STS, 28 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- En fecha 28 de mayo de 2.007 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de marzo de 2.007, por el que se declara el incumplimiento de condiciones en el expediente de incentivos regionales A/319/P12, el cual le había sido notificado el 28 de marzo de 2.007, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 19 de junio de 2.007.

SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentos e informes periciales, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad del acuerdo recurrido y en consecuencia que no procede reintegro alguno al haberse acreditado el cumplimiento del nivel de empleo fijado en la resolución de otorgamiento de los incentivos regionales, o, subsidiariamente, que ordene el reintegro parcial proporcional al nivel de incumplimiento que, en virtud del criterio de cómputo que la Sala establezca como adecuado, se determine en ejecución de sentencia, y para el caso de que se estime totalmente la demanda, que se determine la expresa imposición en costas a la parte demandada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta la cuantía que considera procedente y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, y la realización del trámite de conclusiones.

TERCERO .- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dictesentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, declarando que el acuerdo impugnado es plenamente ajustado a Derecho. A través de sendos otrosíes manifiesta la cuantía del recurso que debe determinarse y se opone a la solicitud de recibimiento del mismo a prueba, solicitando que se lleve a efecto la fase de conclusiones.

CUARTO .- En auto de 8 de julio de 2.008 se ha fijado la cuantía del recurso en la cantidad de

14.584.860 euros y se acuerda el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la parte demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

QUINTO .- Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 4 de marzo de 2.009.

SEXTO .- Por providencia de fecha 18 de mayo de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Objeto del recurso.

La entidad mercantil Terra Mítica, Parque Temático de Benidorm, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de marzo de 2.007 sobre incumplimiento de condiciones de incentivos regionales en el expediente A/319/P12. En el citado expediente, la mercantil referenciada recibió una subvención por importe de 14.584.860,51 euros, aprobada por acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos de 18 de febrero de 1.999 y aceptada por la empresa actora el 22 de abril inmediato posterior. Finalizado el período de vigencia y como consecuencia de actuaciones de control realizadas por la Subdirección General de Inspección y Control del Ministerio de Economía y Hacienda se inició expediente de incumplimiento por apreciar que la empresa subvencionada no había respetado el compromiso de creación y mantenimiento de empleo, por un total de 1.407 puestos de trabajo, hasta el final de período de vigencia y durante los dos años siguientes. En concreto, la infracción afecta al mantenimiento del empleo en los dos años posteriores al fin del período de vigencia de la subvención, desde el 17 de marzo de 2.002 a la misma fecha de 2.004. La resolución que se impugna acuerda el reintegro de la subvención recibida, más los correspondientes intereses de demora.

SEGUNDO .- Planteamiento del recurso.

El recurso se estructura en ocho fundamentos, en los que se exponen seis alegaciones (fundamentos primero a sexto), unas conclusiones respecto a los fundamentos anteriores (fundamento séptimo) y una pretensión subsidiaria (fundamento octavo). La sociedad actora trata de demostrar que los contratos de trabajo mantenidos en los dos citados años posteriores al fin del período de vigencia de la subvención superaban el compromiso de mantenimiento del empleo en dicho período (1.407 puestos de trabajo) y que, en todo caso, se habría cumplido al menos dicho compromiso en un porcentaje superior al 50%, por lo que no procedería la declaración de incumplimiento total y la devolución de la integridad de la subvención (pretensión subsidiaria).

De todas las alegaciones en las que se trata de acreditar un nivel de empleo superior al computado por la Administración destaca una de ellas, la referida al cómputo de los contratos de trabajo latentes (fundamentos primero y segundo), que de no ser admitida no podría prosperar la pretensión principal (cumplimiento pleno del compromiso). Las restantes alegaciones, de las que dependería la viabilidad de la pretensión subsidiaria sobre cumplimiento del compromiso laboral en un porcentaje superior al 50%, son las que afectan al sistema de cómputo de la media de puestos de trabajo durante el período de que se trata (fundamento tercero), a la jornada anual de los trabajadores fijos discontinuos (fundamento cuarto), a los trabajadores excedentes (fundamento quinto) y a los trabajadores subcontratados (fundamento sexto).

