STS 961/2009, 24 de Septiembre de 2009

1. - El Juzgado Central número 3 de la Audiencia Nacional instruyó sumario con el número 52/2005 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 5 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los HECHOS PROBADOS: " En el curso de una investigación policial llevada a cabo desde el mes de febrero de 2004 por el Grupo 3º de Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Cataluña tras la denuncia por diversas personas de haberse realizado operaciones comerciales fraudulentas con sus tarjetas de crédito de las que no se habían desprendidos, y en la que son objeto de vigilancia, como establecimiento "punto de compromiso" el Restaurante "Salamanca", sito en la calle Almirante Cervera nº 34 de Barcelona, en el que trabaja como cajera junto con otras personas que desempeñaban la misma función, la procesada Noemi , y como establecimiento supuestos "puntos de connivencia" el establecimiento "Manels S.A." (posteriormente "Renuevo 100 S.A"), sito en la calle Selva de Mar nº 177-Bajos de Barcelona, del que era socio y gerente en aquellos momentos el procesado Adriano , y el establecimiento "Stock Expo", sito en la calle de Les Corts Catalanes nº 774 de Barcelona, del que era empleado el procesado Edemiro , y como supuestos pasadores de las tarjetas los procesados Porfirio y Marino , y habiéndose solicitado y autorizado, a resultas de las vigilancias y seguimientos realizados sobre éste último procesado, la entrada y registro en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , piso NUM002 -puerta NUM003 de Barcelona, y practicado el mismo en su presencia y del Secretario Judicial y los agentes actuantes, se intervienen entre otros los siguientes efectos:

   - Un CD rotulado con el nº 4 que contiene un programa que permite la lectura y grabación de bandas magnéticas, así como las características técnicas y manuales de varios dispositivos diseñados para esta finalidad, y una manual de instrucciones de un lector con memoria de bandas magnéticas modelo TA48.

   - Un permiso de conducir del Reino de España nº NUM004 con su fotografía y con su nombre y un Permiso de Residencia y Trabajo nº NUM005 , con su fotografía, a nombre de Pedro Enrique , íntegramente falsos, realizados utilizando técnicas de edición digital de imágenes, mediante la utilización de scanner, programas informáticos avanzados de edición y retoque de imágenes digitales, tipo Adobe o Corel, e impresión en alta definición, y una hoja de letras transferibles del mismo tamaño a las utilizadas en el N.I.E. reseñado.

   - Tarjeta bancaria Visa Platinun Citi nº NUM006 a nombre de Florentino , íntegramente falsa, constando en la banda magnética los datos NUM007 Pedro Enrique , cuyo verdadero titular la utilizó el 17 de febrero de 2004 en el Restaurante "Salamanca", habiéndose realizado con la misma los días 2 y 5 de marzo de 2004 operaciones fraudulentas por un importe intentado de 5.387,88 euros consumado de 2.752,88 euros. Con dicha tarjeta se efectúan tres operaciones fraudulentas el día 5 de marzo de 2004 a las 18,03, 18,20 y 18,31 horas por un importe respectivo de 1.050, 270 y 369 euros en el establecimiento "Royal Quality", sito en la calle Torras y Bagues nº 5 de Barcelona; y en el establecimiento "Moyer S.A:" sito en la calle Vinyar nº 26 de Barcelona una operación por importe de 87,70 euros.

   -Tarjeta bacaria Mastercard Citibank nº NUM008 a nombre de Francisco , íntegramente falsa constando en la banda magnética los datos NUM009 Francisco NUM010 .

   - Tarjeta bancaria Mastercard Citibank nº NUM011 a nombre de Francisco , íntegramente falsa constando en la banda magnética los datos NUM012 Francisco NUM013 .

