STS, 23 de Septiembre de 2009

Primero.- "Unión Fenosa Generación, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 31 de octubre de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 183/2007 contra el Real Decreto número 1261/2007, de 24 de septiembre , por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años 1999 a 2006.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 25 de junio de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que anule los artículos dos, tres, cuatro, cinco y seis del Real Decreto 1261/2007, de 24 de septiembre , por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años comprendidos entre 1999 a 2006".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de septiembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Unión Fenosa Generación, S.A. contra el Real Decreto 1261/2007, de 24 de septiembre , por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años comprendidos entre 1999 y 2006, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

Cuarto.- "Iberdrola, S.A." contestó a la demanda con fecha 24 de octubre de 2008 y suplicó sentencia "por la que desestimando el recurso interpuesto declare conforme a Derecho el Real Decreto impugnado".Quinto.- Por providencia de 3 de noviembre de 2008 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda de "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.", "Endesa, S.A." y "Enel Viesgo Generación, S.L.".

Sexto.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 18 de mayo de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Primero.- Es objeto de este recurso el Real Decreto número 1261/2007, de 24 de septiembre , por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años 1999 a 2006. La sociedad demandante limita su pretensión anulatoria a los artículos 2 a 6 del Real Decreto y se aquieta, por lo tanto, frente al artículo 1 en el que se fijan los euros por cada MW/h correspondientes a las primas (específica y permanente) asignables a cada una de las centrales de generación eléctrica que, por consumir carbón autónomo, se han podido beneficiar en los años 1999 a 2006, ambos inclusive, de aquel incentivo.

De los artículos impugnados el número 2 establece las producciones máximas equivalentes para los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, producciones que son las mismas ya dispuestas en Órdenes Ministeriales precedentes (en concreto, la Orden de 29 de octubre de 1999, por la que se establece para 1999 la prima al consumo de carbón autóctono; la Orden de 25 de abril de 2001, por la que se establece para el año 2000 la prima al consumo de carbón autóctono; la Orden de 26 de noviembre de 2001, por la que se establece para el año 2001 la prima al consumo de carbón autóctono; la Orden ECO/3146/2002, de 25 de noviembre, por la que se establece para el año 2002 la prima al consumo de carbón autóctono; y la Orden ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por la que se establece para el año 2003 la prima al consumo de carbón autóctono). El Real Decreto asume, pues, en este punto, el contenido material de dichas Ordenes ministeriales.

En los tres artículos sucesivos se fijan las producciones máximas equivalentes para el año el año 2004 (artículo 3), para el año 2005 (artículo 4) y para el año 2006 (artículo 5 ). Y, finalmente, el último de los preceptos recurridos (artículo 6 ) concreta la "reducción de la prima al consumo de carbón autóctono, fruto de aplicar lo establecido en el punto 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001 para cada uno de los años 2004 y 2005", pormenorizando los miles de euros (desde cero en un caso hasta 4464 en el caso opuesto) que corresponden de minoración a cada una de aquellas centrales, minoración que se establece para "las empresas propietarias de las centrales en los años de 1988 y 1989".

Segundo.- La mejor comprensión del litigio aconseja reflejar las razones que han determinado, por un lado, la génesis del Real Decreto 1261/2007 y, por otro, la reducción de la prima al carbón autóctono acordada a raíz de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001, reducción que se ha venido instrumentando en diversas Órdenes -y ahora en el propio Real Decreto impugnado- desde la correspondiente al año 2002.

El Real Decreto 1261/2007 se dicta, en primer lugar, para colmar la parcial insuficiencia de rango que aquejaba a las órdenes ministeriales reseñadas tanto en su preámbulo como en su artículo 2 . Esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de enero de 2005, al estimar en parte el recurso de casación número 7129/2001 , había interpretado la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (en concreto, su Disposición transitoria cuarta , que faculta al Gobierno para fijar las primas al carbón) en términos que determinaban la nulidad del inciso del artículo 15 del Real Decreto 2017/1997 , por el que se autorizaba al Ministerio de Industria y Energía a establecer los correspondientes importes de aquellas primas. En consecuencia, anulamos asimismo el artículo primero de la Orden 29 de octubre de 1999 que establecía para 1999 la prima al consumo de carbón autóctono, por entender que la fijación del incentivo (no así de la producción máxima incentivable) correspondía al Gobierno y no al Ministerio.

