STS 910/2009, 25 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona incoó Diligencias Previas nº 5568/06 ,

contra Alejandro y Encarnacion , por delito de trato degradante y una falta de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de diciembre de 2008, en el rollo nº 78/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1º).- El día 01 de octubre de 2006, sobre las 01:35 horas, los acusados, el agente NUM000 y la agente NUM001 , ambos de los Mossos d'Esquadra, se encontraban patrullando cuando fueron requeridos para personarse en la calle Judici de la ciudad de Barcelona. Allí asistieron a dos ciudadanas extranjeras, quienes les explicaron que cuatro jóvenes las habían rodeado portando uno de ellos navaja y que les habían tocado el culo, roto la camiseta y tocado el pecho.- Durante el trayecto, en el que los acusados acompañaban a las jóvenes para formalizar denuncia, aquéllas señalaron a tres transeúntes que paseaban pro la calle Ginebra.- En ese momento, los agentes NUM000 y NUM001 , bajaron del coche y retuvieron a tres ciudadanos, si bien dos de ellos lograron escapar, tras una persecución previa por parte del agente NUM000 . La persona que no huyó, resultó ser el denunciante Sr. Ismael , que les manifestó no conocer de nada a los otros dos ciudadanos. No obstante, permaneció inmovilizado contra la pared por la agente NUM001 , asegurando de manera reiterada que "se estaban equivocando" "que él no había hecho nada".-El agente NUM000 regresó al lugar, sin haber logrado alcanzar a los otros dos chicos, se encaró con Ismael , espetándole: "todo el mundo dice que nos equivocamos, tú te vas a comer una agresión sexual con arma". Mientras la agente NUM001 , lo siguió manteniendo fuertemente presionado contra los barrotes de una de las ventanas de la pared de la vía pública. Cada uno de los acusados agarró de un brazo a Ismael y lo esposaron. Y tras esposarlo, y sin que hubiera opuesto resistencia alguna Ismael , ambos agentes, con la intención de humillarle lo abofetearon a esa posición al menos en una ocasión, a presencia de la Sra. Ariadna , que también fue detenida y se encontraba presente en el lugar. Posteriormente, acudieron al lugar agentes de refuerzo vestidos de paisano.- El agente NUM000 , condujo a Ismael bruscamente hacia el vehículo-mampara, si bien el detenido tropezó cayendo al suelo, y en ese momento el agente NUM000 , con igual intención de humillación le propinó varias patadas.- Una vez trasladados Ismael y Ariadna a la Comisaría "Nou de la Rambla" por los agentes NUM000 y NUM001 , fueron conducidos a un "cuarto" en el que permanecieron en el suelo y esposados. Ismael se quejaba de que le dolían mucho las esposas, y sólo tras mucho insistir y al cabo de bastante tiempo se las aflojaron un poquito. Los agentes NUM000 yNUM001 trasladaron de nuevo a Ismael y Ariadna a la Comisaría de las Corts, y, antes de introducirlos en las dependencias policiales, le mantuvieron durante aproximadamente media hora en el interior del vehículo, encarándose a menudo el agente nº NUM000 con el detenido Ismael .- Ismael , no mostró nunca ningún tipo de resistencia activa, ni pasiva, reiterando que "se estaban equivocando" "que el no había hecho nada".-Ismael fue atendido médicamente y presentaba las siguientes lesiones: policontusiones y contractura cervical, que tardaron dos días no impeditivos en curar.- Fue puesto en libertad dicho detenido por la propia policía autonómica a la mañana siguiente, sin que se le llegara a tomar declaración ante la actitud en Comisaría de las denunciantes, desenfadada y poco seria en relación a la denuncia que formulaban, sin que las declaraciones que realizaban en Comisaría se ajustasen exactamente a lo que habían manifestado a los agentes intervinientes.-SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Alejandro y a Encarnacion , como autores penalmente responsable de un delito contra la integridad moral, previsto y penado en el art. 175 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio de empleo público por un plazo de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo público pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de una falta del artículo 617.1º CP, condenamos, a cada uno de los acusados, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 15 euros, imponiéndoles por mitad el pago de las costas del procedimiento.-"

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º y 2º.- Por vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , todo ello al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ.