TERCERO .- Sobre los contratos de trabajo latentes y el principio de confianza legítima.

Sostiene la entidad Terra Mítica que en el trabajo creado y mantenido deben contabilizarse los contratos de trabajadores fijos discontinuos aun en el caso de que no hubieran trabajado ninguna hora (los denominados contratos de trabajo latentes), ya que la estacionalidad de la actividad del parque temático obligaba a tener previstos tales trabajadores sin saber si iban a tener que ser llamados de forma efectiva ono. Según la actora, la Administración habría admitido este criterio al verificar el empleo existente en el momento de comprobar el cumplimiento de las condiciones de la subvención al término del período de vigencia, por lo que el no cómputo ahora de dichos contratos de trabajo latentes supondría una infracción de los actos propios y una vulneración del principio de confianza legítima (primer fundamento). Por las mismas razones, se habría vulnerado el artículo 35 del Real Decreto 1535/1987 , al ordenar el reintegro de las ayudas sin que exista ningún incumplimiento de las condiciones sobre empleo de la concesión de la subvención (segundo fundamento).

Afirma la recurrente que la contabilización de los contratos de trabajo latentes, así como el cómputo de los trabajadores en función de las horas trabajadas y no por los días cotizados, estarían asumidos en los informes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante de 12 de diciembre de 2.001 y 24 de febrero de 2.003, ratificados por la Dirección General de Fondos Comunitarios al autorizar el pago de la subvención.

La alegación ha de ser rechazada. Al margen de otras cuestiones también discutidas por las partes -como la de la competencia final para decidir sobre el cumplimiento de las condiciones laborales o el distinto momento de la comprobación, ahora referido a los dos años posteriores al fin de vigencia de la subvención-, basta para desestimar las razones de la actora el hecho de que no existe la contradicción que denuncia en el comportamiento de la Administración, sino que, tal como se señala en el informe propuesta de resolución, en cita reproducida por la propia actora (página 29 de su demanda), una cosa es la contabilización en un determinado momento de los contratos fijos discontinuos celebrados con estimación de las horas que presumiblemente iban a realizar en función de sus contratos, y otra la comprobación ex post de si las horas efectivamente trabajadas han cumplido tales previsiones y satisfacen el nivel de empleo comprometido en el período a verificar. Y la comprobación que lleva a la declaración de incumplimiento no es ya una verificación ex ante cara a la posterior campaña de 2.004 y en la que hubiera que hacer igualmente un previsión de horas a realizar por los trabajadores fijos discontinuos, como en un momento arguye la recurrente, sino una comprobación del tiempo efectivamente trabajado en el período anterior a comprobar desde marzo de 2.001 al mismo mes de 2.002.

Por otro lado, tal como señala el Abogado del Estado, ni la declaración de cumplimiento de condiciones emitida por la Generalidad Valenciana con base en los informes de la Inspección Provincial de Trabajo de Alicante, ni la consiguiente autorización del pago de la subvención por parte de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía, empecen a la facultad de la Administración del Estado de llevar a cabo la comprobación final del cumplimiento de las condiciones y de incoar, en su caso, el correspondiente expediente de incumplimiento.

Finalmente y sobre todo, cabe señalar también que en modo alguno podría admitirse la pretensión de la actora de que contratos firmados pero que no hayan dado lugar a ningún trabajo efectivo -denominados contratos latentes- puedan computarse como cumplimiento de creación o mantenimiento de empleo. Este compromiso no puede conceptuarse como un requisito puramente formal, sino que tiene como objetivo el efectivo fomento del empleo, condición esencial de la mayoría de las subvenciones e incentivos regionales e industriales y que la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado siempre con rigor. Una cosa es que puedan admitirse para la concesión de una subvención determinadas previsiones laborales de trabajadores estacionales o, incluso, para el abono de la misma a reserva de la comprobación final de su cumplimiento, y otra que dichas previsiones puramente contables basten por sí solas para admitir el cumplimiento del requisito de creación o mantenimiento del empleo.