   - Tarjeta bancaria Visa Goldfish nº NUM014 a nombre de Urbano , íntegramente falsa constando en la banda magnética los datos NUM015 Urbano NUM016 , cuyo verdadero titular la utilizó el 22 de febrero de 2004 en el Restaurante "Salamanca", habiéndose realizado con la misma el día 13 de marzo de 2004 operaciones fraudulentas por un importe intentado de 4.477,55 euros y consumado de 1.253,55 euros.

   - Tarjeta bancaria Visa Electrón Caixa Catalunya nº NUM017 a nombre de Pedro Enrique , alterada en su banda magnética, donde constan los datos NUM018 Pedro Enrique NUM019 . Con la misma realizó el día 5 de marzo de 2004 a las 18,16 horas una operación fraudulenta por valor de 1.005 euros en el establecimiento "Royal Quality" sito en la calle Torras y Bagues nª 5 de Barcelona.

   -Tarjeta bancaria Maestro Caixa Laietana nº NUM020 a nombre de Calixto , alterada en su banda magnética, donde constan los datos NUM021 Calixto NUM022 , cuyo verdadero titular la utilizó el 18 de febrero de 2004 en el Restaurante "Salamanca", habiéndose realizado con la misma los días 8, 9 y 10 de marzo de 2004 operaciones fraudulentas por un importe intentado de 7.628,18 euros y consumado de 3.558,28 euros, entre éstas, el día 8 en el "punto de connivencia" establecimiento "Stock Expo" por un importe intentado de 6.052 euros y consumado de 1.820 euros. Con dicha tarjeta se realizan el día 9 de marzo de 2004 a las 17,03 y a las 17,17 horas dos operaciones fraudulentas por un importe respectivo de 327 y 399 euros en "Viajes Halcón" oficina sita en calle Mayor de Gracia nº 104 de Barcelona, y a las 19,24 horas en establecimiento "perfumería Torres" por un valor de 153,43 euros, y el día 10 de marzo de 2004. El procesado Porfirio , realiza el 9 de marzo de 2004 en el establecimiento "Diesel Barcelona", sito en el Paso de Gracia nº 19 de Barcelona, una operación consumada a las 14.24 horas por valor de 429,50 euros y otra intentada a las 14,34 horas por valor de 525 euros.

   - Tarjeta bancaria Master-Card Ibercaja NUM023 a nombre de Calixto , alterada en su banda magnética, donde constan los datos NUM024 Calixto NUM025 . Con la misma, se realizan dos operaciones fraudulentas a las 19,04 y 19,27 horas del día 10 de marzo de 2004, por un importe respectivo de 860 y 545,50 euros en el establecimiento "Diesel Barcelona", sito en el Paseo de Gracia nº 19 de Barcelona.

   - Tarjeta Visa BBVA nº NUM026 a nombre de Balbino , alterada en su banda magnética, donde constan los datos NUM027 Balbino NUM028 .

   En el establecimiento "Condis C. Vesuvi", sito en la calle Vesuvi nº 3 de Barcelona, se lleva a cabo una operación fraudulenta a las 11,33 horas del día 27 de enero de 2004 por valor de 78,74 euros con la tarjeta nº NUM029 a nombre de Fermín , tarjeta utilizada por su verdadero titular el día 17 de enero de 2004 en el Restaurante "Salamanca", habiéndose realizado con la misma los días 26 y 27 de enero 2004 operaciones fraudulentas por un importe intentado de 8.834,93 euros y consumado de 2.102,73 euros, y entre éstas, se realizan en el supuesto "punto de connivencia" establecimiento "Manels S.A." el día 26 de enero de 2004, operaciones por un importe intentado de 6.048,55 euros y consumado de 1.214,85 euros y el día 27 de enero de 2007 por un importe intentado de 1.898,50 euros.

