STS 935/2009, 30 de Septiembre de 2009

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia incoó sumario con el nº 2/2006, en cuya causa la

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17-11-08, que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos: A) a Roque como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud en local abierto al público anteriormente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos euros y al pago de la tercera parte de las costas del juicio; y B) a Pedro como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos euros y al pago de la tercera parte de las costas. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Debemos absolver y absolvemos a Luis Pedro del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución se abona la totalidad del tiempo que Roque y Pedro han estado privados de libertad por esta causa y firme que sea comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia..." .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:"Son hechos probados y así se declara que en los primeros días del mes de marzo de 2005, por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de esta capital, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al "Pub Loren" sito en la calle San Félix de Zarandona (Murcia), propiedad de Luis Pedro , nacido el día 27 de febrero de 1961, con DNI número NUM000 , y sin antecedentes penales, al existir sospechas de que en el mismo se traficaba con estupefacientes, siendo Roque nacido en Marruecos del día 10 de febrero de 1972, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, la persona encargada de la apertura y cierre del local, al que se trasladaba en el turismo de su propiedad Mercedes CLK matrícula ....-QDB , y quien ejercía el control de acceso al loca, acompañándole frecuentemente en el turismo reseñado, Pedro , nacido en Argelia el día 8 de Junio de 1966, titular del NIE NUM002 y sin antecedentes penales.

El día 19 de marzo de 2005, sobre las 1,30 horas los agentes con carnet profesional números NUM003 y NUM004 accedieron al local comprobando, como, junto a la barra sita en la planta baja, Roque entregaba un paquete de tabaco a Pedro , y pensando que pudiera tratarse de sustancias estupefacientes, el segundo de los agentes reseñados franqueó la puerta a los policías con carnets números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , mientras que el agente NUM003 seguía a Pedro hasta la planta superior, donde tras identificarle se le ocupó el paquete de tabaco reseñado que momentos antes le había entregado Roque , y que contenía en su interior catorce papelinas con cocaína, que estaban destinadas a su posterior venta dentro del local, ocupándose asimismo en el registro del local realizado por los agentes de Policía, una papelina de cocaína a Lorenzo que éste acababa de adquirir por 30 euros a Pedro , otra papelina de la misma sustancia a Modesto , y otra, en el cajón de una mesa del despacho sito en la planta superior, perteneciente al dueño del local Luis Pedro , siendo el peso total de la cocaína intervenido 5,70 gramos con una pureza del 70,20%. No consta que Luis Pedro consintiese que se llevase a cabo en el "Pub Loren", la actividad de tráfico referida.

Además del turismo citado, se intervinieron en el registro efectuado en el loca: numerosos recortes de plástico de los que se emplean para la confección de papelinas de cocaína; un rollo de cinta de alambre de color verde, unas tijeras pequeñas de hoja curva; un paquete de tabaco que contenía hachís; 230 euros; una pulsera de oro con la inscripción " Carlos María ,s", perteneciente a Carlos María , a quien le había sido sustraída, junto con otros objetos, el día 27 de febrero de 2.004 en su domicilio sito en El Palmar; un sello de oro y brillantes con la letra " Roman " grabada, propiedad de Jose Miguel , cuya sustracción de su domicilio en Elche fue denunciada el día 1 de marzo de 2.002; y por último, un sello de oro con la inscripción "Y" de procedencia desconocida.

No consta quien era el poseedor de las joyas intervenidas, ni el modo en que las mismas habían llegado al local.

Consta que Roque ha estado privado de libertad desde el día 18 de marzo al 29 de julio de 2005, Pedro los días 18 y 19 de marzo de 2005, y Luis Pedro el día 18 de marzo de 2.005" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Pedro y D. Roque , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-01-09 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23-2 y 10-4-2009, respectivamente, la Procuradora Dª Pilar Moline López, en nombre de D. Roque , y el Procurador D. Juan Luis Navas García, en el de D. Pedro , interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Roque

Primero , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Segundo , al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.1 y 2 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Tercero , al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por no aplicación de la circunstancia muy cualificada del art. 21.6 CP .

