STS, 29 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.006 , desestimatoria del recurso promovido por Retevisión Móvil, S.A. -posteriormente absorbida y sucedida procesalmente por France Telecom España, S.A.- contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de septiembre de 2.003, por el que se aprueba la resolución sobre los operadores que, a los efectos de lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones, tienen la consideración de dominantes en los mercados de servicios de redes y servicios de telefonía fija, alquiler de circuitos, telefonía móvil automática y servicios de interconexión (expediente OM 2003/465). En lo que se refiere a la actora, la citada resolución declara, de acuerdo con los datos relativos al año 2.002 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , la dominancia -junto con Telefónica Móviles España, S.A. y Vodafone España, S.A.- en el mercado nacional de servicios de interconexión. Establece asimismo que le serán de aplicación, hasta tanto se proceda a la siguiente determinación anual, las obligaciones establecidas en los apartados 1, 6 y 7 del artículo 9 del Reglamento de Interconexión aprobado por el Real Decreto 1651/1992, de 24 de julio .

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de febrero de 2.007 , al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previoemplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de France Telecom España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 28 de marzo de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 14, 15 y 16 de la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002 , relativa a un marco reguladora común de las redes y los servicios y comunicaciones electrónicas, del artículo 8 de la Directiva 2002/19 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002 , relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas;

- 2º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del precepto procesal citado, por infracción del artículo 23.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y de los principios de proporcionalidad y no discriminación entre operadores;

- 3º, basado en el mismo apartado que los anteriores, también por infracción del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones ;

- 4º, que también se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y

- 5º, amparado en el apartado 1.c) del reiterado precepto procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículo 24 y 120.3 de la Constitución y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y deje sin efecto la recurrida, y que resuelva conforme a Derecho, anulando y dejando sin efecto la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de septiembre de 2.003, con todo lo demás que proceda en Derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 octubre de 2.007 .

CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la recurrida y con imposición de las costas a la actora.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Telefónica de España, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, confirmando en su integridad la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente.

También ha presentado escrito de oposición la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia desestimando la pretensión del recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas a la entidad recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 24 de abril de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

France Telecom España, S.A., (antes Retevisión Móvil, S.A, -Amena-), impugna en casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional el 1 de diciembre de 2.006, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo que había entabladocontra la declaración de Retevisión Móvil, S.A., como operador dominante en el mercado nacional de servicios de interconexión. Dicha declaración fue hecha por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante el acuerdo de 11 de septiembre de 2.003, junto con igual declaración de dominancia de otros operadores en el mismo y otros mercados de telecomunicaciones.

La Sentencia impugnada funda el fallo desestimatorio en los siguientes razonamientos jurídicos:

" TERCERO.- El argumento nuclear de la actora se centra en la fecha en que se dicta la resolución impugnada, cuando ya tendría que haberse tenido en cuenta la regulación de determinadas Directivas comunitarias en ese momento no traspuestas, habiendo expirado el día 25 de julio de 2003 el plazo límite en relación con las que conforman el llamado "paquete telecom". Sobre ello ha de advertirse, en la línea de los razonamientos del acto administrativo, luego ampliados en la contestación a la demanda, que para que pueda aceptarse un "efecto directo" del Derecho comunitario, se exige, además de la no incorporación al ordenamiento jurídico en el término previsto, como sería el caso, que el derecho que se invoca derive de disposiciones claras, incondicionales y suficientemente precisas para que puedan ser aplicables, como pone de relieve la jurisprudencia comunitaria ("ad exemplum" Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1989 ), requisito que en el supuesto ponderado no concurre, dado que no estamos ante disposiciones incondicionales y suficientemente precisas, pues para su aplicación se requiere un análisis del mercado y el pronunciamiento subsiguiente de la CMT sobre el grado de competencia en aquél.

