STS 936/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:5876 |
| Número de Recurso | 11602/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 936/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Estefanía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó a la acusada por un delito de asesinato en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, instruyó Sumario nº 2/08 contra Estefanía
por delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" HECHOS PROBADOS : La acusada Estefanía , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, en la noche del 21 de marzo de 2008 llamó por teléfono a su ex-pareja Narciso para anunciarle que se iba a matar ella y al niño Porfirio , nacido el 29 de agosto de 2002, hijo que tuvo la procesada en una relación anterior. A las 6,20 horas del día 22 de marzo de 2008 nuevamente se puso en contacto la encausada con su ex- compañero para decirle que mañana tienes que traer dos cajas, porque yo y el niño nos morimos hoy. El mismo día 22 de marzo de 2008, en una hora indeterminada pero en todo caso posterior a las 9 de la mañana, en el domicilio que ocupaba en la AVENIDA000 , número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de Pontevedra, la procesada cerró con llave la puerta, la atrancó colocando por dentro un sofá, y con el ánimo de terminar con su vida y con la de su hijo, ingirió y le hizo tomar a este último diversos antidepresivos y ansiolíticos. Asimismo, tumbó en el suelo la bombona de gas con la espita abierta, dejando los mandos de la cocina también abiertos. En las correspondientes pruebas de tóxicos en orina, el niño dio positivo en benzodiacepinas y cocaína, y presentaba equimosis/petequias en el paladar blando exactamente encima de la nariz y de la úvula. Precisó de un tiempo de curación de tres días, durante los cuales estuvo hospitalizado ".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Condenar a Estefanía , como autora responsable de un delito de asesinato en el grado de tentativa, de los artículos 139.1ª, 16 y 62 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, y la suspensión del derecho del régimen de visitas, comunicación y estancia con su hijo hasta el total cumplimiento de la pena, así como la prohibición de acercarse a él por un período de 17 años, y al pago de las costas de la presente instancia.- En concepto de responsabilidad civil igualmente condenamos aEstefanía a que indemnice a su hijo Porfirio en la cantidad de 270 #, y en 3.000 # por los daños morales.-Aprobamos la declaración de insolvencia que consta en la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias ".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Estefanía , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto que se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 20, 21, 22.1, 66, 68, 138 y 139 del Código Penal .
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de septiembre de 2009.
PRIMERO.- La única acusada en la presente causa, condenada como autora de un delito de
asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco como agravante, a la pena de siete años de prisión, ha formalizado dos motivos de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por infracción de ley por indebida aplicación o inaplicación de los artículos 20, 21, 22.1, 66, 68, 138 y 139, todos ellos C.P.. En realidad ambos motivos se superponen en gran parte pues se trata en su desarrollo de hacer patente la versión de los hechos de la recurrente, apoyándose en la omisión de las diligencias de instrucción que menciona la propia Audiencia, aunque sin vigor suficiente para desvirtuar los argumentos positivos empleados por aquélla para dictar la sentencia condenatoria. En segundo lugar, siendo ello así y sin plantear motivo alguno por error de hecho, el segundo por infracción de ley no respeta los hechos que la sentencia declara probados, lo que en rigor debió determinar su inadmisión ex artículo 884.3 LECrim ..
Ambos motivos deben ser desestimados.
SEGUNDO.- En cuanto a la presunción de inocencia la recurrente sostiene que no puede inferirse de las actuaciones que hubiese urdido el plan de acabar con la vida de su hijo y con la suya propia, lo que ya de por si implica admitir que sí ha existido prueba de cargo hábil valorable por el Tribunal. Argumenta que no se comprobó si la bombona de butano " estaba llena o vacía " y afirma " que los fármacos y drogas que habían ingerido en todo caso eran para dormir y no para matar ". Añade que tampoco se acudió a la exploración judicial del menor, que contaba con cinco años, o que las llamadas amenazantes fuesen investigadas. Si no se había comprobado el volumen de gas que contenía la bombona no es posible concluir en la existencia del delito.
La Audiencia no ha desconocido los argumentos precedentes y a pesar de ello ha inferido correctamente el ánimo que albergaba la acusada apreciando la existencia de una tentativa inacabada, porque, afirma el Tribunal, " no podemos llegar a la inexorable conclusión de que, de no darse la intervención de los agentes forzosamente se produciría el resultado perseguido por la encausada ", de forma que " no podemos presumir en contra de la procesada que las cantidades de fármacos, droga, y la inhalación de gas por ella misma provocada hubiese equivalido a la puesta en práctica por su parte de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado de la muerte de su hijo ", lo que significa que los elementos exculpatorios de la recurrente han sido considerados por la Audiencia desde el punto de vista de la caracterización de la tentativa ex artículo 16.1 C.P., siendo su consecuencia la rebaja de la pena en dos grados ex artículo 62 del Texto mencionado. Los hechos objetivos se deducen inequívocamente de las pruebas aportadas y de la inspección realizada en la vivienda cuando acceden a ella los agentes empleando las llaves de la propietaria. También el Tribunal ha valorado la llamada telefónica efectuada a su ex compañero sentimental y naturalmente el resultado de las pruebas forenses correspondientes al positivo del niño a benzodiacepinas y cocaína, ingestión de esta última sustancia que, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, " podría haber dado lugar a una calificación jurídica castigada más gravemente que la de asesinato en grado de tentativa ". Ello contradice suficientemente la versión de los hechos de la acusadacuando sostiene que la bombona estaba tumbada porque iba a ducharse y había poco gas, pero no explica que la espita de aquélla y las correspondientes de la cocina estuviesen abiertas y las ventanas cerradas, lo que alega como mero olvido, debiendo añadirse a ello la ingestión de los fármacos y droga y el atrancamiento de la puerta de acceso a la vivienda. La acusada asumió el riesgo y puso en peligro cierto el bien jurídico protegido conociendo la existencia de gas en el recipiente como lo demuestra el olor percibido por los agentes, mostrándose en todo caso indiferente a las consecuencias que de ello pudieran derivarse, lo que conlleva en todo caso dolo eventual.
TERCERO.- El segundo motivo, por infracción de ley, ya está respondido en lo que se refiere a la calificación de los hechos y participación de la acusada, y sólo nos resta la denuncia de no haberse apreciado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad que exima o atenúe la conducta de la ahora recurrente. Aduce desavenencias con su ex pareja " lo que provocó un estado de ansiedad ", las depresiones que sufre y trastorno de la personalidad. Sin embargo, la Audiencia no ha hecho constar circunstancia alguna en el " factum " que permita apreciar el efecto jurídico pretendido. Por otra parte, en el fundamento de derecho sexto, se da respuesta a estas cuestiones alegadas en el juicio para llegar a la conclusión de la falta de base para estimar una atenuación de la responsabilidad y " mucho menos para una incompleta o completa exoneración de aquélla ", después de considerar la prueba médica existente en los autos, donde se constata que los trastornos denunciados por la acusada " no le impedían distinguir el bien del mal y obrar en consecuencia ". Los trastornos de la personalidad, según la jurisprudencia de esta Sala, como regla general no justifican una disminución de la imputabilidad del sujeto, pues son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto (S.T.S. 1074 o 1842/02 ), sin que en el caso se haya constatado la misma por los peritos.
CUARTO.- Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.
III.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Estefanía frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, en fecha 27/10/08 , en causa seguida a la misma por asesinato en grado de tentativa, con imposición a la mencionada de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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