Cuarto , por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.4 CP .Quinto , por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 855.1 LECr ., por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia., falta de claridad y determinación en ellos y predeterminación del fallo.

D. Pedro :

Primero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP .

Segundo , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de mayo de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 09-07-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23-09-09 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

RECURSO DE D. Roque

PRIMERO.- El quinto motivo, que trataremos con la preferencia impuesta por los arts. 901 bis a) y bis

b), se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 855.1 LECr ., por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia, falta de claridad y determinación en ellos y predeterminación del fallo.

1. Entiende el recurrente -según parece deducirse de su alegato que recoge íntegramente los hechos probados, y subraya las frases que ahora reproducimos-, que en la línea final del segundo párrafo de los hechos probados se incluye la expresión "actividad de tráfico referida" .

Igualmente, que en el párrafo último del fº 3º, se dice que "no consta quien era el poseedor de las joyas intervenidas, ni el modo en que las mismas habían llegado al local" .

2. En cuanto a la claridad , c omo ya recordábamos en las SSTS 795/2007, 3 de octubre; y 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril , el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras , de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, 17 de julio, 251/1998, 24 de febrero, 27/1999, 23 de enero , entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, 9 de junio ).

Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible. No existe la falta de claridad que parece denunciarse.

3. Hemos dicho también (Cfr. STS 8-7-2009, nº 790/2009 ) que la predeterminación del fallo , como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; através del segundo, el Tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero , si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario (SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas -y la única subrayada por el recurrente-, pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Se trata de expresiones comunes que, en modo alguno, precipitan en lo fáctico aquello que debería estar reservado para el razonamiento jurídico. El vocablo tráfico , o actividad de tráfico y los distintos calificativos empleados por el Tribunal de instancia forman parte del lenguaje más extendido y no agotan, ni mucho menos, la descripción que el art. 368 del CP lleva a cabo al tipificar la conducta, consistente en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquellos fines, por la que el recurrente ha sido condenado.

4. En lo que se refiere a la contradicción , a falta de mayores precisiones por parte del recurrente, habrá que suponer que se está refiriendo a que las joyas ocupadas en el establecimiento no consta quien era su poseedor ni el modo en que habían llegado al local, y que la contradicción se encuentra con la condena que el tribunal efectúa por el delito de referencia. Pues bien, aunque la presencia de las joyas sustraídas a sus legítimos propietarios, suele servir como un elemento incriminatorio eficaz contra quien las detenta, en cuanto reveladoras de aceptarlas como pago de las droga traficada, el Tribunal no llegó a otras conclusiones que las que establece, inocuas a tales efectos, de modo que ha de rechazarse de plano, esta parte del motivo, porque lo que aquí se aduce no se da una contradicción interna que habría de existir en el propio seno de los hechos probados, que es el objeto propio del mencionado inciso 2º; algo totalmente ajeno al quebrantamiento de forma aquí pretendido, lo que nos lleva al tema que examinamos a continuación, tal como ha reiterado también esta sala (Cfr. STS de 8-7-2009, nº 789/2009 ).

El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento.

SEGUNDO.- El primer motivo se basa, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

1. El recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. En particular considera que es cabeza de familia, estando en España más de dieciséis años, no tiene antecedentes de ningún tipo, sabía que el local estaba vigilado por la Policía pues hubo una redada en 2004, no se le intervino ni un solo gramo de droga, ni útiles, ni dinero más que el "de bolsillo". Niega haber pasado ningún paquete de tabaco, lo negó Sagrario , y sólo restan las imputaciones policiales. Alega que los policías se contradicen sobre el lugar en que encontraron las joyas. Y finaliza afirmando que la condena está basada en prueba indirecta que no cumple las exigencias jurisprudenciales.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia, decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3/10/2005 ).También se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal de instancia.