Ahora bien, aún reconociéndose que la legislación aplicable "ratione temporis" (la Ley de 1998 ), puede apartarse de las Directivas no traspuestas y que es obligado en esos casos aplicarla conforme a ellas en la medida de lo posible (Sentencias del TJCE de 16 de diciembre de 1993 y de 26 de septiembre de 1996 , entre otras), lo cierto y verdad es que las disposiciones transitorias de las Directivas (artículo 7 de la de Acceso, 2002/19/CE, y 27 de la Marco, 2002/21 /CE), contienen una regulación compatible con la aplicabilidad de las anteriores Directivas hasta que no se adopten decisiones derivadas del nuevo régimen jurídico, y ello es lo que, precisamente, realiza nuestro organismo regulador en el acto impugnado (en particular págs. 14 a 18)

CUARTO .- Además, en contra de lo afirmado por la actora, ha de enfatizarse que el substrato técnico del acto combatido deriva de una correcta aplicación de los artículos 23.3 y 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 y de los artículos 9 y 10 del Reglamento de Interconexión . Es evidente que tal motivación de la decisión administrativa nunca podría sumirse o darse por buena en el caso de un proceder arbitrario, que sería controlable, como no puede ser menos, por esta Jurisdicción (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 ), y que, siempre y cuando puedan colegirse una conculcación del ordenamiento o una decisión ayuda de toda lógica, pudiera dar lugar a una estimación de la impugnación, circunstancias que en el supuesto atendido no concurren, ya que la resolución de la CMT se funda en justificaciones objetivas y razonables (páginas 18 a 57, y en particular 24 a 51), ajustadas a las previsiones del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 , que, como ya se razonó, resulta de plena aplicabilidad, con criterios técnicamente correctos en los que no es posible atisbar arbitrariedad alguna, sin que la promovente haya probado tal circunstancia ni que los criterios en los que pretende respaldar su tesis sean más correctos que los de la decisión administrativa, adecuadamente razonada mediante una valoración de todos los datos existentes sobre el mercado de referencia.

QUINTO.- Alega la sociedad demandante para sustentar la nulidad de la Resolución ahora impugnada, entre otros argumentos, la falta de motivación o su insuficiente o inadecuada motivación. Entrando a examinar el primero de estos aspectos de la queja, esto es, el relativo a la falta o insuficiencia de motivación -toda vez en que en el referido a su inadecuación se plantea discrepancia con los criterios utilizados- debemos recordar la reiterada doctrina constitucional que ha venido definiendo el canon de motivación exigible.

En efecto, en relación con el deber de motivación, existe una abundante jurisprudencia constitucional que, aun referida a las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , de ellas se deduce un canon que resulta de plena aplicación a los efectos ahora debatidos. Al respecto, cabe recordar que la exigencia de motivación esta directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho y con el carácter vinculante de la Ley (SSTC 24/1990, 35/2002 ). Por ello, la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituyen una garantía esencial, en la medida que la exteriorización de los razonamientos que llevan a adoptar una decisión permiten apreciar su racionalidad, además de facilitar el ulterior control de la actividad por los órganos superiores, y consecuentemente mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante los recursos que en cada supuesto procedan (por todas, SSTC 62/1996, 175/1997, 200/1997, 116/1998 y 128/2002 ). También ha señalado el Tribunal Constitucional quela referida exigencia no significa que las resoluciones deban tener un contenido exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan plantearse, siendo suficiente que se expresen las razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, en otras palabras, su ratio decidendi (SSTC 196/1998, 215/1998, 68/2002 ).

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta debemos concluir que la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones presenta una fundamentación jurídica suficiente que cumple adecuadamente las exigencias de motivación. En efecto, la simple lectura de tal decisión administrativa permite deducir que en la misma se exponen las diversas razones por las que se adopta la declaración de declarar a la entidad Retevisión Móvil, S.A. demandante operadora dominante. Se observa que en tal resolución se explican "ex abundantia" las razones y argumentos por las que la Comisión llega a la conclusión de calificar a Retevisión Móvil, S.A. como operadora dominante. Por consiguiente, y con independencia del acierto o corrección jurídica de su fundamentación, extremo que después se analizará, lo cierto es que se comprueba la concurrencia de una motivación suficiente, sin que, presente una mínima fundamentación la citada queja referida al déficit de motivación que, en consecuencia, debemos rechazar por las razones anteriormente expuestas.

