STS 900/2009, 23 de Septiembre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:101/2009
Número de Resolución:900/2009
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. ENGAÑO. En efecto como recuerdan las SSTS. 1128/2000 de 26.6; 1469/2000 de 29.9, 1326/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6, 672/2009 de 25.6 el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño ""bastante"" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Arturo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado, por un delito de estafa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Mollet del Vallés, incoó Diligencias Previas con el

número 1459 de 2003, contra Arturo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 15 de octubre de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado, Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la relación que mantenía con los Sres. Matilde y Imanol , clientes de su negocio de joyería sito en la calle Berenguer III nº 10, bajos, de Mollet del Vallés, inscrita en el Registro Mercantil con la denominación "DURÁN VINYETA S.L." como quiera que los Sres. Matilde y Imanol disponían de un dinero por la venta de un inmueble, les ofreció la posibilidad de invertir en joyas.

A tal efecto, y desde el año 2001, los Sres. Matilde y Imanol fueron haciendo entrega al acusado de diversas cantidades de dinero, hasta llegar a la suma de 12 millones de pesetas, pactándose un pago trimestral de intereses que fueron pagados por el acusado en las cantidades y tiempo acordados.

Valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes en su persona, en fecha 7 de marzo de 2003 el acusado recibió de ellos la suma de 18 millones más de pesetas que, junto al capital anterior que le había sido depositado, alcanzaba un total de 180.000 euros. La meritada cantidad le fue depositada por los Sres. Matilde y Imanol en la creencia, a la que les había llevado el acusado, de que esta nueva suma, al igual que las anteriores, serviría para la compra de joyas diversas y su posterior reventa, con el consiguiente beneficio, fruto, todo ello, de la buena marcha económica de la joyería y de la seguridad de los rendimientos que prometía obtener. Pero la situación del negocio en los últimos tiempos, muy cercanos a las fechas de recepción de los 18 millones de pesetas, nada tenía ya que ver con la realidad, que había ocultado el acusado a los Sres. Matilde y Imanol . Arturo había dejado de ser administrador del negocio desde el 13 de febrero de ese mismo año 2003 y carecía de solvencia bancaria y de patrimonio, pues los días 19 y 24 de febrero de 2003 el acusado había procedido a la venta a Pedro Enrique de dos viviendas y una plaza de aparcamiento de las que era titular.

Con pleno conocimiento de ello, el acusado, como vía para conseguir de sus clientes Sres. Matilde y Imanol la entrega de esa nueva suma de dinero, se comprometió el mismo 7 de marzo de 2003, en un documento privado firmado por él, a entregar a aquéllos un interés trimestral de 4.950 euros, librándoles como garantía un cheque de fecha 7 de marzo de 2004 por el valor total de los 180.000 euros. El cheque fue librado contra la cuenta corriente NUM000 del Banco de Sabadell de la que era titular junto con su mujer Macarena , a sabiendas de que, llegado el momento, no podría hacerse efectivo por falta de saldo. Ese mismo día 7 de marzo su esposa, efectivamente, procedió a cancelar dicha cuenta, que en ese momento contaba con un saldo de 82,16 euros.

El negocio de joyería cerró en el mes de julio de 2003, habiéndose presentado solicitud de declaración de quiebra involuntaria en ese mismo mes.

Al objeto de disminuir el perjuicio económico causado, pocos días antes del señalamiento, el acusado ha hecho entrega de la suma de 20.000 euros a los Sres. Matilde y Imanol , que han renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles contra el acusado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo como autor de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248 Y 250,6 y 7 del C.P . a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros y arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a una correcta motivación de sentencias (art. 24.1 y 2 CE .).

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 248 y 250.6 y 7 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

CUARTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por haberse denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

QUINTO .- (el quinto motivo ha sido renunciado). Al amparo del art. 850.1 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . por predeterminación del fallo.