Mediante el Real Decreto ahora impugnado (en concreto, sus artículos 1 y 2 ) el Gobierno salva aquella deficiencia fijando por sí mismo el importe de las primas para todos los ejercicios desde 1999 a 2006 (artículo 1 ). Por lo demás, o bien asume el contenido de las Órdenes precedentes en las que se fijaron las producciones máximas desde 1999 a 2003 (artículo 2 ), con lo que no hace sino reiterar el contenido material de éstas, o bien las fija directamente para los años 2004, 2005 y 2006 (artículos 3, 4 y 5 ).

Tercero.- En cuanto a la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001, en ella se vinierona calificar las primas al carbón como ayudas de Estado no notificadas a dicha institución comunitaria, en contra de lo dispuesto en los Tratados y en la Directiva 96/92 /CE, incorporada al ordenamiento español jurídico por la Ley del Sector Eléctrico.

La Comisión consideró que las primas al carbón otorgadas por España constituían ayudas al funcionamiento de las centrales que utilizan este combustible y que, si bien podían ser declaradas compatibles con el Tratado por motivos de seguridad de abastecimiento, la compatibilidad tenía unos límites (entre ellos, el de no sobrepasar en el curso de un año el 15% de la energía primaria necesaria para producir electricidad) que en el caso español habían sido superados durante 1998 y 1999.

Las autoridades españolas venían obligadas, pues, a recuperar de los beneficiarios las cantidades por éstos percibidas en exceso sobre el máximo permisible y sin previa notificación a la Comisión en los años 1998 y 1999. Ya se ha dicho que el régimen de primas al carbón autóctono se había aplicado antes de recibir la autorización de la Comisión, habiéndose beneficiado, pues, ilegalmente de él las empresas que recibieron las primas al carbón en cantidades superiores a los umbrales máximos.

En consecuencia, la Comisión dispuso en el apartado 116 de su Decisión, tras exponer en un cuadro la comparación, año por año, entre la cantidad de energía objeto de la prima por la producción de electricidad a partir de carbón autóctono y la fracción del 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad consumida en España, lo siguiente:

"[...] Ninguna prima por la producción de electricidad a partir de carbón autóctono será concedida después del 31 de diciembre de 2006. Dado que las primas atribuidas durante los años 1998 y 1999 han tenido por objeto una cantidad de energía superior al umbral del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad consumida en España, las autoridades españolas se han comprometido a recuperar de los beneficiarios las cantidades abonadas en exceso (7.169 millones de pesetas (43,09 millones de euros) en 1998 y 2.307 millones de pesetas (13,87 millones de euros) en 1999), aumentadas con intereses calculados sobre la base del tipo de referencia de la Comisión. Esta recuperación se efectuará mediante una disminución excepcional de la cantidad por KWH de la prima en los próximos cuatro años."

Cuarto.- Hechas estas observaciones, acto seguido hemos de significar la estrecha relación que este litigio tiene con los recursos de casación números 6654/2005 y 2474/2006, interpuestos por la misma compañía hoy demandante contra las sentencias de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2005 y 10 de marzo de 2006 en las que se habían rechazado las pretensiones de nulidad formuladas por "Unión Fenosa Generación, S.A." frente a la Orden ECO/3146/2002, de 25 de noviembre, y la Orden ECO/3193/2003, de 29 de octubre, por las que se establecieron para los años 2002 y 2003, respectivamente, las primas al consumo de carbón autóctono.

Las dos Órdenes citadas aplicaban ya para los dos primeros años (de los cuatro a los que se refería el apartado 116 de la Decisión comunitaria) la minoración de los incentivos objeto de debate. "Unión Fenosa Generación, S.A." las impugnó aduciendo en lo sustancial los mismos motivos que ahora invoca para impugnar el Real Decreto 1261/2007. La Sala de la Audiencia Nacional rechazó las dos demandas, considerando que las órdenes no incurrían en las causas de nulidad denunciadas. En nuestras sentencias de 8 de octubre de 2008 (recurso de casación 1570/2005) y 17 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2476/2006 ) hemos corroborado la procedencia de su criterio en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas.