Y, al efecto, hay que reseñar que en el fundamento de derecho primero el Tribunal de instancia reseña los medios de prueba, y señala específicamente los elementos obtenidos de cada uno de ellos. Así indica que "los policías nacionales números NUM003 y NUM004 , que entraron en primer lugar en el local y apreciaron directamente la entrega por parte del acusado Roque al también acusado Pedro , de un paquete de tabaco, en forma que les indujo sospechas, y que determinó que el primero siguiese a éste hasta la planta superior del local, donde le fue intervenido dicho paquete en la mano -según declararon los Policías Nacionales nº NUM008 y NUM009 - en cuyo interior se encontraban 14 papelinas de cocaína, con una pureza del 70,20% conforme a la prueba pericial del facultativo del laboratorio del área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de esta Comunidad Autónoma..." .

Igualmente entiende la Sala de instancia que: "Además, según resulta de la vigilancia efectuada y de la declaración de Roque en el Juzgado de Instrucción (folios 44 a 46), este llevaba en su vehículo al local en ocasiones a Pedro , lo que no se compagina con una mera relación ocasional de un empleado y un cliente del establecimiento, y junto a ello ha quedado probado por las declaraciones de los Policías Nacionales nº NUM003 y NUM004 que vieron a Pedro entregar dinero a Roque en la planta de arriba, y era usual que la gente entrase y saliese del local a los pocos minutos, lo que no es propio de la actividad de ocio a la que se destinaba el local, y se concilia con que la entrada fuese con una finalidad puntual, como la adquisición dealguna sustancia" .

A la vista de ello hay que tener en cuenta que, como ha precisado repetidamente esta Sala, conforme a lo dispuesto en los arts. 297 y 717 de la LECr., las declaraciones de los funcionarios de Policía , respecto de hechos de conocimiento propio tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Y el Tribunal de instancia señala al respecto que no hay razones subjetivas ni objetivas para privar de credibilidad a las manifestaciones de los referidos funcionarios que declararon en la Vista, sometiéndose al interrogatorio de todas las partes. Y - como apunta el Ministerio Fiscal- el recurrente tampoco aduce razones sólidas que quiebren la credibilidad de los referidos testimonios, ya que las contradicciones que destaca, no son tales. No son sustanciales, y siendo así el examen de la fiabilidad de los testimonios -como ya vimos- y tal como ha repetido esta sala está encomendada a la Sala a quo . Y la ubicación de las joyas halladas, en nada ha influido en la condena de ninguno de los dos recurrentes, en cuanto que la sentencia recurrida las deja completamente al margen, precisando que ni consta quien era su poseedor, ni como pudieron llegar al local.

Por otra parte, el elemento subjetivo del injusto fluye naturalmente de los datos fácticos reseñados, valorados con arreglo a los criterios de la lógica y común experiencia, frente a la posibilidad de que los hechos hubieren ocurrido, según la tesis del recurrente.

Tiene especial significación -y por ello debe resaltarse- como hecho indiciario plenamente probado, la entrega al otro acusado del paquete que contenía las papelinas de cocaína, distribuidas adecuadamente para la venta, complementado por otros, como el hallazgo de los recortes y el rollo de alambre usualmente utilizados para la confección de las dosis adecuadas para la venta, "papelinas", el acto de venta de la papelina de cocaína en el establecimiento, y la existencia de múltiples recortes de pequeños envases de papel vacíos en el suelo de las dos plantas del establecimiento.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.1 y 2 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Sostiene el recurrente que la prueba pericial analítica de la droga fue practicada por un solo perito, de modo que se contraviene el art. 459 LECr., no subsanándose en la Vista tampoco el defecto ya que compareció uno sólo.

2. Lo alegado es cierto ; lo que ocurre es que como ha reiterado esta Sala no cabe atribuir a tal hecho las consecuencias pretendidas por el recurrente. La propia Sala de instancia ya salió al paso, indicando que "con respecto a la prueba pericial practicada por un solo perito que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio de 2004 y 31 de octubre de 2003 ), pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim . la duplicidad de informantes no puede considerarse un requisito esencial de la prueba pericial, ni del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho (art. 24 CE ), tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial y la intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión, indefensión que, en todo caso, no concurre en el supuesto enjuiciado, en el que el dictamen pericial no ha sido cuestionado por ninguna de las defensas" .

Sobre esta cuestión -como recuerda la STS de 29-6-2009, nº 704/2009 -, debemos tener presente los acuerdos recaídos al respecto sobre la materia en los diversos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala:

1) Pleno de 21 de mayo de 1999. En él se señala lo siguiente:

"a) Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se colma con su realización por un Laboratorio oficial cuando éste se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

b) Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral" .

