindicarse la degradación punitiva asociada a la condición de colaborador cuando Herminio niega radicalmente su participación en los hechos y, por tanto, su relación con el mundo del narcotráfico.

El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Argumenta el recurrente que el primer auto dictado en fecha 22 de agosto de 2006 carece de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado con respecto a la persona cuyo número se solicitaba la intervención, en este caso, alguien conocido como " Inocencia ". En el oficio policial que dio pie a la resolución judicial habilitante -se razona- no se contenía evidencia alguna de que la citada Inocencia hubiera efectuado operación o actividad relacionada con un delito contra la salud pública, no bastando que una persona no identificada se haya interesado por el paquete remitido. Nos encontramos, pues, ante una intervención prospectiva o de futuro. De ahí que se haya vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El motivo no puede tener acogida.

Hemos dicho en numerosas ocasiones que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones constituye uno de los pilares de la estructura de nuestro sistema constitucional. Se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. De ahí la justificación de que todo acto de injerencia que resulte indispensable en el marco de una investigación jurisdiccional, exija como presupuesto habilitante -garantía no siempre necesaria para la restricción de otros derechos fundamentales- autorización judicial (art. 18.3 CE ). Está también fuera de dudas que no basta una rutinaria y burocrática decisión judicial para entender colmada la garantía constitucional. La necesidad de una equilibrada ponderación por el Juez instructor de todos los elementos de hecho que se ofrecen a su consideración para legitimar el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, no necesita ser argumentada. Y para alcanzar una idea acerca de qué datos fueron verdaderamente considerados por el Juez de instrucción, resulta indispensable un examen de los términos en razones para sacrificar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones fueron expuestas por los agentes actuantes.

Con independencia de las atinadas razones esgrimidas por el Tribunal de instancia para justificar la procedencia de la medida - FJ 1º-, carece de toda razón el recurrente cuando califica de intervención prospectiva la autorización judicial concedida a los investigadores. Se olvida que el presente procedimiento arranca de una circulación y entrega vigilada acordada a raíz de la información ofrecida por las autoridades aduaneras belgas del aeropuerto de Bruselas, que detectaron un paquete, procedente de Venezuela, que contenía, ocultos entre tabletas de chocolate, unos 4.000 gramos de cocaína. En ese paquete figuraba como remitente Jeronimo y en calidad de destinatario Roque .

En el oficio de fecha 21 de agosto de 2006, la Jefatura Superior de Policía de Cataluña puso en conocimiento del Juez de guardia que "... realizadas gestiones en torno a Roque y del inmueble citado resulta que no vive en el mismo ninguna persona con ese nombre, y en el buzón del piso NUM001 , NUM001 figura Pablo Jesús , de nacionalidad española y origen argentino, y una tal Cristina , sin más datos. El día 16 de agosto y siguiendo el modus operandi de la empresa DHL que es la que debería realizar laentrega, se procede por funcionarios de este Grupo y de Vigilancia Aduanera a trasladarse al citado domicilio para hacer entrega del paquete. Como quiera que no se encuentra nadie en el domicilio, se procede a depositar por debajo de la puerta un aviso para que pasen a recogerlo por las dependencias de DHL. El día 17 en las dependencias de DHL, se informa a los funcionarios que prestan allí servicio, que en los días previos concretamente el día 8 de los corrientes había llamado una mujer que se identificó como Inocencia , solicitando información sobre el paquete, habiéndosele informado, que el mismo se encontraba retenido en Bélgica, por motivos desconocidos, la tal Inocencia había llamado de un teléfono móvil diferente al que figura en el envío. Ante tal circunstancia se decide establecer contacto telefónico con la tal Inocencia , primero llamando al teléfono que figura en el paquete ( NUM002 ) sin recibir respuesta y posteriormente al NUM003 desde el que había llamado Inocencia a DHL, contestando una mujer con acento sudamericano que responde al nombre de Inocencia , manifestando que ya había recogido el aviso de llegada que habían dejado debajo de la puerta, pero que la persona a la que va dirigida el paquete, se encuentra de vacaciones, apuntando entonces si sería posible entregar el paquete en un bar sito en la calle Consejo de Ciento esquina Entenza, denominado Bar Taurus, indicándole que para evitar problemas de pérdidas o reclamaciones, eso no sería posible, que el paquete había que entregarlo en el domicilio o en las oficinas de DHL, al titular del paquete o persona autorizada. El mismo día 17, en las oficinas de DHL, se recibe una llamada de una tal Duquesa y referente al paquete dice: que hasta el día 15 de septiembre no se ponga a reparto porque están de vacaciones, es decir que no se vuelva a hacer la entrega en el domicilio hasta esa fecha, sin que en este caso quede reflejado el número de teléfono. Por ello y por la importante cantidad de cocaína que presuntamente contiene el paquete y teniendo en cuenta, que por la sucesión de llamadas, aun es posible su entrega, y que ésta se puede demorar hasta el 15 de septiembre, se consideraría de interés la intervención tanto del teléfono NUM002 que figura en los datos del paquete como del NUM003 , a través del cual se ha conseguido contactar con una tal Inocencia , directamente relacionada con el envío y con el domicilio al que va destinado ya que cogió el aviso, que estaba debajo de la puerta" (sic).