CUARTO .- Sobre el cómputo de los puestos de trabajo mantenidos durante el bienio posterior al período de vigencia de la subvención.

Afirma la entidad recurrente que se ha infringido la cláusula 2.3 de la resolución individual de concesión al no haber determinado el nivel de empleo conforme a la media del período temporal de dicha cláusula, esto es, conforme a la media de los dos años posteriores al fin de vigencia de la subvención. La referida cláusula dice, en cuanto a este punto, lo siguiente:

"[...] Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el artículo 23.1g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión."

Según la actora, dicho cómputo ha de hacerse sacando la media de los puestos de trabajo en todo ese período. Como la media resultante entre los dos años según el cuadro proporcionado por la actora en la página 38 de la demanda sería de 774,44 trabajadores (854,35 el primer año y 694,54 el segundo),sumados a los 754,99 puestos de trabajo latentes, daría un total de 1.529,43 trabajadores, por encima de la cifra exigida de 1.407 puestos de trabajo.

Digamos en primer lugar que, al haber rechazado la contabilización de los contratos de trabajo latentes, según hemos visto en el anterior fundamento de derecho, incluso con el cómputo efectuado por la actora se estaría por debajo de la cifra exigida (774,44 frente a 1.407). El interés, sin embargo, como en el resto de alegaciones, persiste cara a la pretensión subsidiaria de que el incumplimiento sería inferior al 50%.

Frente a lo que defiende la actora, tiene razón el Abogado del Estado en que el mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento. A falta de cualquier precisión al respecto, así debe deducirse de la cláusula del acuerdo de concesión cuanto estipula que "la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión". Puestos de trabajo que han de mantenerse a lo largo de esos dos años, y no sólo en algunos meses, aunque en otros pueda superarse la cifra mínima exigida.

Ahora bien, aunque los trabajadores indefinidos sí puedan computarse mensualmente, el número de los trabajadores a tiempo parcial y de los fijos discontinuos hay que obtenerlo a partir de un cómputo anual, ya que debe obtenerse a partir de las horas trabajadas en relación "con la jornada anual de la actividad de que se trate" -cláusula 2.3 del acuerdo de concesión-, por lo que ese cómputo anual es el período mínimo que debe confrontarse con el nivel de empleo alcanzado. La pretensión de la actora de que se efectúe una media bianual carece de apoyatura textual en la propia resolución o de cobertura normativa, por lo que no puede ser aceptada.

En consecuencia, y aunque se computase la media anual también para los trabajadores indefinidos como hace la actora, el nivel de empleo mantenido en el primer año posterior al fin del período de vigencia es de 854,35 trabajadores, superior al 50% del compromiso adquirido y de 694,54 durante el segundo año, inferior al citado porcentaje (que se cifra en 703,50 trabajadores) y, por consiguiente, determinante de un incumplimiento total de la subvención.

QUINTO .- Sobre la fijación del nivel de empleo en los trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos.

Sostiene la actora que el nivel de empleo de los trabajadores temporales (a tiempo parcial y fijos discontinuos) ha sido mal calculado, puesto que se ha empleado para hacer la conversión de horas en trabajadores la jornada laboral de los trabajadores indefinidos, cuando debía haberse efectuado utilizando como baremo el máximo de horas contemplado en el convenio colectivo de la empresa para las citadas categorías de trabajadores.

Pese a la desestimación de las dos alegaciones ya vistas, esta alegación podría determinar también un incumplimiento inferior al 50%, por lo que resulta necesario examinarla a los efectos de la pretensión subsidiaria.

La cláusula correspondiente del acuerdo de concesión dice así:

"[...] Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia dividiendo la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate."