   Asimismo, en el Restaurante "Oscar" sito en el Paseo Marítimo nº 165 de la localidad de Segur de Calafell (Barcelona), el procesado Marino realiza una operación fraudulenta el día 11 de marzo de 2004 a las 15,51 horas por valor de 35,40 euros con la tarjeta nº NUM030 a nombre de Pedro Enrique , tarjeta que había sido utilizada en "Stock Expo" a las 20,30 horas del día 11 de marzo de 2004 por un importe de 1.466 euros, siendo así que su verdadero titular la había empleado como medio de pago el día 17 de febrero de 2004 en el Restaurante "Salamanca", realizándose con la misma entre los días 11 y 13 de marzo de 2004 operaciones fraudulentas por un importe intentado de 11.926,33 euros y consumado de 9.786,33 euros, y entre éstas, el día 12 a las 18,09 horas en el establecimiento "Royal Quality" de Barcelona por valor de 2.297 euros, a las 19,40 horas en el establecimiento "Cansaladería Lourdes" sito en la Avenida Mare de Deu Montserrat nº 179 de Barcelona por valor de 305,26 euros.

   El procesado Porfirio utilizó la misma a las 19,47 horas en el establecimiento "Autos Radios Anera", sito en la Avenida Mare de Deu Montserrat nº 104 de Barcelona por valor de 427,92 euros, y el día 11 de marzo de 2004 a las 20 horas en el establecimiento "Villar Iluminación" sito en la calle Joaquín Valls nº 15 de Barcelona por valor de 3.000 euros.

   El día 25 de febrero de 2004 en el supuesto punto de connivencia establecimiento "Manels S.A." el procesado Marino efectuó la adquisición de veinte ordenadores portátiles de la marca Acer, modelo travel Mate 243 LC, realizando como parte del pago de su precio total, tres transacciones electrónicas con la tarjeta nº NUM031 a nombre de Pedro Enrique por importes respectivos de 4.000, 4.000 y 2.000 euros, ordenadores no retirados y que fueron entregados por dicho establecimiento al grupo instructor, siendo restituidos al establecimiento 10 de ellos, quedando en depósito a disposición de aquél otros 10, y habiéndose intentado otras dos operaciones fraudulentas por un importe cada una de ellas 2.000 euros y entre el 3 de diciembre de 2003 y el 25 de febrero de 2004 operaciones fraudulentas con 90 tarjetas falsificadas por un importe total intentado de 429.831,18 euros y consumado de 154.947,37 euros. Algunas de estas tarjetas habían sido utilizadas por sus legítimos propietarios en el punto de compromiso Restaurante "Salamanca". Así el titular de la tarjeta nº NUM032 . Primitivo denunció su utilización fraudulenta por un importe total de 1.500 euros en el citado establecimiento, y por un importe total de 850 euros en el supuesto punto de connivencia "Stock Expo", habiéndose realizado con la misma operaciones fraudulentas por un importe total de 2.660,15 euros en perjuicio de la entidad emisora "La Caixa".

   En el establecimiento punto de connivencia "Stock Expo", sito en la calle Les Corts Catalanes nº 774 de Barcelona, se realizaron entre el 3 de febrero y el 11 de marzo de 2004 operaciones fraudulentas con 19 tarjetas de crédito falsificadas por un importe total intentado de 22.422 euros y consumado de 8.616 euros, y entre ésta se habían utilizando por sus legítimos propietarios en el punto de compromiso Restaurante "Salamanca", las tarjetas números NUM033 , NUM032 , NUM021 y NUM034 . La procesada Noemi , trabajaba como cajera, junto con otras personas en el Restaurante "Salamanca", sito en la calle Almirante Cervera nº 34 de Barcelona.

   Al momento de su detención, se le intervino al procesado Marino un teléfono marca Nokia modelo 6660, donde aparecen codificadas las siglas JK y el número móvil supuestamente utilizado por la procesada Noemi el NUM035 .