2) Pleno de 23 de febrero de 2001. En él se plantea el valor que debe darse a la impugnación de los informes remitidos por los Centros Oficiales y se dice:"Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral" .

A continuación establece lo siguiente:

"Si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino a presupuestos objetivos de validez, que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación" .

3) Por su parte el Pleno de 25 de mayo de 2005, acerca de la introducción de la prueba pericial en el juicio oral, dice:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788-2 L.E.Cr . Las previsiones del art. 788-2º L.E.Cr . son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo" .

Se hace a su vez una afirmación general, que entendemos aplicable tanto al proceso por sumario como al abreviado en el que se dice: "La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad" .

En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnación (véanse STC 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala núm. 1511/2000 de 7 de marzo de 2001; 1521/2000 de 3 de octubre; 1642/2000 de 23 de octubre; 1732/2000 de 10 de noviembre; 1255/2002 de 4 de julio , etc.):

1) Como dice la STS de 5-6-00, con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 , "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria".

2) A pesar de su oportuna impugnación (conclusiones provisionales) los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (núm. 288-2º) sólo en el procedimiento abreviado.

3) La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabría pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes.

4) Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el Tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificación o personación de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ según la entienda procedente o por el contrario dilatoria o inútil. La pericia interesada además de pertinente ha de ser necesaria o conveniente.

En nuestro caso, efectivamente, la pericial no fue cuestionada por ninguna de las defensas, el perito compareció en el juicio donde pudo ser sometido a contradicción, siendo interrogado por las partes. El recurrente no aporta razones que abonen la indefensión.

En consecuencia, hay que reputar de acertada la decisión de la Audiencia, y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como tercero de los motivos, al amparo del art. 5.4 LOPJ se esgrime vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , por no aplicación de la circunstancia muy cualificada del art. 21.6ª CP .

1. El recurrente alega que el tiempo total de tramitación de la causa fue de tres años y ocho meses desde la detención hasta la sentencia, y destaca que desde el 5 de enero de 2006 , que dicta el auto de incoación del procedimiento abreviado transcurren, sin ninguna actividad, tres meses hasta el auto deincoación de sumario de fecha 4 de abril de 2006 ; seis meses hasta el auto de procesamiento de fecha 14 de junio de 2006 ; diez meses hasta el auto de conclusión del sumario de fecha 18 de octubre de 2006 , y un año y diez meses hasta la calificación del Ministerio Fiscal el día 20 de septiembre de 2007.

2. La sentencia a quo rechaza la pretensión, señalando, en su fundamento jurídico cuarto, que: "En su comisión no es de apreciar la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas pues si bien conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 >, y ello puede obtenerse al amparo de la previsión contenida en el artículo 21.6º del Código Penal , en el supuesto enjuiciado atendiendo a las circunstancias y vicisitudes concurrentes, de seguirse el procedimiento contra tres acusados, y haberse encontrado suspendido ante esta Sección desde el día 16 de noviembre de 2006 a 21 de marzo de 2007 para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento, no se aprecia una demora irrazonable e indebida de entidad que integre la referida circunstancia atenuante, más teniendo en cuenta que Roque carece de antecedentes penales y la menor gravedad de los hechos dentro de la naturaleza del delito contra la salud pública por el que se le condena..."

.