También deben tenerse en cuenta, para resolver esta cuestión, los siguientes datos. Por un lado, que en la solicitud de subvención de la propia actora se efectuaba dicha conversión en 1.848 horas. Por otra parte, que la Administración ha efectuado la conversión en el expediente de incumplimiento empleando el máximo de la jornada laboral anual de los trabajadores indefinidos en el convenio colectivo de Terra Mítica, como más beneficiosa para la empresa, 1.826 horas, correspondiente. Finalmente, la actora entiende que debe aplicarse para la conversión el máximo de 1.406 horas anuales previsto en el referido convenio para los contratos a tiempo parcial.

Tampoco en este punto puede admitirse el planteamiento de la actora. Tiene razón el Abogado del Estado en que la concesión se hace a partir de la solicitud de la empresa peticionaria, por lo que dicha propuesta es un criterio interpretativo relevante de la resolución de concesión, de forma que las previsiones de empleo contempladas por la Administración para otorgar o no una subvención tienen como primera referencia tal propuesta, aparte claro de lo que indique la normativa aplicable. Quiere esto decir que la Administración ha otorgado la concesión calculando el fomento del empleo que puede alcanzarse a partir de las propios datos de la solicitud. En consecuencia, si la empresa solicitante empleó un determinado factorde conversión, en concreto la jornada laboral máxima de los trabajadores indefinidos en el sector, de no haber una especificación contraria en la normativa aplicable o en el propio acuerdo de concesión, sin duda el criterio a utilizar es el mismo propuesto por la empresa y con el que presumiblemente operó la Administración.

En el presente supuesto, debemos partir del propio acuerdo de concesión, el cual no hace más precisión que remitirse a la "jornada anual de la actividad de que se trate". En principio, dicha referencia de conversión conduce a la jornada laboral anual media de los trabajadores indefinidos del sector, puesto que no contiene ningún indicio en ningún otro sentido. Ello es, además, lógico desde la perspectiva de la Administración, cuyo interés es promocionar al máximo el empleo, ya que dicho criterio supone emplear un factor de conversión que se traduce en un mayor número de horas de trabajo y, por tanto, de trabajadores contratados. Si a esto se suma el que dicho criterio fue el propuesto por la empresa solicitante, es claro que no hay ninguna razón que lleve a interpretar la citada cláusula del acuerdo de concesión de forma distinta. La Administración lo ha suavizado empleando el mismo criterio (jornada laboral anual de los trabajadores indefinidos) sobre la base del convenio colectivo de la propia empresa, pero ello no deja de ser una variación sobre el mismo criterio sustancial, el de la jornada de los trabajadores indefinidos. Por el contrario, no existe ninguna razón para alterar dicho criterio básico y emplear el de la jornada máxima de los trabajadores temporales en el convenio colectivo de la empresa, en contra lo propuesto en su día por la propia empresa. Este cambio supondría, además, dejar la interpretación del acuerdo de concesión en manos de la empresa, con una amplia capacidad de decisión sobre la cláusula del convenio referida a ese tipo de contratos parciales. Digamos por último en relación con determinados argumentos de la recurrente relativos a la regulación laboral de dichos trabajadores, que no se trata aquí de una cuestión referida a dicha normativa (cuál sea su jornada máxima aplicable o similares), sino de un simple factor de conversión entre las horas de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos y los puestos de trabajo, a los solos efectos del cumplimiento de la condición de creación y mantenimiento de empleo en una concreta subvención. Se trata, en definitiva, exclusivamente de la interpretación de una cláusula contractual subvencional que debe atenerse a los criterios que se han expuesto, y no de una cuestión de derecho laboral.

SEXTO .- Sobre el cómputo de los trabajadores en excedencia y de los subcontratados.

