STS, 22 de Septiembre de 2009

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2009:6237
Número de Recurso2868/2005
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta), del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 2868 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Don Justino , contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso-administrativo número 1811 de 2001, sostenido por la representación procesal de Don Justino contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, de fecha 4 de julio de 2001, por la que se aprobó definitivamente el deslinde de los bienes de dominio público hidráulico en el Río Nacimiento a su paso por los municipios de Orihuela y Pilar de la Horadada.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó, con fecha 31 de enero de 2005 , sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1811 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 1811/2001 interpuesto por Don Justino contra la Resolución de Deslinde de los Bienes del Dominio Público Hidráulico en el Río Nacimiento, de fecha 28 de junio de 2001, dictada en el Expediente NUM000 , y confirmar el acto administrativo impugnado, por ser, en lo aquí debatido, conforme a Derecho. Sin costas».

SEGUNDO .- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Como puede comprenderse solo una pericial correctamente practicada, puede dar luz sobre el asunto principal de este litigio. Efectivamente el artº 4 de la Ley de Aguas se refiere al "alveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua, como el terreno cubierto por las aguas en las máximas medidas ordinarias." Volvemos pues a la cuestión de hecho inicialmente planteada; si se trata de un cauce natural. Los Estudios que obran en el voluminoso y completo expediente, demuestran, con todo detalle, que el supuesto de hecho del precepto anteriormente citado, se da en el terreno objeto de deslinde. Pero la pericial practicada de Don Sergio , llega, entre otras, a las siguientes conclusiones, cuyo extracto reproduce la Sala literalmente: Parte de que "el vallado coincide con el límite de la propiedad, según figura en los planos catastrales". Añade que "aparecen estacas de delimitación del D.P.H. en el tramo de cauce incluido en la finca". Obsérvese que dice "cauce incluido en la finca", luego, es evidente que se apunta ya a la existencia de un cauce. Más adelante (cuestión nº 3) se dice que, "se deduce la existencia de un cauce" y que "paraconcluir si el cauce es de dominio público hay que estudiar criterios hidrológicos"; es decir lo que guía, como se ha visto, al artº 4 de la Ley de Aguas . Concluye por fin que, "tras una visita a los terrenos se confirma la existencia de un cauce natural, identificado con Río Nacimiento"; y, más aún, que, "en todo caso parece difícil despreciar un caudal de 3,70 m3/s como caudal mínimo para justificar y concluir la improcedencia del deslinde". Y por fin, que "se concluye que es procedente el deslinde y que dichos terrenos no son de dominio privado"».

TERCERO .- También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida lo siguiente: «Dice el demandante que adquirió amparándose por la fe pública registral; y que, ex artº 34 L.H ., su adquisición debe ser protegida, pues, como dice ese precepto, no puede ser deshecha por causas que no aparezcan en el Registro de la Propiedad. Pero debe tener en cuenta que el artículo 2.b de la Ley de Aguas atribuye al dominio público hidráulico del Estado, los cauces de corrientes naturales. Y, como señala el Sr. Abogado del Estado, el artº 132.1 de la C.E ., establece la inalienabilidad de esta clase de bienes. De manera que, en todo caso, el artº 34 L.H ., básico para los efectos de protección que confiere el R.P. a las titularidades inscritas, no es aplicable a bienes cuya adquisición está vedada por tan importantes preceptos. Y así debe comprender el demandante que no se produjo adquisición que el Registro pueda proteger. En orden a los razonamientos ofrecidos, debe desestimarse este recurso».