   Entre las tarjetas intervenidas en el domicilio del procesado Marino , aparece la número NUM036 cuyo titular legítimo D. Armando utilizó en el Restaurante "Salamanca" el 17 de febrero de 2004 y con la que se realizó una operación fraudulenta el día 25 de febrero del mismo año por valor de 391 euros en perjuicio de la entidad emisora "Caja Madrid"; y la tarjeta NUM037 cuyo titular legítimo D. Epifanio utilizó en dicho restaurante el 25 de diciembre de 2003 y con la que se realizaron diversas operaciones fraudulentas el día 27 de diciembre siguiente por un importe total de 3.068.03 euros en diversos establecimiento de Barcelona en perjuicio de la entidad emisora BBVA, sin que exista constancia de la persona que realizó las mismas".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1) Absolvemos a los acusados Edemiro y Adriano de los delitos de expendición en connivencia con el falsificador, de tarjetas de crédito falsas, delito de falsificación de documentos oficiales y mercantiles, y delito continuado de estafa de los que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

   2) Absolvemos a la acusada Noemi , del delito de fabricación de tarjetas de crédito falsas del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las parte proporcional de las costas.

   3) Absolvemos al acusado Marino del delito de fabricación de tarjetas de crédito falsas del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

   4) Absolvemos al acusado Porfirio del delito de expendición en connivencia con el falsificador, de tarjetas de créditos falsas, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas. 5) Condenamos a los acusados Marino y Porfirio , como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de: a) un delito de tenencia de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en su parte proporcional; y b) un delito continuado de estafa, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en su parte proporcional.

   6) Por último, condenamos al acusado Marino , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsificación de documentos oficiales, a la pena de seis meses de prisión, y seis meses multa con un cuota diaria de dos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en su parte proporcional.

   Se decreta el comiso y la destrucción de las tarjetas de crédito falsarias, los documentos alterados, el CD que contenía programas relativos a la lectura y grabación de bandas magnéticas, y el Manual de Instrucción del lector, así como el decomiso de las demás efectos e instrumentos procedentes del delito, a los que se dará destino legal.

   En concepto de responsabilidad civil los acusados Marino y Porfirio , indemnizarán conjunta y solidariamente al "Sermepa" o en su caso a las entidades bancarias perjudicadas en la cantidad global de 13.892,82 euros tal y como viene desglosadas en el Razonamiento Jurídico séptimo de la presente resolución, a las que será de aplicación los intereses procesales del artículo 576.2 LEC .

   Procédase a la restitución a sus legítimos propietarios de los efectos de lícito comercio intervenidos.

   Se levantan cuantas medidas cautelares civiles, o penales pesasen sobre los acusados absueltos.

   A los procesados le será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por Marino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 387 y 386, párrafo segundo, del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

   El recurso interpuesto por Porfirio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 387 y 386, párrafo segundo, del Código Penal .

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de septiembre de 2009.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Marino

      PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 387 y 386, párrafo segundo, del Código Penal .

      Se alega que en el presente caso la tenencia de las tarjetas de crédito lo era como medio de pago y no para su expendición o distribución.

      El motivo debe ser desestimado.

      El alcance del concepto de falsificación de moneda del artículo 386 del Código Penal , cuando de la falsificación de tarjetas de crédito o débito se trata (art. 387 C.P .), ha sido objeto de consideración por plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en uno de ellos, celebrado el día 28 de junio de 2002 , se examinó si constituía falsificación de moneda, a tales efectos, la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta autentica, es decir aquellos supuestos en los que se produce la manipulación de una tarjeta auténtica, en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra perteneciente a un tercero, y en ese pleno no jurisdiccional se tomó el siguiente Acuerdo:

      "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del Código Penal .

      En tales supuestos, dada la imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa, también prevista en el referido precepto".