SEPTIMO .- (presentado en escrito ampliatorio). Al amparo de los arts. 24.1 y 24.2 CE . en relación con los arts. 743 y 788.6 LECrim . conforme el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración devista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de septiembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Arturo

PRIMERO: El motivo primero por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE . en relación con el art. 120.3 CE , conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a una correcta motivación de las sentencias.

Estima el recurrente vulnerados dichos principios por cuanto en la resolución impugnada se articula el pronunciamiento condenatorio sin que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, constando únicamente el testimonio de los denunciantes quienes incurren en flagrantes contradicciones entre ellos, por lo que no reúne las exigencias que jurisprudencialmente han venido siendo acotadas para sostener un pronunciamiento condenatorio.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de

2.1, 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).SEGUNDO: En el caso presente el recurrente cuestiona que la concurrencia de los elementos del delito de estafa: engaño bastante para producir error a otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; relación de causalidad entre el engaño y la transmisión patrimonial; y ánimo de lucro, esté acreditada, limitándose en cuanto al engaño a señalar que la única prueba ha consistido en la testifical de los denunciantes que -según el recurrente- incurren en contradicciones -que no especifica-; que si hubiera engaño debería retrotraerse al inicio de las relaciones en el año 2001, y en ese momento si se abonaron los intereses pactados, siendo la entrega de dinero en 2003 una novación al término del anterior préstamo; y a impugnar las circunstancias que circundaban el negocio- que la sentencia destaca como muy distintas a los compromisos que había hecho el acusado a los demandantes- y que fueron ocultadas por aquél en el momento de la recepción de los 18 millones pesetas el 7 marzo 2003, (que unos días antes el acusado había vendido dos fincas y una plaza de aparcamiento de su propiedad; que el mismo día de la firma del documento privado, 7.3.2003, el acusado entrego como garantía un cheque de 180.000 euros, y ese mismo día la cuenta contra la que fue librado, que tenia un saldo de 82,16 euros, fue cancelada por su esposa; que en los ejercicios 2002 y 2003 el acusado no había hecho el deposito de las cuentas anuales de la sociedad "Duran Vinyeta SL", titular del negocio de joyería y de la que había cesado como administrador el 24.1.2003, y que la marcha del negocio de joyería era tan deficitaria que el 27 de julio de ese mismo año 2003, se presentó solicitud de quiebra voluntaria); olvidando, que la Sala valora la documental obrante en las actuaciones y las declaraciones de la Sra. Matilde y su hijo Imanol en el plenario, coincidentes en afirmar que en los primeros momentos las cosas marchaban bien y recibieron los intereses pactados trimestrales, y que las circunstancias que concurrían en marzo 2003 fueron ocultadas por el recurrente a los denunciantes, ocultación que constituye prueba indirecta o indiciaria reveladora del engaño.

    En este punto, la Sala SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 487/2008 de 17.7 , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no deben ser nuevamente revisados ya que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 4.7.2005 ).

    No otra cosa acaece en el caso presente. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala construir un juicio de inferencia y llegar al hecho base que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual es que cuando el acusado suscribió el mentado documento de marzo 2003 y recibió 18.000.000 Ptas., lo hizo a sabiendas de que no podría devolverlas ni los intereses estipulados.

    No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, estando extramuros de toda decisión arbitraria e infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

    TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.6 y 7 CP.

    Considera el motivo que no hay prueba de cargo suficiente para llegar a establecer la condena por delito de estafa del acusado Arturo por ausencia de los elementos del tipo.

    El recurrente se remite al motivo anterior insistiendo en que no se ha acreditado que cuando el acusado en marzo 2003 recibió el importe de 18 millones de pesetas (108.182,17 E) simulase "un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca" que ponga "el engaño bastante para producir el error en el otro contratante", y no puede decirse que el engaño concurra porque no se ofreció un negocio verdadero (la compra de piedras preciosas) sino que con el mismo lo que se simulaba era una financiación de la que el acusado carecía en las vías ordinarias, con ofrecimiento de un alto rendimiento económico en corto espacio de tiempo en relación con la entrega dedinero. Y por otro lado tampoco se evidencia esa voluntad inicial de incumplimiento coetánea a la entrega de dinero en marzo 2003, pues respecto de las anteriores entregas es evidente que el acusado vino cumpliendo con las obligaciones asumidas, novándose el préstamo en el año 2003 aumentando el capital con 18.000.000 Ptas. en las mismas condiciones y forma.