CUARTO .- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia en la que no consta fecha, y en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Justino , representado por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 408 del Código civil, 2 de la Ley de Aguas y 242 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dado que en el estudio técnico de la hidrología, en contra de lo que dispone este precepto, sólo se contienen meras hipótesis, limitándose a realizar simulaciones de máxima crecida ordinaria y de avenida extraordinaria, en el que, además, se reconoce que no se dispone de información para calibrar ni de datos foronómicos que permitan efectuar una calificación real del modelo, de manera que, al no existir esos datos foronómicos, es porque no existen cauces naturales sino cauces por los que discurren las aguas de lluvia y que, por tanto, pueden pertenecer a la titularidad privada, y por ello el informe se refiere continuamente a las escorrentías, a pesar de lo cual la Sala de instancia reduce el problema a si hay o no cauce, cuando la cuestión a plantearse sería si existe un cauce natural distinto al de las lluvias, al mismo tiempo que en la sentencia se tergiversa lo expresado en la demanda y se atiene exclusivamente al informe del perito procesal, el que carece de la credibilidad que le otorga el Tribunal, de modo que la apreciación de aquél no responde a las reglas de la sana crítica, pues dicho informe se ha basado en el proyecto de deslinde realizado por la Administración, y, por lo tanto, parcial, llegando a manifestar dicho perito que los datos del cauce y caudal del río Nacimiento están obtenidos del proyecto de deslinde de la Confederación y que no se han comprobado datos foronómicos, por lo que ha vulnerado el procedimiento requerido por el aludido artículo 242 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , y la sentencia resuelve la cuestión basándose en una prueba pericial parcial y plagada de contradicciones, llegándose a la conclusión equivocada de que existe un cauce natural cuando se trata de un cauce de dominio privado; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , dado que los terrenos deslindados están inscritos como de titularidad privada del recurrente en el Registro de la Propiedad, quien, por tanto, goza de la presunción posesoria contemplada en este último precepto, lo que tiene que producir los consiguientes efectos jurídicos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en dicha ley, correspondiendo a quien discute ese dominio inscrito acudir a los tribunales de la jurisdicción civil ejercitando una acción contradictoria del dominio y pidiendo la nulidad y cancelación de las inscripciones, y así lo ha declarado, en relación con los deslindes administrativos, la jurisprudencia recogida en las sentencias, que se citan y transcriben, de fechas 3 de marzo de 1994, 19 de mayo de 1999 y 19 de diciembre de 2001 , por lo que terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que estime lo solicitado en la demanda.

SEXTO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado con fecha 17 de agosto de 2007, aduciendo que no es el medio idóneo para cuestionar las pruebas practicadas en la instancia el recurso de casación, mientras que el procedimiento previsto en el artículo 242.1 delReglamento de Dominio Público Hidráulico se respetó estrictamente, pues se elaboró el estudio técnico de hidrología del tramo, para lo que se utilizó la información disponible y se fijaron las correlaciones hidrológicas mediante un modelo universalmente avalado, y, además, la sentencia recurrida ha basado la decisión en su libre convicción tras el análisis de la prueba, principalmente la pericial, y así la Sala llegó a la conclusión de la existencia de un cauce natural, sin que ni esta conclusión ni la valoración de la prueba sean irracionales o arbitrarias, y finalmente, el segundo motivo tampoco puede prosperar debido a la exclusión del dominio público del tráfico privado y de la titularidad particular, por lo que no es de aplicación el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas al recurrente.

SEPTIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- En el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se achaca a la Sala sentenciadora la vulneración de lo dispuesto en los artículos 2 y concordantes de la Ley de Aguas, 408 del Código civil y 242 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, por cuanto, a pesar de que la Administración no ha respetado el procedimiento establecido en este precepto para llevar a cabo el deslinde impugnado, declara éste ajustado a derecho al considerar cauce de una corriente natural lo que no son sino escorrentías de agua de lluvia, basándose en un informe pericial, emitido en el proceso, en el que se parte de una estimación sesgada de lo expresado en el expediente administrativo y, por consiguiente, no se ha llevado a cabo su valoración con arreglo a la sana crítica.

El motivo invocado no puede prosperar porque se sustenta en dos planteamientos inexactos: el primero al asegurar que el procedimiento de deslinde no ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 242 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y el segundo por imputar al Tribunal de instancia haber valorado la prueba pericial sin ajustarse a las reglas de la sana crítica.

Parece ser que la representación procesal del recurrente sustenta su denuncia de vicios en el procedimiento de deslinde en el hecho de que los estudios hidrológicos sólo contienen meras hipótesis y simulaciones de máxima crecida y de avenida extraordinaria.

El método seguido en el estudio técnico fue correcto porque, como en él se expresa, «no se dispone de información para calibrar», lo que, como se deduce del artículo 242.3 del citado Reglamento del Dominio Público Hidráulico , no impide practicar el deslinde a partir de todos los demás datos y documentos que permiten llegar a la conclusión de la existencia del cauce de una corriente natural.