      Este acuerdo ha sido recogido en Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la Sentencia 948/2002, de 8 de julio , y en ella se declara la correcta calificación como delito de falsificación/fabricación de moneda, del artículo 386.1º del vigente Código Penal , respecto de la confección de tarjetas mendaces mediante la sustitución de los datos auténticos contenidos en la banda magnética de las mismas y se añade que sometida la cuestión, por la indudable trascendencia que entraña, al Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en sesión celebrada el día 28 de Junio de 2002 , se acordó que la correcta calificación de tales hechos, en criterio de dicho Pleno, habría de ser como delito de falsificación de moneda del artículo 386 del Código Penal , de acuerdo por tanto con el criterio de los Juzgadores " a quibus ", toda vez que la generación de un documento nuevo, sin existencia previa, como es el caso, ha de considerarse "fabricación" y no simple "alteración", pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del Legislador no parece otra que la de la severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumentos de pago.

      Y en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 16 de diciembre de 2008 , se examina la calificación jurídica de quien se encuentra en posesión de tarjetas de crédito falsas y el alcance de los términos expendición y distribución previstos en el artículo 386.3 del CP , habida cuenta de la equiparación entre moneda y tarjetas de crédito establecida en el artículo 387 del mismo texto legal. Tras el debate correspondiente, se tomó el siguiente Acuerdo:

      "La tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el artículo 386, párrafo 2º, del CP , precisará la acreditación de una finalidad de transmisión."

      Este Acuerdo ha sido seguido por Sentencias de esta Sala, como es exponente la Sentencia 50/2009, de 22 de enero , en la que haciendo referencia a éste último acuerdo, se declara que concurriendo tal finalidad de transmisión, la tenencia de tarjetas falsas puede ser subsumible en el expresado precepto del Código Penal. En realidad, la jurisprudencia de esta Sala ya había destacado esa "voluntad acreditada de su distribución o expendición", de la que será exponente interpretativo el número o cantidad de tales tarjetas en poder del acusado con tal finalidad. En efecto, este delito lo es de tenencia preordenada al tráfico (naturalmente, de la moneda falsa en poder del sujeto activo del delito), pues en él se castiga la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución . Los requisitos relacionados como el valor de la moneda o el grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores no son elementos del tipo, sino criterios de individualización penológica, que pueden o no estar presentes a la hora de llevar a cabo esta operación jurídica, pero que no forman parte del tipo, por condicionarles exclusivamente ley penal a la hora de imponer la pena inferior en uno o dos grados. Los elementos del tipo son, pues, tres: 1) tenencia de moneda ; 2) que ésta sea falsa ; y 3) un elemento tendencial o sea, la finalidad de expendición odistribución . Desde luego, que en todos ellos late la idea de castigar tal posesión preordenada a la circulación de la moneda falsa, como actividad de grado inferior a la fabricación o introducción, pero que cierra el círculo jurídico de la punición de los atentados contra la moneda, bien sea ésta nacional, de la Unión Europea o incluso de la moneda extranjera, por afectar a bienes jurídicos de indudable trascendencia para la economía mundial. La protección de los sistemas de pago, es esencial en una economía globalizada, y garantiza los medios mediante los cuales se adquieren bienes o servicios. No creemos necesario insistir sobre esta idea, por ser elemental. Sobre el requisito de la tenencia, es pacífico que se corresponde con la posesión, concepto asentado en la jurisprudencia de esta Sala, sobre las ideas del corpus y del animus . Con relación a la moneda, hay que acudir indudablemente al art. 387 del Código penal , pues en él se ofrece una definición auténtica de lo que " se entiende por moneda ", que lo es "la metálica y papel moneda de curso legal", pero añadiéndose por el legislador que "a los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras". De modo que la posesión de una tarjeta de crédito satisface las exigencias del tipo, siempre que ésta sea falsa, y lo será siempre que se haya manipulado un elemento esencial de tal moneda, de donde pueda predicarse que se trata de una moneda apócrifa, por imitación de sus características sustanciales. En el papel moneda, será necesaria su apariencia de legalidad o autenticidad; en las tarjetas, la manipulación de su banda magnética, lo que permitirá su introducción en un lector, con apariencia de autenticidad, y correlativamente obtener el funcionamiento del mismo. Finalmente, se requiere que tal posesión esté orientada a su expendición o distribución . Ya hemos indicado más arriba que conforme a nuestro Acuerdo Plenario lo que se precisa acreditar es una finalidad de transmisión, término que comprende en consecuencia el elemento tendencial de expendición o distribución. De lo expuesto resulta que ambas finalidades se contemplan en los hechos probados de la sentencia recurrida, pues éstos dicen que el acusado lo que pretendía hacer es " hacerlas circular como tales ". Es decir, que el acusado tenía " una finalidad de transmisión ", que es el contenido expreso y concreto del Acuerdo Plenario acordado hace breves fechas, pues hacerlas circular tiene ineludiblemente una finalidad de transmisión que se exige en la interpretación del tipo, como esta Sala Casacional ha decidido. Y se deduce esa transmisión igualmente del elevado número de tarjetas manipuladas que poseía tal acusado, nada menos que en número de diez, cuyos contornos fácticos igualmente son aptos para llegar a la misma conclusión jurídica. De este modo, la interpretación que llevó a cabo el Tribunal de instancia, satisface las exigencias del tipo penal contemplado en el art. 386.2 del Código Penal .