    El motivo debe ser desestimado por cuanto la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada.

    En efecto como recuerdan las SSTS. 1128/2000 de 26.6; 1469/2000 de 29.9, 1326/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6, 672/2009 de 25.6 el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

    Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

    Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de

    1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

    De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

    Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

    Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Esindudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

    Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

    Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

    En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

    CUARTO: En el caso presente hubo engaño en cuanto el recurrente ocultó a los perjudicados que por su situación económica no iba a cumplir las prestaciones a que se comprometía en el contrato de marzo 2003. Falta de intención de cumplir que se deduce del hecho de que el cheque entregado como garantía de la restitución del saldo fue librado contra una cuenta corriente que no es que tuviera un saldo tan insuficiente, 82,16 euros, en relación al importe del cheque, 180.000 euros, por lo ya que la única conclusión posible es la imposibilidad de que fuera hecho efectivo, sino que incluso el mismo día de su entrega, la referida cuenta fue cancelada por la esposa del acusado.

    En definitiva, el engaño surge en una relación contractual en la que en su inicio ambas partes cumplieron sus respectivas prestaciones cuando en un momento determinado, una de ellas oculta a la otra que por el cambio de circunstancias sobrevenido, no va a poder devolver el dinero que recibe de esta ultima que lo entrega para una finalidad determinada en la creencia errónea de que el acusado, como había hecho hasta entonces, iba a seguir cumpliendo con sus obligaciones.

    El engaño puede consistir también en la deliberada ocultación de datos o bien en la maliciosa omisión de informaciones debidas, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal en la producción del error en el sujeto pasivo, y sea determinante del acto de disposición y consiguiente perjuicio. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión afirmando que el engaño omisivo se da cuando el autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante, una información. Deber de información que en el caso de la STS. 1156/2002 de 23.2 , fue trasgredido por los acusados al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda, que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial que de otro modo no hubiera realizado.

    Afirma también la STS. 1180/2004 de 28.2 , que el engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por omisión, en los términos del art. 11 CP En efecto, cuando las acciones de los sujetos, anteriores a su estado de insolvencia, han dado lugar a una relación de confianza crediticia con sus acreedores, resultando claro que al, crearse una ocasión seria de riesgo para el patrimonio de éstos, aquéllos debían haberles comunicado a dichos acreedores del riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, para impedir, de esa manera, la producción del resultado. La posición de garante, en estos casos, surge precisamente de haber generado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la otra parte sin que precise que los actos precedentes hayan sido dolosos; pues eldolo sólo se requiere en el momento en que hubiera debido ejecutar la acción.

    En definitiva se admite la modalidad omisiva cuando se silencia o se oculten circunstancias existente en el momento de la contratación que debieron ser puestas en conocimiento de la parte contratante en aplicación de los principios de lealtad y buena fe contractual (arts. 7 y 1258 Civil).

    Siendo así, en el caso presente, se produjo un error esencial en los sujetos pasivos que les llevó a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para los disponentes, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, concurriendo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado (SSTS. 1649/2001, 512/2005 de 22.4, 868/2006 de 15.9 ).

    Respecto a la concurrencia del ánimo de lucro que como elemento subjetivo del injusto, junto al dolo general de engañar forma la estructura subjetiva del delito de estafa, consiste sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja patrimonial, beneficio que se presume en todas las infracciones de expropiación de bienes ajenos seguida de apropiación.

