STS 907/2009, 29 de Septiembre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares instruyó Sumario con el número 1/2007 contra Carlos José , Vanesa y Armando , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimosexta con fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con fecha 30 de julio de 2006, se recibe en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo 5L-747, procedente de la ciudad de Santa Cruz (Bolivia) un paquete remitido por Lucio y cuyo destinatario era el procesado Carlos José , nacido el 22-7-1986 en la República Dominicana y con permiso de residencia por reagrupación familiar NUM000 y reseñándose en el citado paquete como teléfono de contacto para avisar al destinatario NUM001 cuyo titular es el procesado. Autorizada por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la entrega controlada, sobre las 18 horas del día 1 de agosto de 2006 se personó el procesado en la oficina de la compañía Aero Envíos Justiniano sita en la C/ Ocaña núm. 14 bajo de Madrid, a fin de recoger el paquete y para lo cual estampó su nombre en la hoja de entrega, procediendo a su detención en ese momento. Una vez autorizada la apertura de dicho paquete, resultó contener 2.418 gr. de cocaína dispuestos en 48 láminas de bolsa de nylon divididas en 20 unidades cada una camufladas en medio de 4 colchones para cuna de bebé y que una vez pesada y analizada arrojó un peso neto de 2.216,4 gr. con una pureza de 74,1 % valorada en 188.175,68 euros.

Como resultado del registro efectuado en el domicilio del procesado, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , puerta NUM004 de Alcalá de Henares, en el que vivía junto con los también procesados Armando , nacido el 29-9-1975 en la República Dominicana y con N.I.E. NUM005 y la novia de éste, y también procesada Vanesa , nacida el 16-5-1983 en la República Dominicana y en situación irregular en España, fueron intervenidos los siguientes efectos:

En la habitación del procesado Carlos José se intervinieron 7 pequeñas bolsas de plástico conteniendo 2,76 gr. de cocaína con una pureza de 36,2 %, valorada en 114,45 euros, 5 bolsas pequeñas de plástico conteniendo 1,61 gr. de cocaína con una pureza de 32,7 % valorada en 60,29 euros y 10 billetes de 50 euros.

En la habitación que compartían los procesados Armando y su novia Vanesa , se intervino una bolsa que se encontraba en un bolsillo del pantalón con 23,7 gr. de cocaína con una pureza del 47,8 % valorada en 1.297, 95 euros, 1 billete de 500 euros, 1 billete de 200 euros, 2 billetes de 100 euros, 76 billetes de 50 euros, 34 billetes de 20 euros, 2 billetes de 5 euros y 3 billetes de 10 euros, dinero repartido en diversos sobres.

En otro de los dormitorios y pasillo de la vivienda se intervinieron dos bolsas de plástico con recortes circulares y diversos recortes de plástico con restos de cocaína, así como 367 gr. de bicarbonato sódico, así como gran cantidad de bolsas.

El total de la droga intervenida tiene un valor de 189.648,37 euros.

Los procesados carecen de antecedentes penales.

El procesado Carlos José se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de agosto de 2006".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Carlos José , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya tipificado, a la pena de prisión de NUEVE AÑOS y 6 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 Euros y abono de 1/3 de las costas causadas.

Condenamos a Armando , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya tipificado, a la pena de prisión de TRES AÑOS y 6 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condema, y multa de 2.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de 1/3 de las costas causadas.

ABSOLVEMOS a Vanesa del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas.

Abóneseles el tiempo que haya permanecido en prisión provisional por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia de los penados.

Dése el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los procesados Carlos José y Armando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba con vulneración del art. 24 del Texto Contitucional. Segundo .- Por infracción de ley al existir error en la inaplicación del art. 16.1 del Código Penal , estimando el delito apreciado en grado de tentativa. Tercero.-(aunque repite como Segundo en el escrito de formalización del recurso le corresponde como tercero en su órden ) Por infracción de ley al existir error en la aplicación del art. 21.2 del Código Penal , estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de obrar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. 20 del Código Penal .

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Armando , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 de la L.E .Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución.5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Septiembre del año 2009.

Recurso de Armando .