      En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, la sentencia de instancia, en los hechos que se declaran probados, tras describir la realización de diversas operaciones comerciales fraudulentas con tarjetas de crédito falsificadas, de las que sus titulares no se habían desprendido, se señala que los procesados Porfirio y Marino eran los supuestos pasadores de esas tarjetas, habiéndose practicado registro en el domicilio de éste último en el que se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos: Un CD rotulado con el número 4 que contiene un programa que permite la lectura y grabación de bandas magnéticas así como las características técnicas y manuales de varios dispositivos diseñados para esa finalidad, y un manual de instrucciones de un lector con memoria de bandas magnéticas modelo TA48: un permiso de conducir falsificado con su fotografía, nueve tarjetas de crédito falsificadas, con alteración de la banda magnética y otras dos tarjetas que habían sido usadas fraudulentamente.

      Aplicando la doctrina que antes se ha dejado mencionada a los hechos enjuiciados, puede afirmarse la concurrencia de los tres requisitos que integran la conducta típica, a los que antes se ha hecho referencia, ya que el ahora recurrente estaba en posesión de tarjetas de crédito falsas, y esa finalidad de expendición o transmisión se infiere de la posesión de material para la grabación de bandas magnéticas de tarjetas y especialmente del elevado número de tarjetas manipuladas que tenía a su disposición.

      Por todo lo que se deja expresado el artículo 386, párrafo segundo, del Código Penal , en relación al artículo 387 del mismo texto legal, ha sido correctamente aplicado y el motivo no puede prosperar.

      SEGUNDO .- motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

      Niega la condición de prueba de cargo, legítimamente obtenida, a los reconocimientos fotográficos llevados a cabo en sede policial.

      El motivo debe ser desestimado. El Tribunal de instancia alcanza su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos enjuiciados por la declaración de testigos que le habían reconocido entre las diversas fotografías que le fueron exhibidos como la persona que adquirió, usando de tarjetas de crédito falsificadas, determinados bienes y servicios, reconocimientos que fueron introducidos en el acto del juiciooral, al ser interrogados tales testigos en el plenario, quienes ratificaron que reconocieron a quien efectuó tales compras utilizándolas, y especialmente por el hallazgo en su domicilio, en el registro efectuado previo mandamiento judicial y practicado con todas las garantías, de material para la grabación en las bandas magnéticas de esa clase de tarjetas y la tenencia de un numero considerable que habían sido falsificadas, y alguna de ellas se correspondía con las que habían sido utilizadas y asimismo se intervino un permiso de conducir y de residencia, totalmente falsos, con su fotografía y apareciendo como titular una persona cuyo nombre se había utilizado para realizar algunas de las compras fraudulentas.

      Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

      TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

      Se refiere a la ausencia de prueba respecto a que fuera el autor de la falsificación ni que la licencia española para conducir y la tarjeta de permiso y residencia que obra en las actuaciones estuvieran destinadas a su uso, documentación falsa que fue intervenida en el domicilio de la calle CALLE000 . Alega que se hizo con dichos documentos cuando su situación en España era ilegal y que no los llevaba cuando fue detenido.

      El motivo debe ser desestimado.

      Queda perfectamente acreditado que en el domicilio de este acusado fue intervenido un permiso de conducir y de residencia a nombre de otra persona y con su fotografía, documentos absolutamente falsos, como quedó acreditado por el dictamen pericial emitido, falsificación que el propio recurrente reconoce.

      Tiene reiteradamente declarado esta Sala que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993; y 15 de junio de 1994 y 234/2001, de 3 de mayo ).

      Resulta irrelevante si fue el recurrente u otra persona la que física y materialmente manipuló los documentos falsos hallados en su domicilio, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de los permisos, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado el documento así falsificado no puede tener otra utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía a su disposición en su domicilio.

      El Tribunal de instancia ha podido valorar prueba de cargo, legítimamente obtenida, que sustenta el delito de falsedad de falsificación de documento oficial por el que también fue condenado en la instancia.

      RECURSO INTERPUESTO POR Porfirio

      PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

      Se alega en defensa del motivo que la acusación se sustenta en reconocimientos fotográficos que a juicio del recurrente no reúnen condiciones para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia y niega su relación con las tarjetas falsificadas.

      Este motivo no puede ser estimado.

      Como se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente, el Tribunal de instancia ha podido valorar, en el acto del juicio oral, las declaraciones depuestas por varias personas que reconocieron al ahora recurrente como una de las personas que habían adquirido bienes y servicios utilizando tarjetas manipuladas, conductas que han sido correctamente calificadas como constitutivas de un delito continuado de estafa.SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 387 y 386, párrafo segundo, del Código Penal .

      Se adhiere a los razonamientos esgrimidos por el anterior acusado para rechazar el delito de tenencia de tarjetas para su expendición o distribución.

      En este caso, a diferencia de lo que sucede con el otro recurrente, no puede afirmarse que resulte acreditada una tenencia de tarjetas manipuladas para su expendición o distribución, ya que no se declara probada su posesión o disposición sobre el material que permitía la alteración de las bandas magnéticas ni estaba en posesión de un número suficiente de tarjetas de crédito falsificadas que permitiera inferir ese ánimo de expendición o distribución.

      Así las cosas, debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia en lo que concierne al delito de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito para su expendición o distribución.

      El motivo debe ser estimado.

   3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de

      precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Marino , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de mayo de 2008 , que le condenó por delito de tenencia de moneda falsa en la modalidad de tarjetas de crédito, delito continuado de estafa, y delito de falsificación de documento oficial. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Porfirio , contra mencionada sentencia, en causa seguida pro delitos de tenencia de moneda falsa y delito continuado de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas de este recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve

      En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 con el número 52/2005 y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito, delitos continuados de estafa y falsificación de documento oficial, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 2008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del

segundo, en lo que concierne al delito de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito para su expendición o distribución, en relación al acusado Porfirio , que se sustituye por el fundamentojurídico segundo de la sentencia de casación en relación a ese recurrente.

Al haber sido estimado la presunción de inocencia en relación al delito por el delito de tenencia de moneda falsa en la modalidad de tarjetas de crédito, procede absolver y dejar sin efecto la pena impuesta a Porfirio por ese delito, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas.

III.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede absolver a Porfirio del delito de tenencia de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito, por el que fue también acusado, dejándose sin efecto las penas impuestas por dicho delito y declarando de oficio la parte correspondiente de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.