En suma, la Sala es de criterio que procede, en virtud de todo lo razonado, la desestimación del recurso jurisdiccional ahora deducido." (fundamentos jurídicos tercero a quinto)

El recurso se estructura en cinco motivos. Los cuatro primeros motivos se acogen al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, mientras que el quinto se ampara en el apartado 1.c) de dicho precepto. El primer motivo se funda en la supuesta infracción de diversos artículos de las Directivas 2002/21/CE y 2002/10 / CE, del Parlamento y del Consejo, ambas de 7 de marzo del 2.002 , en materia de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, por su inaplicación pese a haber transcurrido ya el plazo de transposición, así como de la jurisprudencia comunitaria. En los motivos segundo y tercero se alega la infracción del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1988, de 24 de abril ), así como de los principios de proporcionalidad y no discriminación, por la injustificada declaración de dominancia de Retevisión. En el cuarto motivo se denuncia la vulneración del artículo 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por la falta de motivación sobre el cambio de criterio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones respecto del año anterior en cuanto a la posición de Retevisión. Finalmente, el quinto motivo, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se basa en la queja de infracción de los artículos 24 y 12º de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de la jurisprudencia, asimismo por falta de motivación, al desestimar de forma genérica el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO .- Sobre el efecto directo de las Directivas 2002/19/ CE y 2002/21 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo .

En el primer motivo la sociedad actora arguye, en definitiva, que no se han aplicado las Directivas del denominado "paquete Telecom" (Directiva Marco -2002/21/CE, de 7 de marzo - relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios y comunicaciones electrónicas, y Directiva de Acceso -2002/19/CE, de 7 de marzo - relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión) pese a que la resolución que se impugna de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es posterior a la fecha límite de transposición de las mismas, el 25 de julio de 2.003. En consecuencia, se habrían vulnerado por inaplicación los artículos 14, 15 y 26 de la primera y el artículo 8 de la segunda , así como también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el efecto directo vertical de las Directivas comunitarias.

Las Directivas citadas debían haber sido transpuestas al ordenamiento nacional con anterioridad al citado 25 de julio de 2.003, mientras que la resolución impugnada es de 11 de septiembre de ese mismo año. Posteriormente, el 5 de noviembre de ese mismo año entró en vigor la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ), que ya incorporó las citadas Directivas y derogó casi en su integridad la anterior Ley de 1.998 .

La entidad recurrente expone las principales diferencias del nuevo modelo y destaca como ahora las Autoridades Nacionales de Regulación sólo pueden imponer obligaciones ex ante a los operadores cuando no basten las soluciones previstas en la legislación nacional y comunitaria para solucionar un problema determinado. Asimismo, dichas Autoridades deberán establecer si una empresa tiene una posición equivalente a una posición dominante en el sentido del derecho de la competencia, y contar con una segmentación del mercado muy superior a la anterior; en todo caso, las medidas impuestas habrían de estar motivadas en cuanto a su finalidad y proporcionalidad. Por último el artículo 27 de la Directiva Marcoestablece que hasta que cada Estado miembro no realice la definición de los mercados pertinentes y se pronuncie sobre las obligaciones de los operadores, se habrían de mantener las obligaciones impuestas al amparo del paquete de Directivas de 1.998.

Afirma la actora que a partir de la fecha límite de transposición, cualquier aplicación de la normativa vigente en España no podría hacerse al margen de los principios y preceptos contenidos en las nuevas Directivas. En consecuencia, a partir del 25 de julio de 2.003 y durante el período transitorio al que se refieren las Directivas Marco (artículo 27 ) y de Acceso (artículo 7 ) se podían mantener las obligaciones impuestas conforme al marco normativo anterior, pero en ningún caso imponer nuevas obligaciones a un operador a través de un proceso de declaración de operadores dominantes en un mercado concreto al amparo del anterior marco regulatorio. Y, en todo caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendría que haber demostrado que las medidas encontraban su fundamento en la naturaleza del problema detectado, eran proporcionadas y que estaban justificadas a la luz de los objetivos señalados por la Directiva Marco (artículo 8 ).

Concluye la parte señalando que todos los criterios fijados por las Directivas invocadas se corresponden con obligaciones claras, incondicionales y precisas, por lo que en aplicación de la jurisprudencia comunitaria en ningún caso permiten una aplicación contraria a las mismas de la regulación nacional existente una vez finalizado el plazo para su transposición.

La Sentencia impugnada contesta a la argumentación que se ha resumido sobre la aplicación inmediata y directa de las referidas Directivas en el fundamento jurídico tercero, transcrito antes. En síntesis, la Sala de instancia entiende, por un lado, que las Directivas invocadas no contienen disposiciones claras, incondicionales y suficientemente precisas para que pueda aceptarse un efecto directo, ya que requieren actuaciones previas del regulador (análisis del mercado y juicio sobre su grado de competencia) y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha aplicado la regulación existente en el momento en un sentido compatible con tales Directivas.