3º y 4º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 175 del CP .

5º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 42 del CP .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de septiembre de 2009.

PRIMERO.- En el primero de los motivos los recurrentes, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial , si bien ha de entenderse acogido el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Argumentan que la afirmación del hecho de "abofetear" carece de prueba en cuanto al recurrente D Alejandro , ya que los testigos -la víctima y Dª Ariadna - imputan tal acto a una agente policial femenina y en la Comisaría de Les Corts, cuando los hechos de este escenario son excluidos de su toma en consideración por la sentencia.

Es de resaltar que en el motivo no se cuestiona la validez de los medios de prueba atendidos, ni se pone en cuestión la credibilidad de los testigos, cuya declaración funda la sentencia. Lo que se cuestiona es que tales medios de prueba justifiquen la imputación del hecho a los recurrentes. Es decir la discrepancia surge en relación con la interpretación del discurso de dichos testigos y la puesta en relación de tal interpretación con la exclusión del escenario Comisaría Les Corts como el de los hechos que justifican la condena.

De aceptarse la tesis de los recurrentes, la vulneración devendría del vacío probatorio atribuible a lacondena, así incompatible con la garantía constitucional invocada.

No obstante, si repasamos la sentencia, observamos que la imputación del acto de abofetear a la víctima por parte uno de los agentes condenados, y el mantenerle fuertemente presionado contra los barrotes, con el acompañamiento de expresiones como " te vas a comer una agresión sexual con arma" y propinarle patadas ocurre en el mismo escenario de la detención antes de conducirle a ninguna Comisaría.

Y que a esos hechos le sucede la primera conducción a una Comisaría diversa de la citada en el recurso, donde se les mantiene en el suelo y esposado de modo tal que hubieron de aflojarle las esposas ante las quejas.

Y tales hechos se afirman (fundamento jurídico segundo) desde el contenido de la declaración de la testigo, Dª Ariadna , de credibilidad no cuestionada en el recurso, con esa precisa referencia en el tiempo y en el espacio, que hace que la argumentación del recurso quede sin fundamento, ya que este se centra en la ubicación de los hechos por la testigo en otro escenario.

SEGUNDO.- El segundo motivo, por el mismo cauce y fundamento jurídico, centra la vulneración de la presunción de inocencia en un específico dato, cuya afirmación carecería de prueba: la "intención de humillar" a la víctima por parte de los recurrentes.

Reprochan los recurrentes a la sentencia la falta de argumentación alguna que razonablemente lleve a afirmar aquel elemento subjetivo del tipo del artículo 175 del Código Penal por el que los recurrentes son penados.

Tampoco este reproche resulta aceptable.

La sentencia expone el discurso del testimonio atendido, el de la mujer detenida solamente porque estimaron que les ocultaba información, recogiendo expresiones como la de que en la primera comisaría "estaban como animales" "tirados en el suelo y esposados" y que recibieron un trato de "desprecio" si bien subraya que a ella, a la testigo, no le pegaron.

Y en pleno contraste con tal comportamiento de los agentes denunciados, se reitera la exquisita actitud de la víctima, desde luego sumisa y de la que ni siquiera el recurso se describe otra cosa que la emisión de frases como la de que los agentes se equivocaban al atribuirle hecho criminal alguno, o las quejas por el sufrimiento padecido.

Tal descripción de hechos implica ex re ipsa sin requerir añadido que se parte de un sujeto de tales acciones movido exclusivamente por el propósito de inferir a su víctima el sufrimiento de padecer situaciones objetivamente humillantes.

No se trata pues de que se presuma indebidamente el hecho de que el sujeto activo del delito se moviera desde tal subjetiva estrategia, sino de que se infiere razonablemente la real existencia del hecho constituido por el ánimo de producir el efecto humillante que la acción predica por sí sola.

Por ello las exigencias de la garantía invocada han sido harto satisfechas en la recurrida. El motivo se rechaza.