"Unión Fenosa Generación, S.A." no podía saber en el momento de interponer el presente recurso (31 de octubre de 2007) cuál sería el sentido de nuestras sentencias sobre los de casación por ella interpuestos y aún pendientes. Una vez conocidas éstas (al menos la de 8 de octubre de 2008, a la que se refiere de modo expreso en su escrito de conclusiones) no ha desistido de aquél y, por el contrario, insiste en que "difiere del parecer de la Sala" repitiendo una vez más que la fijación de la prima para los años 2002 y siguientes significa tanto como una "minoración retroactiva y por tanto contraria a Derecho, de lo percibido en los ejercicios de 1998 y 1999".

Los fundamentos jurídico-materiales de la demanda giran, pues, en torno a lo que en ella se denomina "la reducción de la prima para recuperar los supuestos excesos percibidos en los años 1998 y 1999". Parte de la "plena conformidad a Derecho comunitario europeo de la solución prevista por el legislador formal español, a los efectos de atribuir la prima por consumo de carbón autóctono, de diferir temporalmente, hasta no más tarde del año 2004, la aplicación del límite del 15 por cien de la cantidad total de energía primaria para producir electricidad" para, acto seguido, negar que el compromiso contenido en el apartado 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001 forme parte de su "contenidoresolutorio".

A partir de estas consideraciones iniciales, afirma que no existe cobertura en la legislación española "para la recuperación unilateral e impuesta de las primas de los ejercicios de 1998 y 1999"; sostiene la "inconstitucionalidad del artículo 6 del Real Decreto por vulnerar la prohibición de dictar disposiciones retroactivas restrictivas de derechos individuales"; afirma que se vulneran los principios de confianza legítima y de la seguridad jurídica "como consecuencia de los criterios de cálculo de la reducción excepcional en la prima por razón de la efectivamente otorgada en los ejercicios de 1998 y 1999" y concluye que es arbitrario calcular "la reducción excepcional de la prima en atención al exceso de la energía primada sobre los niveles previstos en el Plan de Futuro de la Minería del Carbón".

Quinto.- El recurso ha de ser desestimado por las mismas razones que lo fueron los dos precedentes, a los que acabamos de hacer referencia. En nuestras sentencias de 8 de octubre de 2008 (recurso de casación 1570/2005) y 17 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2476/2006 ) hemos dado respuesta a la mayor parte de las alegaciones vertidas en la demanda de éste, en términos que debemos reiterar pues realmente no han variado los argumentos de la recurrente.

Sin necesidad de reproducir en extenso las consideraciones literales de aquellas dos sentencias, suficientemente conocidas por las partes en litigio, nos limitaremos a recordar que, en cuanto a la interpretación del artículo 25.1 de la Ley del Sector Eléctrico y de su Disposición transitoria cuarta , en relación con el artículo 8.4 de la Directiva 96/92 /CE, rechazamos que aquellos preceptos permitieran considerar diferido temporalmente, hasta el año 2004, la aplicación del límite del 15 por cien de la cantidad total de energía primaria para producir electricidad. Por el contrario, hemos entendido que en la propia Ley del Sector Eléctrico se recogía la limitación objeto de polémica, que estaba plenamente vigente. Nos remitimos a lo expuesto con mayor extensión en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de 8 de octubre de 2008 .

Sexto.- En cuanto al apartado 116 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001, carece de sentido afirmar que no forma parte de su "contenido resolutorio". La Comisión toma nota del "compromiso" de las autoridades españolas de recuperar, a través de un determinado mecanismo, la parte del incentivo ilegalmente concedido en 1998 y 1999, pero tal compromiso no es "unilateral", como afirma la recurrente, sino obligado ante el carácter antijurídico -en términos estrictamente objetivos- de la ayuda concedida en exceso.

La Comisión consiente que los efectos antijurídicos del exceso en las primas de 1998 y 1999 sean neutralizados a partir del año 2001, en los cuatro ejercicios sucesivos, mediante la minoración de los incentivos correspondientes a estos años, que era la "solución" propuesta por las autoridades españolas. En ningún momento se duda de la obligación de recuperar la ayuda de Estado percibida en exceso, obligación cuyo cumplimiento se traduce para este caso en una "minoración" de las cantidades futuras asignables.