En el quinto fundamento de la demanda se sostiene la procedencia de computar también los trabajadores en excedencia, dado que dicha situación supone la suspensión del contrato de trabajo y no su extinción. De nuevo incurre la actora en una concepción puramente nominal del cumplimiento de la condición de creación y mantenimiento del empleo. Al igual que dicha condición no se cumple por la mera firma de contratos temporales si luego tales contratos no se plasman en horas trabajadas a computar en puestos de trabajo, tampoco resulta admisible el cómputo de aquellos contratos que, por estar en suspenso, no implican el mantenimiento real y efectivo del empleo comprometido. La condición de creación y mantenimiento de empleo tiene como objetivo el alta efectiva de un determinado número de trabajadores, no la existencia nominal de un determinado número de contratos. Y al igual que sucedía con la alegación expuesta en el fundamento anterior, nada tiene que ver esta cuestión subvencional con las previsiones del derecho laboral en relación con las situaciones de excedencia voluntaria o forzosa de los trabajadores. Tales contratos en excedencia, con independencia de los derechos laborales subjetivos de los trabajadores afectados, quedan fuera del cómputo de empleo mínimo a mantener por la empresa en un período de tiempo a los efectos de la subvención recibida -naturalmente, salvo que otra cosa se dijera expresamente en el acuerdo de concesión-.

Finalmente, en el fundamento sexto de la demanda se plantea el cómputo de los trabajadores subcontratados, refiriéndose con ellos a los puestos de trabajos pertenecientes a empresas subcontratadas por Terra Mítica para determinados servicios como seguridad, limpieza, jardinería, etc. Al margen del exiguo número de estos que habría que computar (5,96 en media bianual, según los cálculos de la propia demandante) que en ningún caso alterarían el resultado del incumplimiento superior al 50%, debe rechazarse también el argumento. No porque no sea posible en abstracto computar tales empleos en materia subvencional, puesto que con frecuencia las subvenciones contemplan la creación de empleo indirecto -"subcontratado", en los términos del recurso-, sino porque en el supuesto de autos la concreta resolución de concesión no contempla la creación de dicho empleo indirecto. El número de puestos de trabajo de 1.407 a crear y mantener es de empleo directo, por lo que no cabría computar los que la actora pretende.

SÉPTIMO .- Sobre la pretensión subsidiaria de que sólo hubo un incumplimiento parcial.

Desechadas todas las alegaciones, el recurso no puede prosperar ni en su pretensión principal ni enla subsidiaria. En efecto, tal como se expone en el fundamento séptimo de la demanda, la pretensión principal de que se reconozca el cumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo en los dos años subsiguientes al fin del período de vigencia de la subvención dependía de que se admitan los contratos latentes, sin los que cualquiera de los cómputos alternativos que se ofrecen en función de los otros criterios en litigio resultan inferiores a los 1.407 empleo a mantener.

Y, en cuanto a la pretensión subsidiaria deducida en el fundamento octavo de que aun prescindiendo de los contratos latentes, el incumplimiento no sería total sino que en el bienio posterior al fin del período de vigencia de la subvención se habrían mantenido un número de puestos de trabajo superior al 50% de los comprometidos (703,5), también ha de ser desestimada. La parte hace los cálculos correspondientes alternativos siguientes, siempre prescindiendo de los contratos latentes: computar el nivel de empleo en media bianual (letra a); computar la jornada anual de la actividad de los trabajadores temporales en relación con el máximo de horas fijado por el convenio colectivo para tales trabajadores (letra c); contabilizar ambos criterios (letra b); y sumar a cualquiera de los tres cálculos anteriores los trabajadores excedentes y subcontratados (letra d). Sin embargo, rechazadas todas las referidas alegaciones en ningún caso se llega al mencionado 50% de los puestos de trabajo que debían mantenerse y crearse.

OCTAVO .- Conclusión y costas.

Rechazadas ambas pretensiones principal y subsidiaria el recurso ha de ser desestimado. No concurren las circunstancias de temeridad o mala fe para la imposición de las costas, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Terra Mítica, Parque Temático de Benidorm, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 22 de marzo de 2.007 sobre declaración de incumplimiento de condiciones del expediente A/319/P12. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-