TERCERO.- En tercer lugar cuestiona el recurso la subsunción de los hechos probados en el delito del artículo 175 del Código Penal que, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende que ha sido infringido.

Argumentan que falta la gravedad en los hechos que permita aquella tipificación, y que, a lo sumo, justificaría una valoración como simple falta.

No cabe sino en este punto reconocer el exquisito razonamiento de la recurrida sobre el contenido y alcance del tipo penal del artículo 175 del Código Penal y su configuración jurisprudencial.

Y, en lo que concierne a la valoración de la vejación inferida, es de destacar que la propia sentencia califica ésta de no grave (fundamento jurídico sexto in fine ).

Debemos subrayar que la sentencia recurrida comienza por excluir la tipificación de los hechos en lamodalidad más grave del artículo 174 del Código Penal en que el trato se enmarca en la actividad investigadora que procura obtener una confesión o información.

Situado en la calificación más leve en la que el atentado a la integridad moral de la víctima se desliga de aquel propósito investigador, el legislador distingue entre trato gravemente degradante y el que no tiene tal entidad. Pero la exclusión de la gravedad no implica que el hecho no sea delictivo. Y subsumible precisamente en el artículo 175 del Código Penal cuando el sujeto activo es funcionario y actúa con abuso de su función.

Como dijimos recientemente en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 3281/2007 , El art. 175 del Código penal se encuentra bajo la rúbrica de los delitos contra la integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el art. 174 , en cuanto que, bajo su dicción legal, se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artículo anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona. Son, pues, sus requisitos: a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173 , si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito; b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo , prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento; c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta Magna, que proscribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10º atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social; d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual. Resumiendo, el concepto de atentado contra la integridad moral, comprenderá: a) un acto de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito; y d) por último, que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

Ciertamente en alguna ocasión hemos tratado de enunciar supuestos que sirvieran como referencia para la tipificación de comportamientos denunciados. Así en la sentencia 489/2003 de 2 de abril donde dijimos No se puede presentar un catálogo de conductas susceptibles de ser incluidas en el tipo penal. Pero con una finalidad ejemplificadora en la definición del maltrato degradante, la STEDH 18-1-78, reprobó como degradante cinco técnicas utilizadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad, como mantener encapuchados a los detenidos, situarles frente a una pared durante horas, someterles a ruidos monótonos y continuos, no consentirles dormir, privarles de alimentos o agua, restringirles la dieta. Añadiremos por nuestra parte otras conductas que pudieran ser integradas en el trato degradante causante de la perturbación de la integridad moral, como la realización de «novatadas» y, en general, las conductas susceptibles de producir en las víctimas «sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral» ( SSTS 819/2002, de 8 de mayo, y de 29-9-1998 ) y en este sentido hemos recogido como atentatorios a la integridad moral conductas, como desnudar a un detenido y obligarle a realizar flexiones, etc. comportamientos que exceden de la necesidad de la detención con una finalidad envilecedora.

Pero en el caso se trataba de un hecho a tipificar fuera del ámbito subjetivo que ahora examinamos pues, no siendo el autor funcionario público el tipo en discusión era el del artículo 173. Y , como dijimos la cuestión de la gravedad es resuelta de manera diferenciada cuando el sujeto activo es funcionario público y se actúa fuera del contexto de una actividad investigadora. Porque en este caso el delito existe incluso cuando el atentado no fuere grave.

En la Sentencia 625/2005 de 5 de mayo , se absolvió de este delito pero porque el acusado había sido condenado por detención ilegal. En dicha sentencia dijimos toda privación de libertad ya lleva en sí mismo un daño moral relevante, por lo que si no existe otro elemento fáctico más, debe considerarse que nos encontramos ante un concurso de normas que debe resolverse por el principio de la alternatividad, y el delito más grave, en este caso la detención ilegal, absorbe al delito previsto en el art. 175 del Código Penal . No se ha producido un daño moral añadido al quebranto moral inherente a toda detención ilegal , no hay, pues, un plus de antijuridicidad.