PRIMERO.- El recurrente sólo aduce un motivo de casación que canaliza por la vía del art. 5-4º L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr., en el que considera infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Sostiene que la prueba en que se apoyó el tribunal de instancia para condenar no poseía carácter incriminatorio, no hallándose amparadas las inferencias alcanzadas por aquél en un razonamiento lógico.

En particular afirma que sólo le fueron ocupados 23 gramos de cocaína en el bolsillo de un pantalón suyo que tenía en la habitación que ocupaba, y tal cantidad de droga no puede justificar la comisión del delito cuando desde el primer momento afirmó que era consumidor de dicha sustancia tóxica. Prueba de su inocencia es que inicialmente no fue detenido ni llamado a declarar, sino más tarde cuando después de deponer como testigo lo hizo como imputado.

Los otros datos utilizados como indicios de cargo, como el dinero hallado en el dormitorio, ya se dijo que era para pagar el alquiler del local y los proveedores y que procedía de la caja de la propia discoteca que regentaba. En relación a los recortes para confeccionar papelinas no fueron hallados en su habitación sino en otros lugares de la casa, que también estaba ocupada por el otro coprocesado.

Finalmente hace notar que ningún signo externo de dedicarse a esta actividad conocía la policía, por lo que el inicio del proceso tuvo su origen en un hallazgo casual.

2. A este Tribunal casacional compete comprobar si la prueba de cargo de la que se valió el tribunal se obtuvo con plena regularidad constitucional y se practicó con absoluto respeto a las normas procesales, ajustándose a los principios de publicidad, oralidad, contradición, inmediación e igualdad de armas y si la misma fue suficiente para justificar la condena, conforme a un razonamiento valorativo acorde con las leyes de la lógica y de la experiencia.

En la causa existió, como prueba válida, la siguiente:

1. la confesión del propio acusado que reconoce la pertenencia de la droga y del dinero en su casa intervenido.

2. la existencia de esa cantidad de droga (23,7 gramos) de un respetable grado de pureza (47,8 %), es superior a lo que se entiende un aprovisionamiento usual para un adicto. Tampoco los consumidores de droga o drogodependientes no la adquieren usualmente en bolsas de 23 gramos, sino en papelinas.

3. junto a tal hallazgo también aparece en su casa gran cantidad de recortes de plástico de los que normalmente se utilizan para albergar la cocaína al objeto de distribuirla en papelinas de 0,5 o 1 gramo. La afirmación de que no apareció en su habitación carece de importancia, ya que la casa la ocupaba él en su totalidad, salvo una habitación que tenía subarrendada al coprocesado.

4. la cantidad de dinero hallado en la vivienda era superior al que normamente posee una persona para los gastos diarios. Pero además se hallaba en billetes, cuyo valor nominal, a excepción de nueve, respondía a las cantidades de 50 euros (76 billetes) a 20 euros (34 billetes), que son los que en la práctica se manejan por los compradores habituales de droga .

   También en este punto el acusado quiso dar explicaciones sustentadas en el testimonio de algún amigo o afin, según las cuales dicha cantidad de dinero estaría destinada a pagar el alquiler o el abastecimiento de una discoteca que según él regentaba. Mas, el tribunal de instancia denotó no hallarse convencido por esta prueba que le ofrecía pocas garantías y echó en falta la ausencia de documentos fáciles de obtener que pudieran acreditar estas relaciones jurídicas, como contrato de alquiler, recibos depago por dicho concepto o albaranes de adquisión de mercancía para el establecimiento o libros contables o cualquier otro de llevanza del negocio.

   Por otro lado, resulta un tanto anómalo que si las cantidades procedían de caja para pagar gastos del negocio, las llevara el acusado a su vivienda y aparezcan entre sus ropas, cuando lo lógico es que los productos servidos al establecimiento se cobren en el propio establecimiento si existe dinero en la caja.

5. el carácter de consumidor de droga, no ha sido respaldado por prueba alguna que no sea la manifestación exculpatoria del propio acusado.

   3. Conforme a todo lo alegado, los argumentos del recurrente poseen el carácter de una interpretación de los hechos personal e interesada, lo que no está permitido en un motivo de esta naturaleza, dada la potestad exclusiva que ostenta el tribunal sentenciador en este cometido valorativo (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   Constituyen afirmaciones irrelevantes la inexistencia de indicios previos de dedicarse a la actividad de venta al por menor de droga, y que el origen de las diligencias se sostenga en un hallazgo casual.