La corrección del método seguido en el estudio hidrológico ha sido corroborada por el informe pericial emitido en el proceso, que ahora en casación se trata de desacreditar tachando al perito procesal de parcial y a su informe de contradictorio por el mero hecho de no estar de acuerdo con las conclusiones a las que ha llegado, a pesar de que tanto la Sala de instancia como nosotros no vislumbramos esas pretendidas contradicciones, sino que, por el contrario, es apreciable una claridad y rotundidad encomiables, sustentadas en una abundantísima documentación explicativa de su razón de ciencia, consistente en planos y fotografías además de la visita girada a la finca y de la inspección personal del terreno, de todo lo cual se deduce la sinrazón del recurrente cuando tacha al perito de parcial e indocumentado y a la Sala sentenciadora de carente de lógica.

La corrección del procedimiento, seguido por la Administración para llevar a cabo el deslinde, y la razonabilidad del dictamen pericial impiden asumir la tesis del recurrente acerca de que lo deslindado por aquélla no es el cauce de una corriente natural (río Nacimiento) sino las escorrentías de aguas de lluvia, y, por consiguiente, el Tribunal a quo no ha infringido tampoco lo establecido en los artículos 408 del Código civil, 2 y concordantes de la Ley de Aguas ni la doctrina jurisprudencial relativa a la prudencia y criterio restrictivo con que se debe practicar un deslinde de dominio público, recogida en las sentencias que se citan al articular este primer motivo de casación, que, por lo dicho, no puede prosperar.

SEGUNDO .- En el segundo y último motivo de casación, se atribuye a la Sala de instancia la conculcación de lo dispuesto en los artículo 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , dado que el recurrente tieneinscrito el dominio del terreno deslindado en el Registro de la Propiedad, con el carácter de tercero protegido por la fé pública registral, de manera que la Administración, para contradecir ese dominio y la inscripción registral del mismo, ha debido acudir ante la jurisdicción del orden civil en lugar de utilizar el procedimiento administrativo de deslinde, como, además, se declara en las tres sentencias que se citan, de fechas 3 de marzo de 1994, 19 de mayo de 1999 y 19 de diciembre de 2001 .

Este segundo y último motivo de casación tampoco puede prosperar porque, como se declara en la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de junio de 2009 (recurso de casación 1478/2004, fundamento jurídico segundo), los principios de legitimación ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria y de fé pública registral ex artículo 34 de la misma Ley no son aplicables al dominio público, reiterando con ello lo que ya declaró la propia Sala en su anterior Sentencia de fecha 1 de julio de 1999 , según la cual «el principio de legitimación, que presume la existencia de los derechos inscritos tal y como constan en el asiento y su posesión, no es aplicable cuando intenta oponerse a una titularidad de dominio público, pues éste es inatacable aunque no figure en el Registro de la Propiedad, puesto que no nace del tráfico jurídico base del Registro, sino de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales e incluso frente a la posesión continuada (Sentencia de 26 de abril de 1986 ); en el mismo sentido, dice la sentencia de 22 de julio de 1986 que los bienes integrados en la zona marítimo terrestre, administrativamente deslindada, corresponde al dominio público y son inalienables, imprescriptibles y ajenos a las garantías del Registro de la Propiedad, que no necesitan precisamente por su condición demanial, y por tanto la inscripción que tenga un particular no puede afectar al Estado y no opera consiguientemente el principio de legitimación registral que consagra el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , sino la realidad extrarregistral autenticada por el deslinde administrativo hecho».

Lo expresado sería razón suficiente para desestimar el motivo de casación esgrimido, pero para abundar en la corrección jurídica de la sentencia recurrida, podemos citar igualmente lo declarado en la Sentencia de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2007 (recurso de casación 3709/2000, fundamento jurídico segundo), según la cual «no cabe negar que la función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa se extiende no sólo a las actuaciones formales del procedimiento, sino también al contenido sustantivo del acto administrativo resolutorio sobre el deslinde, y por tanto, a comprobar si se ha apreciado correctamente o no la concurrencia de las circunstancias físicas que definen la zona del dominio público (Sentencias -Sala Tercera- 8 de junio y de 17 de diciembre de 1990 , entre otras); consecuentemente, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncian sobre cuestiones de propiedad, lo que les está permitido, por lo demás, por el artículo cuarto de la Ley reguladora de esa jurisdicción. Pero frente a la innegable competencia del orden jurisdiccional civil para conocer acerca de las cuestiones suscitadas en torno al derecho de propiedad, estos pronunciamientos de los tribunales de la jurisdicción contenciosa han de presentar un carácter "incidenter tantum", en la medida en que no pueden impedir el conocimiento y el pronunciamiento de los órganos del orden civil, que comprende, desde luego, los casos más comunes de solicitud de protección de los derechos dominicales adquiridos con anterioridad al deslinde con base en la protección que dispensa el Registro de la Propiedad, pero que se ha de extender también a la comprobación de la concurrencia en la finca litigiosa de las características físicas del dominio público, para lo cual, sin embargo, los tribunales civiles podrán servirse de lo actuado en el expediente administrativo y en el eventual proceso revisor ante la jurisdicción contencioso- administrativa».