El juicio sobre el presente motivo debe comenzar con la comprobación de la directa aplicabilidad de las Directivas invocadas. Pues bien, incluso antes de verificar el contenido sustantivo de las mismas para comprobar hasta qué punto serían directamente aplicables, se constata que ambas Directivas contienen disposiciones transitorias aplicables al régimen vigente en el momento de su entrada en vigor. Así, tanto el artículo 7 de la Directiva de Acceso como el 27 de la Directiva Marco prescriben el mantenimiento de las obligaciones establecidas de acuerdo con la normativa anterior hasta tanto no se produzca un pronunciamiento de la autoridad reguladora nacional sobre la aplicación del nuevo régimen:

"Artículo 7 [Directiva 2002/19 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002 ]

Revisión del anterior régimen de obligaciones en materia de acceso e interconexión.

1. Los Estados miembros mantendrán todas las obligaciones en materia de acceso e interconexión impuestas a las empresas suministradoras de redes o servicios públicos de comunicaciones que estuvieran vigentes antes de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva en virtud de los artículos 4, 6, 7, 8, 11, 12 y 14 de la Directiva 97/33 /CE, del artículo 16 de la Directiva 98/10 /CE y de los artículos 7 y 8 de la Directiva 92/44/CEE , hasta el momento en que se proceda a su revisión y se tome una decisión con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3.

2. La Comisión indicará los mercados a los que serán aplicables las obligaciones mencionadas en el apartado 1 en la recomendación inicial sobre mercados pertinentes de productos y servicios y en la decisión en la que se determinen los mercados transnacionales, que deberán adoptarse con arreglo al artículo 15 de la Directiva 2002/21 /CE (Directiva marco).

3. Los Estados miembros velarán por que las autoridades nacionales de reglamentación procedan a un análisis del mercado, tan pronto como sea posible tras la entrada en vigor de la presente Directiva, y posteriormente a intervalos periódicos, con arreglo al artículo 16 de la Directiva 2002/21 /CE (Directiva marco), con objeto de decidir si procede mantener, modificar o suprimir dichas obligaciones. Se concederá un plazo adecuado de notificación a las partes a las que afecte la modificación o supresión de las obligaciones."

"Artículo 27 [Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002 ]

Medidas transitorias.Los Estados miembros mantendrán todas las obligaciones establecidas en el Derecho nacional a que se refieren el artículo 7 de la Directiva 2002/19 /CE (Directiva acceso) y el artículo 16 de la Directiva 2002/22 /CE (Directiva servicio universal) hasta que una autoridad nacional de reglamentación se pronuncie respecto de dichas obligaciones de conformidad con el artículo 16 de la presente Directiva . [...]"

No cabe duda de que estas disposiciones transitorias resultan inmediatamente aplicables en el supuesto de autos. Ahora bien, tiene razón la actora en que la resolución impugnada contiene en relación con ella un plus que impide considerarla un simple mantenimiento de una obligación anterior, ya que Retevisión no había sido declarada operador dominante en el mercado de interconexión con anterioridad. En efecto, si bien la reiteración de medidas ya adoptadas con anterioridad -u otras sustancialmente análogas- respecto a operadores que ya eran considerados dominantes podrían considerarse sin dificultad directamente contempladas en los preceptos que se han señalado como mantenimiento de obligaciones preexistentes, no necesariamente habría de llegarse a la misma conclusión respecto a las nuevas declaraciones de dominancia y consiguientes obligaciones adoptadas de conformidad con la regulación anterior. Así pues, en el caso de la actora es preciso hacer un examen más detenido, puesto que se le declara ex novo operadora dominante en el referido mercado. Y no sólo se trata de una declaración nueva frente a la situación anterior, sino que se hace en aplicación de la posibilidad excepcional que abre el párrafo segundo del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1.998 en supuestos en los que la operadora no supera el 25% del mercado en el ámbito territorial de referencia.

Así pues, al tratarse de medidas nuevas -declaración de dominancia con las correspondientes consecuencias obligacionales- y no del mantenimiento de una ya existente con anterioridad, debemos comprobar si la decisión es compatible con la regulación substantiva del nuevo régimen impuesto por las Directivas del 2.002. Ello nos obliga, por un lado, a verificar si tiene razón la actora cuando afirma que las disposiciones de los artículos 14, 15 y 16 de la Directiva Marco y el 8 de la Directiva de Acceso son inmediatamente aplicables, en contra de lo afirmado por la Sala juzgadora en el fundamento que se ha transcrito y, en caso afirmativo, si han sido respetadas.