Por lo demás, tampoco es ya discutible ni el carácter imperativo de la Decisión ni su vinculatoriedad para las autoridades españolas y para las empresas beneficiarias de la prima de carbón. Y no deja de ser significativo que la recurrente en ningún momento haya instado de este Tribunal el planteamiento de una cuestión prejudicial para dilucidar, ante el Tribunal de Justicia, la eventual nulidad de la Decisión comunitaria de 25 de julio de 2001, que aquélla tampoco impugnó en su día.

Séptimo.- Tampoco es acertado afirmar que no exista cobertura en la legislación española "para la recuperación unilateral e impuesta de las primas de los ejercicios de 1998 y 1999" y que el Real Decreto sea inconstitucional por vulnerar la prohibición de dictar, con carácter retroactivo, disposiciones restrictivas de derechos individuales.

El Real Decreto no es materialmente retroactivo en la medida en que se limita a corroborar -por las razones ya expuestas, de carácter formal- el contenido de las Órdenes dictadas para cada uno de los ejercicios precedentes, órdenes aprobadas en momentos anteriores al comienzo de aquéllos. La supuesta restricción de derechos no traería causa, pues, del Real Decreto 1261/2007 en sí sino de las Órdenes que éste viene a confirmar desde el punto de vista material, que a su vez no son susceptibles de la tacha de irretroactividad. Por lo demás, incluso en el que caso de que fuese realmente retroactivo no cabe olvidar que es legítimo (artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) otorgar eficacia retroactiva a actos dictados en sustitución de otros anulados, hipótesis muy próxima a la que ha determinado la aprobación del nuevo Real Decreto.La censura de retroactividad no lo es tanto porque en el año 2007 se concreten parámetros que afectan a años anteriores, a partir del 2002, sino, más bien, por pretender anudar en aquel año y para estos últimos ejercicios determinados efectos jurídicos a la percepción de las primas que tuvo lugar en 1998 y 1999. Pero no hay propiamente retroactividad cuando concurren de modo simultáneo estas dos circunstancias: a) la decisión consiste en neutralizar una ventaja ilícitamente otorgada en los años 1998 y 1999 mediante la minoración de las cantidades perceptibles en años posteriores, lo que no supone en sí mismo el reembolso o devolución de las cantidades ingresadas en 1998 y 1999; y b) el régimen jurídico de la percepción de las primas al consumo de carbón para dichos años ulteriores no está sujeto a reglas taxativas que fijen su importe, siendo éste dependiente en cada año del acuerdo del Gobierno, que lo puede adoptar en función de circunstancias no tasadas legalmente con carácter previo.

Incluso en el caso de que se tratara propiamente de una real devolución de los importes percibidos en los ejercicios 1998 y 1999, la medida no sería objetable. La recuperación de las ayudas de Estado percibidas en contravención de las disposiciones comunitarias goza en todo caso de la cobertura normativa que le confiere la ejecución de los Tratados, los Reglamentos y las decisiones comunitarias aplicables en cada caso. De manera singular, el artículo 14 del Reglamento (CE) 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 88 del Tratado de la Unión Europea, dispone que, cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda. Conforme a una jurisprudencia del Tribunal de Justicia bien asentada, la recuperación es prácticamente una consecuencia automática de la ilicitud pues con ella se trata de restablecer las condiciones de competencia en el mercado interior, falseadas por la ayuda ilegal.

Octavo.- En lo que se refiere a la supuesta vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, de nuevo hemos de remitirnos a lo que con mayor extensión afirmamos en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de 8 de octubre de 2008 , rechazando las mismas alegaciones que ahora sostiene la recurrente.

Podríamos añadir, por lo demás, que la apelación a aquellos principios frente a la obligación de reembolsar ayudas de Estado ilegalmente percibidas (hipótesis que, repetimos, no es exactamente la de autos, aunque así parezca sostenerlo la demandante) está llamada al fracaso en casos como el de autos, donde no concurren circunstancias excepcionales sino la mera aplicación de disposiciones nacionales reguladoras de la ayuda acordada sin previa notificación a la Comisión y en cuantías superiores a las máximas admisibles. Para supuestos en que concurren estas circunstancias la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (por todas, véanse las sentencias de 15 de diciembre de 2005, asunto C-148/04, Unicredito Italiano, y de 18 de junio de 2007, asunto C-119/05 , Lucchini) es contraria a la tesis sostenida por los recurrentes.