Y con el Tribunal de instancia hay que coincidir, porque no se observa sino una rigurosa tramitación de la causa, en cuanto, como precisa el Ministerio Fiscal, entre el auto de incoación del procedimiento abreviado y el de incoación de sumario, se produjeron las siguientes actuaciones : la remisión a la Audiencia de los particulares designados para resolver la apelación, formulada precisamente por el recurrente, contra un auto que denegó la entrega de un vehículo, la necesaria notificación a los tres imputados del auto de incoación de procedimiento abreviado y el traslado a la acusación para calificación. En marzo el Ministerio Fiscal pidió la transformación del procedimiento. Tras el auto de incoación de sumario en abril, se notificó la resolución a todas las partes, se requirió al representante legal del recurrente para devolverle el vehículo según ordenaba la resolución del recurso de apelación y se designó representante legal de oficio al imputado Pedro . En junio, se dictó el auto de procesamiento , que fue notificado y recurrido en reforma por los imputados, resuelto por auto de 18 de septiembre siguiente, y se practicaron las indagatorias. Pedro no fue hallado y hubo que proceder a su localización por la Policía. En septiembre el procesado Roque recurrió en apelación el auto de procesamiento y en octubre se dictó auto de conclusión del sumario y se remitió a la Audiencia. En noviembre, se designó ponente y se acordó la suspensión del trámite hasta la resolución del recurso de apelación contra el auto de procesamiento, que se produjo en el siguiente mes de marzo. El día 21 de este mes se pasó para instrucción del Ministerio Fiscal , que se dio por instruido el día 28. Inmediatamente se pasó para instrucción sucesiva de las representaciones de Roque y Pedro , respectivamente. No cumplieron el plazo y tuvieron que ser requeridos y apercibidos disciplinariamente. Se tuvieron por instruidos Roque a finales del mes de mayo, Pedro en julio. El tres de septiembre se dictó auto de apertura de juicio oral y se presentó escrito de calificación del Ministerio Fiscal con la misma fecha.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Como cuarto motivo se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.4 CP .

1. El recurrente se limita a remitirse a lo vertido en el primer motivo, añadiendo que no tiene encaje su conducta en ningún tipo penal.

2. Los hechos de obligado respeto, en el cauce casacional seguido, atribuyen con nitidez, al recurrente una conducta de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en connivencia con el otro coacusado. Establecen además que era el encargado de la apertura y cierre del local y quien ejercía el control de acceso al mismo, que uno de los clientes adquirió una papelina dentro del pub, que las papelinas de cocaína intervenidas estaban destinadas a su posterior venta dentro del local. También señala el relato histórico que se encontraron recortes de plástico y un rollo de cinta de alambre, usualmente utilizados para distribuir la droga en disposición de venta. Los fundamentos, con valor integrador, precisan que estaban en el despacho del dueño del establecimiento, pero había una llave en el juego de llaves del local, y dicen que se encontraron recortes de papel vacíos en el suelo de ambas plantas, en la de arriba junto a Pedro , y en los aseos. Los datos señalados indican racionalmente que la sustancia estupefaciente se vendía y consumía en el establecimiento, que se aprovechaba para realizar la actividad de tráfico. La conducta reúne las exigencias para la aplicación del tipo agravado señaladas al efecto por la jurisprudencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.RECURSO DE D. Pedro :

SEXTO.- Como primer motivo se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP. Y como segundo , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, se aduce haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

1. Ambos motivos, a pesar del enunciado del primero, se reconducen a uno sólo basado en el desatendimiento de la presunción de inocencia, en cuanto que para el recurrente la condena se basa en una inexistente prueba de cargo concluyente en su contra, afirmando que siempre mantuvo en sus declaraciones su inocencia, oponiéndose ella y a la de los testigos que declararon en la vista, la de los policías intervinientes, la cual no puede ser tomada como declaración incriminatoria suficiente.

2. Dando por reproducidos los fundamentos doctrínales y jurisprudenciales expuestos con relación al motivo primero del recurrente anterior, vemos que la sentencia destaca en su f actum que: "El día 19 de marzo de 2005, sobre las 1,30 horas los agentes con carnet profesional números NUM003 y NUM004 accedieron al local comprobando, como, junto a la barra sita en la planta baja, Roque entregaba un paquete de tabaco a Pedro , y pensando que pudiera tratarse de sustancias estupefacientes, el segundo de los agentes reseñados franqueó la puerta a los policías con carnets números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , mientras que el agente NUM003 seguía a Pedro hasta la planta superior, donde tras identificarle se le ocupó el paquete de tabaco reseñado que momentos antes le había entregado Roque , y que contenía en su interior catorce papelinas con cocaína, que estaban destinadas a su posterior venta dentro del local, ocupándose asimismo en el registro del local realizado por los agentes de Policía, una papelina de cocaína a Lorenzo que éste acababa de adquirir por 30 euros a Pedro , otra papelina de la misma sustancia a Modesto , y otra, en el cajón de una mesa del despacho sito en la planta superior, perteneciente al dueño del local Luis Pedro , siendo el peso total de la cocaína intervenido 5,70 gramos con una pureza del 70,20%. No consta que Luis Pedro consintiese que se llevase a cabo en el "Pub Loren", la actividad de tráfico referida" .