Pues bien, el examen de los citados preceptos muestran que, en términos generales, tiene razón la actora en su tesis. En efecto, en lo que a la Directiva Marco se refiere, dichos preceptos regulan la declaración por parte de las autoridades nacionales de que una empresa posee peso significativo en el mercado, equivalente a una posición dominante (artículo 14 ), la declaración por las autoridades nacionales de los mercados pertinentes, teniendo en cuenta la recomendación que habrá de efectuar la Comisión y las directrices (artículo 15 ), y el análisis de mercados y obligaciones a imponer en su caso en los mercados no competitivos (artículo 16 ). En cuanto al artículo 8 de la Directiva de Acceso , prevé la imposición de obligaciones a los operadores en los mercados en los que el análisis pertinente evidencia su funcionamiento deficientemente competitivo en los términos del artículo 16 de la otra Directiva .

Es evidente, sin duda, que tales previsiones suponen procedimientos complejos y que su pleno cumplimiento requieren de una serie de actuaciones sucesivas por parte de autoridades tanto comunitarias como nacionales y, en ese sentido, es comprensible la afirmación de la Sala sentenciadora de que su aplicación requiere un análisis del mercado y un pronunciamiento subsiguiente por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el grado de competitividad del mercado de que se trate. Ahora bien, no es menos cierto que dichas obligaciones, aun requiriendo una serie de actuaciones sucesivas, son, al menos desde determinadas perspectivas, claras, incondicionales y suficientemente precisas. Así y en lo que atañe al presente litigio, en el que se objeta la declaración ex novo de una operadora como dominante en un mercado con imposición de determinadas obligaciones, resulta claro que dicho acuerdo no puede adoptarse sin respetar en su esencia las previsiones mencionadas, a saber, por un lado el examen del mercado correspondiente y la constatación de su funcionamiento no plenamente competitivo, y por otro la apreciación de que la operadora afectada posee un peso significativo, en el sentido del artículo 14 de la Directiva Marco , en dicho mercado; además, las obligaciones a imponer en su caso, deberían respetar los parámetros esenciales estipulados en los artículos 8 y siguientes de la Directiva de Acceso . Esto es, si bien el cabal cumplimiento de las Directivas requieren una serie de actuaciones sucesivas que habrán de irse produciendo a lo largo de un tiempo determinado, las disposiciones que se han mencionado son lo suficientemente precisas como para imponer que cualquier obligación que se pueda imponer a una operadora de los mercados afectados respete en lo esencial las previsiones mencionadas.

Ahora bien, constatado el error de la Sentencia -y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- en cuanto a la inaplicabilidad de la Directivas, no puede sin más estimarse el motivo, pues resta por examinar si la decisión impugnada pudiera entenderse admisible desde la perspectiva de las referidas previsiones de las Directivas invocadas. Debe precisarse también que, en contra de lo que parece sostener la Sala de instancia, no se trata de que la normativa vigente se haya aplicado "conforme a ellas[las Directivas] en la medida de lo posible", sino lisa y llanamente si se han respetado sus previsiones en la medida en que sean inmediatamente aplicables. Aún así, si del examen de la resolución impugnada de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resulta que la misma es admisible desde la óptica de las propias Directivas, el motivo deberá ser desestimado, puesto que aun bajo un incorrecto planteamiento, no habría habido infracción de los preceptos de las mismas que se aducen.

Pues bien, el examen de la resolución impugnada nos muestra que la misma es respetuosa con las exigencias de las referidas Directivas. En efecto, el examen de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -que se dedica en su mayor parte a justificar el pronunciamiento relativo a la recurrente- muestra que el regulador hizo un examen del mercado afectado, que constató y justificó que su funcionamiento no era plenamente competitivo, que comprobó el carácter dominante de la operadora en términos equivalentes al peso significativo tal como se defiende en la Directiva Marco y, finalmente, que las obligaciones impuestas son admisibles bajo el nuevo marco regulatorio. Por lo demás, ello no es de extrañar a la vista del expreso propósito de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de llevar a cabo "una aplicación del derecho vigente acorde con los principios y previsiones del nuevo marco comunitario".