    Ahora bien la presunción, como regla general, de la existencia del ánimo de lucro en la estafa no es más que el propósito que persigue el sujeto cuando lleva a cabo la acción típica. Dicho propósito, constituye, por ello, un hecho penológico, es decir, un hecho intimo, propio de la conciencia, nunca del todo objetivable o, cuando menos difícilmente objetivable, razón por la cual dicho ánimo o propósito deberá deducirse de los datos o circunstancias que concurren en el hecho mismo y corresponderá al juzgador, en cada caso concreto, decidir a través de inferencias si concurre o no este elemento subjetivo del injusto típico.

    Animo de lucro cuya concurrencia en el recurrente resulta evidente al incorporar a su patrimonio todo el capital entregado por los perjudicados entre los años 2001 y 2003, en total 180.000 euros, y no devolver cantidad alguna hasta la entrega en septiembre de 2008 de 20.000 euros.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser rechazado.

    QUINTO: El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El motivo debe ser desestimado.

    Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 670/2006 de 21.6; 918/2008 de 31.12 - que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperarcuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

    Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Desde esta perspectiva no se aprecian los errores denunciados.

    En efecto el recurrente señala, en primer lugar, como documento, que desvirtúa la supuesta intención de engañar por su parte, el fechado al 19.9.2008, firmado por los denunciantes, en el que consta no solo el pago de 20.000 euros sino un acuerdo de pago de la restante cantidad (a pesar de que civilmente están prescritas). Afirmación ésta última insostenible pues una cosa es la prescripción de la acción ejecutiva dimanante del cheque con vencimiento 7.3.2004, y otra muy distinta la de la acción derivada del contrato que vinculaba a las partes -que el recurrente califica de préstamocon intereses- cuyo plazo prescriptivo, en cuanto acción personal no sujeta a termino especial, es el de 15 años señalado en el art. 1964 C. Civil , plazo que no ha transcurrido ni siquiera en la actualidad.

    Pues bien tal documento no revela error alguno en la subsunción típica efectuada por la Sala de instancia. El delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con proceder previo ha dado lugar a esa transmisión (SSTS. 766/2003 de 25.5; 342/95 de 17.3 ).

    Por ello, el ánimo de lucro deberá concurrir en el momento de la acción, sin que se requiera su prolongación en el tiempo con posterioridad a la consumación del delito, de tal suerte que el arrepentimiento o reparación del daño posterior a dicha consumación no elimina el ánimo de lucro, aunque pueda tener atenuatorios, art. 21.4 y 5 CP, como la propia sentencia impugnada estima en el Fundamento Jurídico tercero .

    Y en segundo lugar como documentos de los que extrae la consecuencia de que el Sr. Arturo no hizo frente al pago por imposibilidad sobrevenida.

    -Certificado medico del Especialista en psiquiatría Sr. D. Juan Según de fecha 7.12.2005 (en elmotivo se consigna, por error, el año 2002), conforme al cual el recurrente es atendido en su conducta desde diciembre 2002 por presentar trastorno depresivo crónico, asociado a los graves problemas económicos que padecía.

    -Informe de fecha 11.8.2004 del Hospital de Barcelona.

    -Informe del cardiólogo Dr. D. Anselmo de fecha 15.7.2005.

    -dictamen de la Seguridad social declarativo de la incapacidad permanente de fecha 21.3.2007.

    -Examen Anatomopatológico de fecha 3.10.2007.

    -Receta medica del especialista en psiquiatría Dr. D. Domingo de fecha 17.9.2008.

    Pues bien con independencia de que todos los documentos son de fecha posterior a marzo 2003, -aún cuando en el primero de ellos se haga referencia a una atención medica en diciembre 2002-, lo cierto es que solo acreditarían que el acusado padecía un trastorno depresivo y una cardiopatía, pero en modo alguno el hecho consecuencia que se pretende acreditar: su falta de intención de desatender sus obligaciones de pago.

    Por ello carecen de autarquía demostrativa por cuanto precisan de la adición de otras pruebas para evidenciar el error, esto es lo que se ha venido llamando literosuficiencia.