Por otro lado la autoría del recurrente, según expresa el fundamento jurídico primero de la sentencia, quedó acreditada por "la prueba testifical de los Policías Nacionales, conforme se precisará, sin que existan razones subjetivas y objetivas para privar de credibilidad a las manifestaciones de éstos, que participaron en el dispositivo policial que se estableció en torno al establecimiento, ante las quejas y avisos relativos a la venta de drogas en el mismo, singularmente los nº NUM003 y NUM004 , que entraron en primer lugar en el local y apreciaron directamente la entrega por parte del acusado Roque al también acusado Pedro , de un paquete de tabaco, en forma que les indujo sospechas, y que determinó que el primero siguiese a éste hasta la planta superior del local, donde le fue intervenido dicho paquete en la mano -según declararon los Policías Nacionales nº NUM008 y NUM009 - en cuyo interior se encontraban 14 papelinas de cocaína, con una pureza del 70,20% conforme a la prueba pericial del facultativo del laboratorio del área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de esta Comunidad Autónoma..." .

Y además se precisa que: "Igualmente ha quedado acreditado por las manifestaciones de los policías nº NUM003 y NUM013 que en la planta de arriba del establecimiento ocuparon a Lorenzo una papelina de cocaína, que el mismo había comprado anteriormente a Pedro por 30 euros, conforme al contenido del acta obrante al folio 32, que suscribió, y cuyo contenido no se considera desvirtuado por las respuestas de éste en el acto de juicio en el sentido de no identificar al vendedor, dada la inmediación temporal del acta con los hechos y la corroboración que supone la prueba del citado agente. Además el mismo Policía intervino como instructor en el acta de intervención a Modesto de una papelina de cocaína (folio 34).

Junto a lo anterior, ha quedado probado por la prueba testifical de los agentes de la Policía nº NUM008 , NUM009 , NUM011 , NUM013 y NUM004 , que en ambas plantas y en los aseos del local se encontraron envoltorios de plástico vacíos, de los destinados a contener sustancia estupefaciente, y en la planta de arriba, junto a Pedro , por el suelo (Policía Nacional NUM008 ), y en el despacho del propietario, cuya puerta estaba cerrada con llave, tras proceder éste voluntariamente a su apertura, se encontró en el cajón de un mueble una papelina de cocaína, recortes de plástico y un rollo de alambre verde de los que usualmente se utilizan para la confección de papelinas (Policías Nacionales NUM013 , NUM014 y NUM004 )...

Además, según resulta de la vigilancia efectuada y de la declaración de Roque en el Juzgado de Instrucción (folios 44 a 46), éste llevaba en su vehículo al local en ocasiones a Pedro , lo que no se compagina con una mera relación ocasional de un empleado y un cliente del establecimiento, y junto a ello ha quedado probado por las declaraciones de los Policías Nacionales nº NUM003 y NUM004 que vieron a Pedro entregar dinero a Roque en la planta de arriba, y era usual que la gente entrase y saliese del local alos pocos minutos, lo que no es propio de la actividad de ocio a la que se destinaba el local, y se concilia con que la entrada fuese con una finalidad puntual, como la adquisición de alguna sustancia" .

Y en cuanto a la validez probatoria como prueba de cargo de las declaraciones de los policías respecto a los hechos de conocimiento propio, no cabiendo duda sobre ello, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo equivalente del recurrente anterior.

Por tanto, la conclusión a la que llega la Sala de instancia se sustentó en desde el respeto a las normas de la lógica y la experiencia común, y por ello debe ser compartida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, y de ley, interpuesto por las representaciones de D. Pedro y D. Roque , imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la desestimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, y de ley, interpuestos, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Murcia , por las representaciones de D. Pedro y D. Roque , imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.