   En definitiva esta Sala de casación comprueba que el juicio de inferencia obtenido por la Audiencia en la sentencia se halla motivado y a la luz de los datos analizados tal conclusión no puede ser tachada de irracional o arbitraria, lo que hace que el motivo se desestime.

   Recurso de Carlos José .

   SEGUNDO.- En el primer motivo de modo genérico o poco preciso se alega error de hecho en la apreciación de la prueba con vulneración del art. 24 del Texto constitucional (sic).

   1. Es evidente que si nos atenemos al desarrollo del motivo lo que se está formalizando es una causa impugnativa integrada por el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia que debió canalizarse a través del art 5-4 L.O.P.J . o bien del 852 L.E.Cr.

   La esencia del motivo radica en un presumible error en el etiquetado del paquete que a él iba dirigido, pues en realidad parece ser que existían dos, pero le entregaron uno de ellos cuando él esperaba otro con distinto contenido.

   2. El tribunal analizó la prueba existente y no sólo no halla base para entender producido un error, sino que existió una perfecta sintonía acreditativa, integrada por distintas circunstancias coincidentes, que por su carácter objetivo y contundente, descartan cualquier pintoresca o inasumible explicación dada por el acusado, a quien la ley permite faltar a la verdad en evitación de cualquier autoincriminación no deseada.

   Como bien explica el Fiscal se acreditan una serie de circunstancias y coincidencias que por lo apabullantes justifican que el acusado esperaba la droga que le fue remitida. Así, en una primera declaración ante el juez de instrucción (f. 235 y 236) el Sr. Carlos José no manifiesta que hubiera un cambio en la recepción de paquetes, simplemente declara que, "nadie le tiene que mandar nada. Fue a recoger el paquete porque le llamaron". Al folio 3 consta un envío con nº NUM006 , en el que se señala como destinatario a Carlos José , Teléfono NUM001 . El día 31-7-2006 la responsable de la oficina que se ocupa de la entrega de paquetes efectúa llamada telefónica al mencionado número y establece contacto con el destinatario, avisándole de que el paquete que estaba esperando se encontraba allí. Sobre las 18 horas del 1-8-2006 se persona el acusado en la oficina, estampando su nombre de su puño y letra sobre la guía de envío de los paquetes el N.I.E. nº NUM000 , momento en que los funcionarios con carnés nº NUM007 , NUM008 y NUM009 se identifican como Agentes del Cuerpo Nacional de Policía y proceden a la detención del Sr. Carlos José .

   Por otro lado, en la habitación ocupada por el recurente, la Comisión Judicial encuentra siete pequeñas bolsas de plástico conteniendo 2,76 gramos de cocaína con una pureza del 36,2 %, cinco bolsas con 1,61 gramos de cocaína y pureza del 32,7 % y diez billetes de cincuenta euros. Asimismo, se hallan tres recortes de bolsas de plástico, similares a los que contienen sustancia estupefaciente. La conducta del acusado pone de relieve que estaba esperando el paquete que le fue remitido desde Bolivia, por lo que no hubo error en su recepción.

   Por lo tanto la Audiencia contó con suficiente prueba de cargo, debidamente valorada, que fundamenta la condena recaída.El motivo no puede prosperar.

   TERCERO.- En el motivo segundo que plantea este recurrente, vía art. 849-1 L.E.Cr ., entiende inaplicado el art. 16-1º C.P . al entender que los hechos cometidos lo fueron en grado de tentativa.

   1. El censurante pone de relieve que los hechos probados en ningún momento determinan que hubiera un concierto previo entre el receptor de la droga y el emisario de la misma, amén de que la entrega del paquete contituyó un error, y en cualquier caso la única actividad desplegada consistió en ir a recoger el paquete a él destinado. El recurrente desconoce quien se lo mandó y además no llega a realizarse ningún desplazamiento geográfico de la droga, porque al tratarse de una entrega controlada es detenido al momento.

   2. Antes de dar respuesta al motivo conviene dejar sentada la actual jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada (Sentencias nº 1415 de 28-10-2005; nº 1365 de 22-11-2005; nº 919 de 4-10-2006; nº 77 de 7-febrero-2007; nº 94 de 14-febrero- 2007; nº 697 de 17-7-2007; nº 208 de 24-4-2008; y nº 526 de 21-7-2008).