    SEXTO: El motivo cuarto al amparo del art. 859.1 LECrim . por haberse denegado diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, en concreto la prueba pericial de la psiquiatra Dra. Elisa , propuesta por escrito de 22.9.2008 y reiterada al inicio del juicio oral de fecha 25.9.2008, haciendo constar que dicha perito se encontraba a disposición del Tribunal, prueba que fue denegada, formalizando la oportuna protesta, y que el recurrente considera imprescindible por cuanto dicha perito podría haber descrito la incidencia del síndrome depresivo crónico que padece el recurrente sobre su capacidad para gestionar en general y la empresa Durán Vinyeta SL. en particular, máxime si fue esa incapacidad en la gestión la que determinó que se le retirara del cargo de administrador.

    Ciertamente -como hemos dicho en la STS. 139/2009 de 24.2 - la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

    Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

    El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

    1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

      La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

    2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

      La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, porconsiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

    3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

      La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

      En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

      Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

      Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

      Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

      La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

      Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requierelas condiciones que a continuación se indican:

  4. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SSTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 ).

    En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente (SSTS. 474/2004 de 13.4, 1271/2003 de 29.9 ).

    SEPTIMO: En el caso presente la parte hoy recurrente en su escrito de 22.9.2008 y reiteró al inicio del juicio oral propuso como prueba no solo la pericial de la Dra. Elisa sino la documental a que se refiere el motivo anterior, entre la que constaba informe del medico especialista en psiquiatría Dr. D. Domingo de fecha 7.12.2005, en el que se refiere que el recurrente fue atendido en diciembre de 2002 de trastorno depresivo mayor asociado a altísimos niveles de ansiedad, debido a los graves problemas económicos que tenia entonces, concluyendo que presenta trastorno depresivo crónico que limita su actividad laboral.

    La Sala admitió la prueba documental e inadmitió la pericial pedida.

    Inadmisión correcta por cuanto no se aprecia la relevancia de aquella prueba en orden a formar la convicción de la Sala, ni la producción de indefensión al recurrente, que debería haber demostrado, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron demostrar y no se pudieron probar por la prueba inadmitida y de otro, argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia y en el caso presente, partiendo de que no se ha solicitado la apreciación de circunstancia alguna atenuatoria de la responsabilidad, aún admitiendo que ese trastorno depresivo tuviese incidencia en su cese como administrador producido el

    13.2.2003., gestionar mal la empresa no implica, en modo alguno, la imposibilidad del recurrente de realizar su trama defraudatoria, culminada con la firma del documento privado de 7.3.2003 y la entrega de los

    18.000.000 de Ptas., por los Sres. Matilde y Imanol , ocultándoles que había dejado de ser administrador, que carecía de solvencia económica, y que el cheque entregado en garantía ese día por el valor total de 180.000 euros y con vencimiento al año, 7.3.2004, no podía ser atendido al haber sido cancelada la cuenta el mismo día de la firma del documento.

    OCTAVO: El motivo quinto al amparo del art. 951.1 LECrim . (el recurrente por error se refiere al

    art. 850.1 LECrim . n cuanto que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados , ha sido desistido en cuanto a su formulación por considerarlo expuesto en el primer motivo.

    NOVENO: El motivo sexto al amparo del art. 851.1 LECrim . en cuanto se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo con la consiguiente indefension para aminorar, coartar o limitar las posibilidades de defensa.

    Se dice en el motivo que en los hechos probados se introducen expresiones tale como: " aprovechando", "les ofreció", "valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes en su persona", "el acusado pidió y obtuvo de ellos", a "sabiendas de que no podría devolverla", "en la creencia a la que les había llevado el acusado", "de la seguridad de los rendimientos que prometía obtener", "que había ocultado el acusado a los Sres. Matilde y Imanol ", "y carecía de solvencia bancaria y de patrimonio", "como vía para conseguir de sus clientes...la entrega de es nueva suma de dinero","a sabiendas de que, llegado el momento, no podía hacerseefectivo o por falta de saldo" que vienen a afirmar la existencia del engaño por parte del recurrente, elemento constitutivo del dolo sin concretar de dónde se extraen estas conclusiones que se insertan en el texto, sustituyendo la narración fáctica por su concepto jurídico que implica la predeterminación del fallo.