Basta una lectura detenida de este oficio para concluir que los datos aportados al Juez de instrucción para avalar la interceptación de las comunicaciones, no eran fruto de la imaginación de los agentes, ni se basaban en percepciones puramente subjetivas. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

Conforme a estos parámetros valorativos, la existencia de una importante cantidad de cocaína camuflada en un paquete enviado desde Bruselas y las gestiones efectuadas por Inocencia para interesarse por la entrega del paquete eran datos objetivos incuestionables.

En suma, no es posible, a la vista del auto de 22 de agosto de 2006 , estimar que existió la vulneración denunciada. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos aclarado en pronunciamientos precedentes -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

Sobre la acomodación de la resolución judicial habilitante al principio de proporcionalidad, basta reparar en la gravedad de los hechos indiciariamente imputados. Se trata de un paquete enviado desde Venezuela a Barcelona, con escala en Bruselas, en el que se aloja una cantidad de cocaína, de elevada pureza, próxima a los 4.000 gramos. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de la persona y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejadas en el oficio mediante el que se peticionaba la medida. Repárese en que los dos teléfonos que son objeto de intervención se corresponden, uno de ellos, con el destinatario formal del paquete, el otro, con el de la persona que ha contactado con la empresa DHLpara gestionar su entrega en lugar distinto al inicialmente indicado. La necesidad y utilidad de la injerencia se percibían sin esfuerzo a la vista de las dificultades con las que toparon los investigadores, al existir un evidente propósito de rectificar el lugar de la entrega que inicialmente reflejaba el impreso de entrega y al expresar la persona de contacto el deseo de aplazar de forma interesada el acto material de recepción del paquete.

Por cuanto antecede, resulta obligado concluir que la resolución habilitante, integrada por el oficio policial que le sirvió de presupuesto, colmaba las exigencias impuestas por el art. 18.3 de la CE (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ). El Juez de instrucción pudo ponderar elementos de juicio de una indudable significación jurídica a la hora de autorizar la restricción del derecho constitucional limitado. Existía un expediente previo de circulación y entrega vigilada, una cantidad importante de cocaína, un teléfono móvil del destinatario y, sobre todo, una persona que había llamado en más de una ocasión a la empresa transportadora con el fin de acordar los términos de entrega del paquete.

El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

III .- El tercero de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

El Tribunal a quo -puntualiza la defensa de Herminio - considera probado que éste era el destinatario real del paquete intervenido a partir del testimonio del coimputado Eleuterio y de la testigo Inocencia . Sin embargo, si analizamos sus declaraciones, así como las del recurrente, lo que está claro es que el verdadero destinatario del paquete era un tal Botines . Además, no se ha acreditado por prueba pericial que las conversaciones telefónicas intervenidas pertenezcan al acusado.