En cuanto al examen del mercado afectado, no cabe duda de que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones efectúa un análisis de los distintos mercados de telecomunicaciones y, en particular, del mercado de interconexión. El fundamento cuarto se dedica a una breve determinación de los mercados de referencia y en el fundamento quinto se examina la dominancia en ellos de los distintos operadores; en particular, el apartado 5.4 del fundamento quinto y el fundamento sexto se dedican a un análisis extenso de dicho mercado y de los factores mencionados en el artículo 23.1, segundo párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones , con una especial minuciosidad en cuanto al papel de Retevisión en el referido mercado de interconexión.

Así, en los referidos epígrafes, la Comisión estudia la capacidad de las redes de los operadores o del servicio que presten para influir en las condiciones del mercado, su volumen de negocios, su control sobre los medios de acceso a los usuarios finales, su facilidad de acceso a los recursos financieros y su experiencia acumulada en el suministro de productos y servicios en el mercado, todos ellos criterios expresamente mencionados en el párrafo segundo del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones . Asimismo, al amparo de la cláusula abierta incluida en dicho precepto ("cualquier otra circunstancia que pueda afectar a las condiciones de la competencia"), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emplea también en su análisis criterios considerados por las "Directrices de análisis del mercado y cálculo del peso significativo de mercado de conformidad con el marco comunitario regulador de las redes y lo servicios de Comunicaciones Electrónicas", elaboradas por la Comisión Europea, y a las que se refiere expresamente el artículo 14.2 de la Directiva Marco como parámetro decisivo para comprobar si las empresas tienen una posición dominante en un mercado: la identificación de barreras de entrada, la rivalidad de los competidores presentes en el mercado, el análisis del poder negociador de los clientes y el análisis de la previsión de productos sustitutos.

Como consecuencia de ese examen, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones llega a la conclusión de la existencia de importantes deficiencias competitivas en el mercado de interconexión, señalando por ejemplo y entre otras observaciones, que "no existe competencia efectiva en el mercado de terminación de llamadas, de modo que los preciso asociados a este servicio no se ven afectados por la presión competitiva, lo que favorece que los operadores mantengan su capacidad para establecerlos con independencia de sus competidores" (página 43). Y, en relación con Retevisión, concluye que "sobre la base de lo expuesto, puede afirmarse que tanto Vodafone como Retevisión Móvil han disfrutado durante el ejercicio 2.002 de poder de mercado bastante como para comportarse de forma independiente del resto de agentes participantes en el mercado, y ello a pesar de no contar con una cuota de mercado igual o superior al umbral del 25% del total del mercado nacional de interconexión" (página 45).

Quiere todo ello decir que el examen de mercado efectuado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones llega a la conclusión de que el mercado de interconexión no tiene un funcionamiento plenamente competitivo y de que Retevisión Móvil poseía en el periodo examinado un peso significativo en el mismo equivalente a una posición de dominio, por lo que estaría justificada la imposición de obligaciones a los operadores en tales circunstancias de conformidad con las exigencias de las Directivas Marco y de Acceso. En cuanto a las obligaciones impuestas a Retevisión Móvil, son las previstas en los apartados 1, 6 y 7 del artículo 9 del Reglamento de Interconexión (Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio ), que en modo alguno pueden considerarse inadecuadas para alcanzar los resultados deseados de fomentar la competitividad del mercado de interconexión o que resulten desproporcionadas. Puede recordarse que tales obligaciones son, en síntesis, la de facilitar la interconexión en condiciones no discriminatorios, transparentes, proporcionales y fundadas en criterios objetivos (apartado 1), atenerse en la fijación deprecios de interconexión a los principios de transparencia y de orientación a costes (apartado 6) y presentar anualmente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuentas separadas de los servicios de interconexión (apartado 7).

Digamos por último que si bien es claro que el examen de mercados realizado a los efectos de esta declaración de dominancia acordada en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de septiembre de 2.003 no es en sentido estricto el que debía hacerse una vez traspuestas las Directivas citadas en los términos de los artículos 16.1 (Directiva Marco) y 7.3 (Directiva de Acceso), también lo es el que dicho examen cumple con las exigencias de las mismas, así como que la declaración de dominancia y las medidas adoptadas como consecuencia de dicha declaración son conformes con las Directivas invocadas.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo, manteniendo la Sentencia recurrida en este punto, aun con las precisiones efectuadas en cuanto a la inmediata aplicabilidad de las Directivas invocadas.

TERCERO .- Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a la declaración de dominancia y a los principios de proporcionalidad y no discriminación entre operadores.