En el caso que examinamos, aunque no se formula acusación por ese otro delito de detención ilegal, se evidencia que la misma estaba injustificada y que, al sentirlo así la víctima, habría de soportar el tratocomo humillante.

Por otro lado no cabe sino estimar el exceso, con entidad suficiente para la relevancia penal atribuida, desde la perspectiva de los principios que deriva de las normas reguladoras del comportamiento de los agentes de autoridad o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como recordábamos en nuestra Sentencia 1218/2004 de 2 de noviembre en la que decíamos que era necesario que se rigieran por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad», como dice el apartado c) del art. 5.4 LO 2/86 , cuyo apartado d) concreta que «solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para la vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior». Lo que responde al mandato del art. 104 CE y se halle inspirado en las líneas marcadas por la «Declaración de la Policía » hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79 y por el «Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley», aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79 .

Y, por ello, excluíamos la exención de responsabilidad derivada del uso de la fuerza cuando no concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza .

Es obvio que los hechos tal como han sido descritos satisfacen las exigencias del citado artículo 175 del Código Penal , cuando menos en su modalidad menos grave.

El motivo se rechaza.

CUARTO.- En cuarto lugar, por el mismo cauce de infracción de ley, se postula por los recurrentes que el tipo penal indicado no resulta atinado ya que faltaría el elemento subjetivo constituido por el ánimo de atentar contra la integridad moral de las víctimas.

Una vez rechazado el motivo segundo sobre este mismo aspecto, y considerando que tal elemento subjetivo es predicado inequívocamente por los hechos tal como han sido redactados, el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Finalmente se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción del artículo 42 del Código Penal por no haberse concretado cual sea la profesión o cargo público para el que se impone la pena de privación.

No cabe duda que la sentencia recurrida al imponer la pena de inhabilitación especial para el desempeño de empleo público incumple la previsión del inciso final del artículo 42 del Código Penal que manda especificar dicho empleo con algo más que la nota de público.

Así lo entiende también el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso.

Se trata pues de establecer la consecuencia de tal consideración, que lleva a la estimación parcial del recurso.

Interesan los recurrentes que, casando y anulando la sentencia, se dicte otra "más ajustada a Derecho". Lo que implica reducir la intensidad de la pena impuesta en el sentido de especificar el empleo afectado por la inhabilitación. Lo que se hará en la segunda sentencia que dictaremos.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Alejandro y por Encarnacion contra la sentencia dictada por la Sección Octava, de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 22 de diciembre de 2008 , casando y anulando dicha sentencia en el único extremo de fijar el empleo al que afectará la inhabilitación para los de naturaleza pública. Todo ello declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve

En la causa rollo nº PA 78/08 seguida por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de Diligencias Previas nº 5568/06 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona , seguido por un delito de trato degradante con una falta de lesiones, contra Alejandro , con Tarjeta de Identificación Profesional del Cuerpo de Mossos d'Esquadra nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , NUM002 - NUM003 , Santa Margarida i els Mongos (Barcelona) y, Encarnacion con Tarjeta de Identificación Profesional del Cuerpo de Mossos d'Esquadra nº NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 NUM005 de Cubelles (Barcelona), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de 2008 , la cual ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se ratifica la declaración de hechos probados de la recurrida.

ÚNICO.- Por las razones dichas en la anterior sentencia se ratifica lo dispuesto e n la recurrida a

excepción de la delimitación del empleo afectado por la pena de inhabilitación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 en relación con el 41 del Código Penal la inhabilitación, por ser especial, ha de cricunscribirse a determinado empleo y éste no puede ser otro que aquél en cuyo ejercicio se ha cometido el delito, u otro de igual naturaleza, ya que la pena viene impuesta específicamente en dicho tipo penal.

Por ello

III.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro y a Encarnacion , en la forma en que venían ya condenados sin otra variación que fijar como empleo para el que han de ser inhabilitados el de funcionario de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al servicio de las Administraciones, estatal, autonómica o local. En lo demás se ratifica lo dispuesto en la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.