Por su taxatividad baste transcribir el apartado 104 de la primera de aquellas sentencias:

"[...] Habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que con arreglo al artículo 88 CE efectúa la Comisión, las empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando ésta se conceda con observancia del procedimiento que prevé dicho artículo, y, por otra parte, en circunstancias normales, todo agente económico diligente debe poder comprobar si ha sido observado dicho procedimiento. En particular, cuando se ejecuta una ayuda sin notificación previa a la Comisión, de modo que es ilegal en virtud del artículo 88 CE, apartado 3 , el beneficiario de la ayuda no puede, en ese momento, depositar una confianza legítima en la legalidad de la concesión de la misma (sentencia de 11 de noviembre de 2004, Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión, asuntos acumulados C-183/02 P y C-187/02 P, Rec. p. I-10609, apartados 44 y 45 , y la jurisprudencia que allí se cita). El Estado miembro de que se trate y el operador afectado no pueden tampoco invocar a continuación el principio de seguridad jurídica a fin de impedir la devolución de la ayuda, ya que el riesgo de provocar un contencioso interno, mencionado por Unicredito, podía preverse desde el momento en que se ejecutó la ayuda."

Noveno.- Afirma "Unión Fenosa Generación, S.A.", por último, que resulta arbitrario calcular "la reducción excepcional de la prima en atención al exceso de la energía primada sobre los niveles previstos en el Plan de Futuro de la Minería del Carbón". A su juicio, las cifras correspondientes a este plan han sido "sobrevenidamente" impuestas por "la Orden" (sic) de modo arbitrario pues están contempladas para un sector, el minero, ajeno al eléctrico, de modo que las empresas de generación de electricidad como Unión Fenosa no han de ser objeto del "sacrificio impuesto".

En la medida en que esta última parte de la argumentación no suponga sino reiterar en parte, desdeotro ángulo, las alegaciones precedentes sobre la incidencia que el exceso de primas percibidas en 1998 y 1999 pudiera tener sobre el Real Decreto 1261/2007 , son suficientes las consideraciones antes expuestas para rechazarla. Y en la parte que pueda resultar ajena a las consecuencias del referido exceso, su desestimación es procedente por las mismas consideraciones que expusimos en la parte final del fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia de 8 de octubre de 2008 .

En efecto, reconocimos entonces cómo el Gobierno era competente para "[...] acomodar una posibilidad legal, como lo es la aprobación de una prima al consumo de una fuente autóctona de energía primaria, a las circunstancias económicas cambiantes", sin que estuviera obligado a mantener las cantidades fijadas en un determinado momento en los años siguientes. Recordamos que no existía "una obligación legal de que dichas primas alcancen una determinada cantidad ni de que sean constantes en un determinado período", y que "las empresas beneficiarias de las mismas deben tener presente la posibilidad de variación de las cantidades a percibir como prima al consumo de carbón autóctono en razón de las circunstancias económicas concurrentes cada año". Consideraciones a partir de las cuales es legítimo que para la fijación de la prima se tengan en cuenta factores de muy diverso tipo, y entre ellos sin duda un plan aplicable a la minería del carbón.

Es inapropiado afirmar, como se hace en la demanda, que dicho plan "nada tiene que ver" con las primas a las empresas generadoras de electricidad que utilicen precisamente el carbón autóctono que el plan contempla. Por el contrario éste, así como otros factores variables que ahora no es del caso reseñar, pueden ser legítima y no arbitrariamente tomados en consideración para fijar el incentivo objeto del litigio.

Décimo.- Debemos, en consecuencia, desestimar el recurso sin que haya lugar a la imposición de costas al no existir temeridad o mala fe conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 183/2007, interpuesto por "Unión Fenosa Generación, S.A." contra el Real Decreto número 1261/2007, de 24 de septiembre , por el que se establece la prima al consumo de carbón autóctono para los años 1999 a 2006. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.