En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones por la declaración de dominancia en el año 2.002, así como de los principios de proporcionalidad y no discriminación entre operadores. En el tercer motivo, se insiste en la falta de justificación de la declaración de dominancia por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y en la falta de análisis de la cuestión por parte de la Sentencia de instancia.

La infracción del citado precepto se desarrolla en ambos motivos con una serie de argumentos técnicos que no expresan sino las discrepancias de apreciación respecto de los proporcionados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero que no evidencian que el examen de mercado y de la posición de Amena efectuado por el órgano regulador resulte equivocado o, menos todavía, que incurra en error manifiesto o pueda calificarse de arbitrario. En ese sentido resultan admisibles las apreciaciones de la Sentencia impugnada sobre el substrato técnico de la resolución recurrida y sobre que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se funda en justificaciones objetivas y razonables.

Por lo demás, la argumentación de la parte en el segundo motivo tiende a demostrar en gran medida que la posición de Amena a lo largo del año 2.002 no había variado sustancialmente respecto del año anterior, en el que no se le había declarado operador dominante en el mercado de referencia. Sin embargo dicho argumento carece de valor para desvirtuar la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y su convalidación por la Sentencia de instancia, ya que lo relevante y decisivo es que la declaración de dominancia efectuada resulta fundada incluso en el supuesto de que no se hiciese una declaración análoga en el año anterior, lo que puede deberse a muy diversas circunstancias -no necesariamente a un simple cambio de criterio- y que no afecta a la conformidad a derecho de la declaración impugnada. Por lo demás, en diversas ocasiones la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se refiere a cambios específicos en los datos de Retevisión relativos a 2.002 respecto de la situación anterior. En suma, que lo relevante no es tanto la justificación de un supuesto cambio de criterio cuanto la de la pertinencia de la declaración efectuada en 2.002 sobre los datos del año

2.002, lo que se cumple sobradamente.

Finalmente, en cuanto a la vulneración de los principios de proporcionalidad y no discriminación, invocados en el segundo motivo, la resolución impugnada en la instancia abunda en sus juicios comparativos entre los operadores afectados y en la relevancia de la posición respectiva de todos ellos, lo que justifica sobradamente los juicios y decisiones adoptados en relación con cada uno de ellos, por mucho que la actora exprese reiteradamente su legítima discrepancia con las valoraciones del órgano regulador. En consecuencia, ni la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni su convalidación por parte de la Sala juzgadora conculcan dichos principios.

CUARTO .- Sobre los motivos cuarto y quinto, relativos a la falta de motivación de la resolución administrativa y de la Sentencia de instancia respectivamente.

En el motivo cuarto se alega la infracción por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones del artículo 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no justificar el cambio de criterio respecto a la posición en el mercado de Amena, dado que su cuota de mercado en 2.001 y 2.002 era sustancialmente igual. La Sentencia habría consagrado dicha vulneración al no acoger la correspondiente alegación. Ya hemos rechazado el argumento en el fundamento jurídico anterior del recurso.Finalmente, el quinto y último motivo, amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , la actora denuncia la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la supuesta falta de motivación de la Sentencia, a la que se achaca haber desestimado la demanda de forma genérica. También hemos rechazado esta imputación en el anterior fundamento, señalando que las razones esgrimidas por la recurrente son argumentos técnicos discrepantes respecto de los expuestos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no evidencian el error de éstos. En una materia extremadamente técnica y compleja, la revisión judicial ciertamente no se limita a un mero control de la arbitrariedad o del error manifiesto, pero si que debe basarse en una demostración clara e inequívoca por parte de las partes recurrentes del error de apreciación o de interpretación efectuados por la Administración, pues no puede el órgano judicial sustituir el juicio de la Administración por el de los impugnantes cuando ambos expresan posiciones más o menos defendibles y fundadas. En este caso, debe primar la presunción de legalidad de la actuación administrativa que está encaminada al cumplimiento de la ley y al servicio de los intereses generales con objetividad y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, según prescribe el artículo 103.1 de la Constitución. Tanto más cuando, como es el caso, la resolución administrativa impugnada está sobradamente motivada y justificada y fundada en una interpretación correcta del artículo 23.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , como pone de relieve la Sala juzgadora, sin perjuicio de las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia en relación con el derecho comunitario.

QUINTO .- Conclusión y costas.

Rechazados todos los motivos debemos desestimar el recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por France Telecom España, S.A. contra la sentencia de 1 de diciembre de 2.006 en el recurso contencioso-administrativo 1.039/2.003 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-