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta), por su parte, ha declarado también, entre otras en sus Sentencias de fechas 30 de junio de 2003 (recurso de casación 10201/1997), 8 de julio de 2003 (recurso de casación 594/1998), 31 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1922/2000), 5 de mayo de 2004 (recurso de casación 5985/2001) y 31 de marzo de 2005 (recurso de casación 2585/2002 ), que la jurisdicción del orden contencioso-administrativo no puede limitarse a decidir sobre la corrección procedimental del deslinde practicado, ya que éste, conforme a lo establecido por los artículos 11 y 13.1 de la referida Ley de Costas , tiene como finalidad constatar la existencia de las características físicas de los bienes, relacionadas en los mencionados artículos 3, 4 y 5 de la misma Ley , para declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, de modo que a tal actividad administrativa debe extender su control la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver si aquélla se ajusta o no a lo dispuesto en los indicados preceptos», o en la de 17 de octubre de 2008 (recurso de casación 6501/2004 ), relativa al deslinde de un tramo del río Alberche, en la que dijimos que «la aprobación del deslinde es un acto administrativo sujeto a la revisión jurisdiccional, ex artículo 106.1 CE , como cualquier otra actividad administrativa y, a través de ella, la Administración primero, y el Juez administrativo después, ha de señalar y comprobar si en los terrenos afectados concurren los presupuestos a los que la Ley anuda el carácter demanial. El enjuiciamiento sobre la legalidad del deslinde aprobado no corresponde a la jurisdicción civil, sino al orden contencioso administrativo, de manera que no se ha conculcado la tutela judicial efectiva, cuya infracción invoca la recurrente, al habérsele privado de acudir a la citada jurisdicción civil. La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de las pretensiones que se deducen en relación con la actuación de la Administración sujetas al derecho administrativo, ex artículo 1 de la LJCA ».TERCERO .- Compartimos nosotros también lo expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 25 de abril de 2007 (recurso de casación 3709/2000, fundamento jurídico segundo) y 13 de junio de 2007 (recurso de casación 3018/2000 , fundamento jurídico segundo), acerca de que esta dualidad de control jurisdiccional hace deseable, lege ferenda , la existencia de un único cauce para articular la protección dominical frente a la eficacia declarativa del deslinde y una única jurisdicción competente para conocer de tales pretensiones, pero lege data se ha de admitir, en cambio, la coexistencia de ambas vías de control (artículos 4, 5, 41.2 y 43 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y 95 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ).

A pesar del riesgo de contradicciones, éstas nunca podrán derivar en una fijación de hechos distinta por una y otra jurisdicción, ya que unos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 139/2009, de 15 de junio , fundamento jurídico quinto), lo que impone un singular esmero al declarar probados los hechos determinantes de la titularidad dominical cuando ambas jurisdicciones tengan que enjuiciarlos.

Las Sentencias de esta Sala, de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996) y 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 ) se hacen eco de la doctrina constitucional, establecida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 67/1984, 58/1988, 207/1989, 189/1990, 171/1991 y 182/1994 , según la cual los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (artículos 9.3 y 173.3 de la Constitución) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiese reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia, lo que no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado de cosa juzgada, pues no se trata de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla, doctrina esta reiterada en la Sentencia del propio Tribunal Constitucional 200/2003, de 10 de noviembre .

La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme es un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24 de la Constitución, de modo que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano judicial conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto.

CUARTO .- La declaración de no haber lugar al recurso, al ser desestimables ambos motivos de casación invocados, comporta la imposición de costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de setecientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, con desestimación de ambos motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Don Justino , contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso-administrativo número 1811 de 2001, con imposición al referido recurrente Don Justino de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, de setecientos euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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