    El motivo deviene inadmisible.

    El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS.

    23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

    1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

    2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

      compartidas en el uso del lenguaje común;

    3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

    4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

      El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

      Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

      En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

      Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

      En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

      En el caso actual ninguna de las expresiones recogidas en el motivo definen o dan nombre al tipo penal de la estafa y son compartidas en el lenguaje común, no siendo solo asequibles para juristas, por lo que no se da el vicio in iudicando denunciado.

      En este sentido esta Sala no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió, sustrayéndolo ambos de su legitimo propietario... acordó proceder a la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" (STS. 16.7.2009 ); "hizo suyo el dinero percibido" (STS. 3.7.2007 ); "mutuo acuerdo" o "beneficio económico" (STS. 9.5.2002 ); "abrumado pro la idea de obtener un beneficio ilícito" (STS. 17.11.2001 ); "incremento patrimonial no justificado" (STS. 30.10.2001 ); "ánimo de lucro" (STS. 5.7.2001 ); "apropiarse" o "simular" (STS. 2.4.2000 ).

      DECIMO: El motivo séptimo formalizado por escrito de ampliación de fecha, presentado dentro del término señalado en el art. 859 LECrim. por cuando habiéndose tenido por preparado el recurso por la Sección 8 #ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 17.11.2008, el recurrente fue emplazado por cédula entregada el 19.12.2008 , denuncia, vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE . en relación con los arts. 743 y 788.6 LECrim . conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dado que el acto del juicio oral no fue objeto de grabación audiovisual a pesar de que consta en el acta del mismo que "se procede a la complementación de la presente acta con la grabación de la vista oral en formato CD".

      Se argumenta en el motivo que el juicio oral no fue objeto de grabación audiovisual, lo que a su juicio impide a la Sala el conocimiento de los hechos enjuiciados con el alcance que se puso de manifiesto en tal acto procesal, entendiendo que el acta no ofrece un reflejo completo del desarrollo del plenario, por lo que solicita la nulidad de la sentencia impugnada.

      El motivo debe ser desestimado.

      El art. 743 LECrim . literalmente dispone: " el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes ".

      El art. 788. 6 LECrim ., relativo al procedimiento abreviado, establece: " del desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y defensa, reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas , pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral, o escrita, de cuya autenticidad dará fé el Secretario"

      Pues bien el examen del acta de la Audiencia, evidencia que la misma tanto en su confección, como en su redacción y contenido satisface perfectamente las exigencias de los preceptos referidos, observándose un resumen completo de lo ocurrido en juicio, particularmente detallado y completo, sin que se hayan dejado de reflejar pruebas practicadas y contenido de las mismas o alegaciones de las partes con remisión al contenido de la grabación.

      Siendo así es necesario recordar que la indefensión denunciada precisa como primero de sus rasgosdistintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

      No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC. 90/88, 181/94 y 316/94 ).

      En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC. 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC. 153/88, 290/93 ).

      En el caso presente tan carente de fundamento es éste motivo de impugnación que hasta omite el recurrente, concretar en que se habría quebrado su derecho de defensa, es decir, qué contenidos relevantes de la prueba practicada no se habían recogido en el acta, con influencia en la decisión del asunto y consiguiente quiebra de su derecho de defensa, y ello sin olvidar que en todo caso, como dice la STS. 379/2005 de 14.3, conviene recordar la doctrina de esta Sala casación al que en relación a la valoración de las pruebas personales, declara reiteradamente que el acta del juicio oral no es documento a efectos de fundamentar en él un motivo por error en la apreciación de la prueba (SSTS. 219/96 de 1.4, 446/98 de 28.3, 1866/2000 de 5.12, 55/2005 de 15.2 ).

      DECIMO PRIMERO: Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim .).

      III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Arturo , contra sentencia de 15 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.