El motivo no puede prosperar.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Como se desprende de la lectura de la sentencia de instancia, nada impide, en principio, que un tal Botines , cuya identidad no ha quedado acreditada en la instrucción, fuera el destinatario material del paquete en el que se alojaba el estupefaciente y que Herminio fuera el comprador/distribuidor en España, sobre todo, teniendo en cuenta que éste intervino en las negociaciones previas de compra y transporte. Además, la conclusión de los Jueces a quo acerca de la autoría de Herminio está sólidamente basada en pruebas practicadas en el plenario y que han sido apreciadas conforme a los dictados de la valoración racional. Como expresa el Tribunal de instancia -FJ IV- pese a su negativa radical, su participación resulta incuestionable a la vista de las numerosas pruebas testifícales practicadas en el juicio, en especial, las declaraciones de los agentes policiales que verificaron los seguimientos. El órgano decisorio ha valorado la falta de aportación de cualquier dato acerca del supuesto amigo que le pidió se interesara por el paquete postal remitido desde Venezuela a Barcelona. Además, su versión acerca de las razones que explicaban su interés por el envío fueron contradichas por la testigo Inocencia , empleada de aduanas amiga de su hijo David, a quien solicitó le confirmara si el pedido había llegado ya a Barcelona, facilitándole a tal fin el número de registro. Este dato tiene, a juicio del Tribunal, especial significación incriminatoria, pues permite establecer una relación directa entre el acusado y el paquete que contenía la droga. Al propio tiempo, ha sido también objeto de valoración el testimonio del coimputado, Eleuterio , quien declaró que había convenido con Herminio el cobro de una cantidad nada despreciable a cambio de la entrega del paquete.

A estos datos, expresamente destacados en la sentencia recurrida, habría que añadir otros que también fueron objeto de ponderación. De una parte, la falta de la más mínima acreditación acerca del supuesto negocio de compraventa de vehículos de lujo, sin sede social aparente ni prueba documentalalguna que permita acreditar una actividad lícita. Además, el testimonio del jefe de personal de la empresa DHL, quien puso de manifiesto la clamorosa vulneración de las normas de reparto con el fin de desviar la entrega del paquete que contenía una cuantía próxima a los 4.000 gramos de cocaína. También enfatiza la Sala de instancia el relevante hallazgo en el domicilio del recurrente -quien declaró que no era consumidor de sustancia estupefaciente- de más de 20 gramos de cocaína, junto a instrumentos idóneos para elaborar dosis al por menor de drogas, como son la balanza de precisión y las unidades de plástico termoselladas. La violenta reacción de Herminio en el momento en que los agentes intentaron proceder a su detención, fugándose de forma repentina y llegando a lesionar a alguno de sus captores, refuerza la convicción del Tribunal a quo al proclamar la autoría del recurrente.

Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite que la voz del acusado era efectivamente la que fue objeto de grabación, conviene tener presente -decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio -, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una prueba pericial. En el presente caso, razonan los Jueces de instancia, "... el Tribunal no alberga la más mínima duda sobre ello por cuanto que el tono gutural del habla de dicho procesado es muy característico (ronquera), y al haberlo escuchado directamente en el plenario de viva voz y en las audiciones seleccionadas, la coincidencia es manifiesta".

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

IV .- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, error de derecho, inaplicación indebida del art. 16.1 del CP .

En el factum de la sentencia de instancia -aduce el recurrente- no se hace constar que el acusado tenga contactos en Venezuela u otro país, ni se ha aportado justificación de que hubiera pagos o trasvases de fondos previos a la recepción del paquete. Tampoco se sugieren movimientos o actuaciones que permitan sospechar que el acusado pueda dedicarse a la comercialización de sustancias estupefacientes. Además, sus posibilidades económicas distan mucho de las que son propias de la recolocación en el mercado de cantidades como las intervenidas. Cuanto antecede sería suficiente para demostrar que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de una tentativa de tráfico de drogas.