   Entre las distintas resoluciones para el Fiscal resultan paradigmáticas las sentencias nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24-4-2008 , de las que conviene recordar los pasajes que dejan claro los supuestos excepcionales de tentativa.

   En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

   En similares términos y con igual claridad establece la segunda lo siguiente: "..... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

   También se sostiene en la doctrina de esta Sala que la cuestión consumativa queda circunscrita al significado que se atribuya al término "posesión", en la que se acoge la tesis de que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega.

   Bastaría con esa posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente (Sentencias nº 317 de 25-2-2002; nº 1673 de 2-12-2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de 23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007 ).

   Es altamente clarificadora la nº 919 de 4-10-2006 de esta Sala en la que se establece que la tentativa "no es posible en esos otros supuestos en que ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del artículo 368 , en cuanto constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete de la oficina de correos por parte de quien aparecía como destinatario del envío. La entrega de éste no sirvió para la consumación del delito que ya lo estaba desde entonces, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo de quienes ya habían manifestado su acuerdo con la remisión de la cocaína".

   3. Tal panorama jurisprudencial trasladado en sus principios a los hechos probados, que deben ser integramente respetados en todo su contenido, orden y significación (art. 884-3 L.E.Cr .), permite afirmarque está plenamente acreditado que el recurrente acudió a la oficina de la entidad Aero Envíos Justiniano para recoger el paquete, en cuyo interior había 2.418 gramos de cocaína, con un peso neto de 2216,4 gramos y una pureza del 74,1 %, valorada en 188.175,68 euros.

   El destinatario estaba perfectamente determinado por el nombre y por el teléfono, a cuyos datos respondió el acusado, por lo que no se puede llegar a otra conclusión de que la operación realizada del transporte o introducción en el país de la droga sólo tiene sentido en la medida en que existe un previo acuerdo entre el remitente y destinatario, pues nadie envía un objeto de tanto valor sin cerciorarse que la persona que va a recibirlo está al corriente de su existencia.

   Por todo ello el motivo debe recaer.

   CUARTO.- El tercero y último de los motivos articulado por este recurrente (aunque por error se designa como segundo), lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 21-2º C.Penal , cuando debió serlo.

   1. El impugnante fundamenta el motivo en el hecho inconcuso de que es drogodependiente. Su consumo de drogas ha sido acreditado no sólo por su testimonio sino que resultó objetivado por los análisis de cabello realizados tras su ingreso en prisión que dieron resultado positivo a la cocaína tal como lo acredita el informe forense, así como el informe psicológico de la prisión.

   2. El acusado no repara que con el acreditamiento del dato objetivo de la drogadicción, aunque sea grave, no basta para atenuar las infracciones penales que el sujeto activo comete relacionadas con esa condición, cuando ello no es exactamente así. La drogodependiencia grave constituye uno de los diversos elementos que deben concurrir para alumbrar la atenuación (elemento biopatológico), pero faltaría el más importante integrado por el efecto psicológico o repercusión de la drogadicción en la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente en esta última. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones.

   El propio nº 2 del art. 21 del C.Penal establece la partícula "a causa de", creando un enlace teleológico entre la droga y la compulsión o condicionamiento en el obrar, de suerte que el sujeto se halle abocado a cometer el delito para evitar próximos estados carenciales.

   3. Trasladando tales criterios a nuestro caso resulta que en el certificado de la Cruz Roja consta que el procesado no ha estado dado de alta en el Programa de atención a Drogodependientes del Centro Penitenciario de Unidad III. El psicólogo del Centro Penitenciario -como explica la sentencia- indica que sólo acudió a dos reuniones, así como que el haber dejado el consumo sin grandes dificultades indica el bajo nivel de dependencia.

   Por otro lado, cuando el delito recae sobre más de dos kilogramos de cocaína de alta pureza es inadecuado hablar de compulsión en el obrar del adicto para conseguir una droga que va a evitar una crisis de abstinencia.

   El motivo ha de rechazarse.

   QUINTO.- La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

   III.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los procesados Carlos José y Armando , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, a los efectos legales procedentes , con devolución de la causa.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.