El motivo ha de ser rechazado.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 deseptiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Pues bien, en el presente caso, por lo que afecta a la intervención del recurrente Herminio en los hechos, existen datos más que sobrados para concluir -como hizo el Tribunal de instancia- que aquél tuvo una participación directa en el envío. El acusado era la persona que disponía del número de registro para la retirada del paquete en el que se alojaban el estupefaciente. Encargó una gestión a una tercera persona hasta lograr que el coacusado Eleuterio , a cambio de dinero, intentara el rescate del envío. En palabras del órgano sentenciador: "... una vez verificada la llegada al aeropuerto de Barcelona, e ignorando que ya estaban sometidos a vigilancia policial, Herminio avisó a Eleuterio para que sacara el paquete del circuito ordinario de reparto y se lo hiciera llegar, a cambio de una suma de dinero cuya cuantía no se ha podido establecer con precisión". En el mismo hecho probado se da cuenta de la condición de Herminio como distribuidor clandestino de cocaína, a la vista de la sustancia que le fuera intervenida en su domicilio con ocasión del registro aprobado judicialmente. Y en la fundamentación jurídica, la Sala de instancia puntualiza que el hecho de que Herminio proporcionara a Inocencia el número de registro que permitía la retirada del paquete, aporta un dato de inequívoca significación incriminatoria.

En definitiva, no existen datos en la sentencia recurrida que permitan degradar la naturaleza del hecho y estimar que éste no llegó a consumarse. El acusado formaba parte esencial del engranaje ideado para el desplazamiento geográfico del paquete y sólo el conocimiento de todos y cada uno de los detalles de la operación, permiten explicar el infructuoso intento de retirar a su favor los cuatro kilos de cocaína que se alojaban en su interior.

El motivo ha de correr una suerte desestimatoria (art. 885.1 LECrim ).

B) RECURSO DE Eleuterio

V.- Los dos primeros motivos pueden ser objeto de tratamiento simultáneo. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. En el segundo , con idéntica cobertura, se sostiene que ha existido vulneración del principio in dubio pro reo.

  1. - Considera la defensa de Eleuterio que su actuación refleja una conducta sancionable laboralmente, en la medida en que implicó un incumplimiento de los protocolos de entrega de paquetes de la empresa. Pero estos hechos no pueden conllevar una condena por un delito de tráfico de drogas, pues él carecía de razones para sospechar que en el interior del paquete hubiera cocaína. Lo que recibió fue una propina de 50 euros.

    No tiene razón el recurrente.

    La sentencia de instancia deja bien clara la existencia de un consciente desvío del paquete que estaba siendo objeto de seguimiento por parte del recurrente, quien no dudó, a cambio de dinero, en intentar hacer una entrega irregular que burlara los controles organizativos de la empresa DHL. El propio acusado acepta que "... no llegó a saber nunca con certeza que el paquete contenía droga, por más que sospechaba que algo ilícito había en todo el entramado".

    Y en esto consiste precisamente el dolo eventual.

    Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sinoelocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio ).

    Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.

    Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito -decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.

    Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.

    En el presente caso, más allá de la controvertida utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento más tradicional del dolo eventual, permite calificar la conducta del acusado. En efecto, Eleuterio , por más que "... sospechó que había algo ilícito en todo el entramado ", se incorporó, a cambio de una retribución económica, a la cadena delictiva indispensable para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

    No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el paquete interceptado contenía cocaína.

  2. - Tampoco se ha infringido el principio constitucional in dubio pro reo -alegación que anima el segundo de los motivos-. Esa vulneración se habría producido, desde la óptica del recurrente, por el hecho de que, ante la existencia de dos versiones contradictorias, el Tribunal a quo ha optado por la más perjudicial para el reo.

    No es ése el significado casacional del in dubio pro reo.

    Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esa doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestoslos jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ).

    El recurrente no expresa el pasaje de la sentencia cuestionada en el que se deslice algún atisbo de duda por parte del Tribunal de instancia. La existencia de versiones contradictorias no impide al órgano decisorio inclinarse por aquella que considere probada, expresando las razones que fundamentan su opción. No habiendo exteriorizado los Jueces a quo duda alguna acerca de la autoría del acusado, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    VI .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 368 del CP .

    Sin embargo, en el desarrollo del motivo el esfuerzo argumental no se orienta a demostrar la discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos, sino que insiste en la inocencia del acusado, quien desconocía el contenido del paquete.

    Se incurre con ello en las causas de inadmisión -ahora de desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim , remitiéndonos a lo ya expuesto supra , en relación con el conocimiento del contenido del paquete, al analizar los dos primeros motivos.

    VII .- El cuarto motivo estima, con igual invocación del art. 849.1 de la LECrim , que la sentencia infringe, por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del CP , el significado penal de la cooperación necesaria (art. 28 ), debiendo haber sido calificada su acción como propia de la complicidad.

    Argumenta la defensa que la única actuación de Eleuterio fue repartir un paquete que había pasado todos los controles de seguridad y entregárselo al otro acusado, pero en vez de en el domicilio que figuraba en el destinatario, en propia mano, a cambio de una propina. Su participación, por tanto, era accesoria y fácilmente sustituible.

    El motivo no es viable.

    La Sala de instancia ha reputado al acusado cooperador necesario de un delito intentado de tráfico de drogas. Más allá de los matices que pudieran formularse a esa calificación jurídica, lo cierto es que el motivo se limita a reivindicar para Eleuterio la condición de cómplice.

    La STS 371/2006, 27 de marzo , con exhaustiva cita de otros precedentes, recuerda el criterio del Tribunal Supremo -expresado entre otras, en la Sentencia 699/2005, de 6 de junio -, conforme al cual, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992 ).

    La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, , b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

    Pues bien, en el presente caso, el carácter decisivo de la aportación de Eleuterio es incuestionable. Repárese en que se trata del envío de un paquete en cuyo interior se alojan cuatro kilos de cocaína, dirigidoa una dirección y a una persona, en principio, inexistentes. La recepción de la droga sólo puede obtenerse mediante la decisiva colaboración de un empleado de la empresa de transportes que, quebrantando todos los protocolos organizativos de distribución, altere el lugar de entrega y ponga el paquete en manos de una tercera persona autorizada por quien, en realidad, controlaba el envío. Ésta fue precisamente la aportación del recurrente, que desbordó los límites materiales de la complicidad, realizando una acción claramente integrable en la autoría material, calificada por la Sala de instancia como cooperación necesaria. Y es que, en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, con una estrategia basada en la descripción ficticia de un destinatario, la contribución del empleado que va a superar ese obstáculo -que en circunstancias normales habría provocado la devolución del envío a su remitente-, nunca puede ser reputada como una aportación accesoria o accidental.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    VIII .- El último de los motivos aduce, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución motivada (arts. 24.1 y 120.3 de la CE ).

    Alega la defensa que la sentencia combatida no impone la pena mínima legalmente posible, que conllevaría la rebaja en dos grados, ni razona el porqué considera más adecuado imponer la pena de 6 años de prisión.

    El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

    No tiene razón el recurrente cuando exige la rebaja de la pena en dos grados. La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP , ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal, para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa acabada" (antigua figura de la "frustración"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento" , a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 154/2006, 15 de febrero, 625/2004, 14 de mayo , entre otras).

    En el presente caso, por tanto, la Sala no erró al rebajar la pena imponible en un solo grado. Sin embargo, no le falta razón al recurrente cuando exige una explicación motivada acerca del quantum de 6 años finalmente impuesto por la sentencia. De forma repetida hemos recordado la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. No constando en la sentencia recurrida la explicación acerca de la procedencia de la extensión final de la pena impuesta, se está en el caso de estimar el motivo e imponer la pena correspondiente a un delito intentado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.6 del CP ), en los términos expresados en nuestra segunda sentencia.

    SEGUNDO .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales en relación al recurrente Eleuterio , condenando en costas en su recurso a Herminio .

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su quinto motivo , por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Eleuterio , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2009, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales respecto de Eleuterio . Asimismo, declaramos no haber lugar al recurso decasación formalizado por la representación procesal de Herminio y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

    Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario núm 1/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona , se dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2009 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado VIII de nuestra sentencia precedente,

procede la estimación parcial del quinto de los motivos entablados por el recurrente Eleuterio , fijando la pena correspondiente a un delito intentado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el mínimo legal, esto es, la pena de prisión de 4 años y 6 meses (arts. 368 y 369.6 del CP).

III.

FALLO

Se deja sin efecto las pena de prisión de 6 años impuesta por el tribunal de instancia al recurrente Eleuterio , y se condena a éste, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia -en particular el referido a la pena de multa- dictada en la instancia, en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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