STS 594/2009, 16 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de D. Lázaro , interpuso demanda de juicio de menor cuantía contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que 1 °. Se declare la actuación global del Banco de Comercio como constitutiva de un supuesto único y conjunto de abuso de derecho del art. 7.2 del Código Civil , declarándose la inexistencia de la deuda reclamada y procediéndose a la liquidación correcta de la deuda y la ejecución con entrega al demandante del saldo resultante a su favor, según se detalla en el hecho decimocuarto. 2° Subsidiariamente se declare la actuación del Banco de Comercio como constitutiva de cada uno de los cuatro supuestos puntuales, que tenemos alegados, de mala fe y retraso desleal en el ejercicio de un derecho y abuso de derecho del art. 7 n° 1 y 2 del Código Civil , declarándose la inexistencia de la deuda reclamada y procediéndose a la liquidación correcta de la deuda y la ejecución con entrega al demandante del saldo resultante a su favor, según igualmente se detalla en el hecho decimocuarto. 3° Subsidiariamente se declare la improcedencia del quantum de la reclamación, reduciéndose ésta en los importes relativos a intereses y costas, por nulidad de la cláusula pactada por usuraria y abusiva, declarándose igualmente la imposibilidad de la reclamación. de intereses y costas por haberse realizado condonación de los mismos tanto de forma expresa como tácita, declarándose igualmente la inexistencia de saldo alguno a favor del Banco por compensación del principal pendiente de pago tras la ejecución o alternativamente por confusión de las posiciones acreedora y deudora en la persona del Banco, con entrega al demandante del beneficio ilícito obtenido por el Banco. 4° En todos y cada uno de los supuestos anteriores y sea cual fuere la razón por la que se declare la inexistencia total o la simple minoración de la deuda, procederá la devolución íntegra de las cantidades indebidamente percibidas por el banco en el marco de la ejecución instada ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de los de Madrid, autos 496/2000 durante el tiempo de substanciación delpresente procedimiento circunstancia que en su caso se alegará ante el Juzgado, con más el interés legal correspondiente desde la fecha en que cada una fuere intervenida a mi representado hasta la de su devolución, así como la condena en las costas del ejecutivo, todo ello como estricta reparación del daño causado. En cuanto a los perjuicios, y daños morales de toda clase, esta parte se reserva expresamente el ejercicio de las acciones indemnizatorias de toda índole que en cualquiera de los ámbitos legales pudieran corresponderle, incluso las derivadas del 1.902 del CC que aquí se dejan anunciadas a efectos de impedir su prescripción legal durante la íntegra substanciación del presente pleito hasta su sentencia firme. 5°. En todos y cada uno de los supuestos anteriores procede y se solicita la expresa imposición de costas a la entidad demandada.

2.- La Procuradora Dª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: a) Apreciando íntegramente la excepción de litispendencia planteada, absuelva a mi mandante de la demanda, sin entrar a conocer el fondo del asunto. b) Alternativamente, para el caso de no estimarse en su totalidad, aprecie parcialmente dicha excepción, dejando imprejuzgadas las cuestiones susceptibles de plantearse en el juicio ejecutivo previo 496/2000 del Juzgado de 1ª Instancia nº 19, actualmente en trámite; o bien, c) Alternativamente, entrando a conocer del fondo del asunto en los aspectos sobre los que no se estime litispendencia, desestime totalmente la demanda, absolviendo de la misma a mi representado. d) En todos los supuestos anteriores, con expresa imposición de costas procesales al actor.

3.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Uno.- Con desestimación de la excepción de litispendencia, opuesta por la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, antes Banco del Comercio SA, representada por la Procuradora Doña Ana Espinosa Troyano.- Dos.- La desestimación de la demanda interpuesta por Don Lázaro representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.- Tres.- Y absuelvo a la demandada antes expresada de la demanda referida.- Cuatro.- Y, por último, condeno al demandante al pago de las costas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que, sin entrar a analizar el recurso de apelación deducido por la representación procesal del demandante D. Lázaro contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2002 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº. 38 de los de Madrid en los autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía allí seguidos con el número 726/00, con revocación de dicha resolución y estimación de oficio de la excepción de litispendencia entre este procedimiento y el Juicio Ejecutivo promovido con anterioridad ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 también de los de esta capital, dejando imprejuzgada la acción, debemos absolver y absolvemos en la instancia a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., antes Banco de Comercio S.A., de la demanda en su contra entablada por el referido demandante, condenando a éste al pago de las costas de primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a esta segunda.

TERCERO .- 1.- El Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de D. Lázaro , interpuso recurso por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia al infringirse el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 218 apartado 1, primer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de los arts. 19, 207, 216 218 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO .- Infracción de las normas sobre litispendencia y cosa juzgada contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Infracción de los artículos 1464 y 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. TERCERO .- Infracción de las normas reguladoras de la litispendencia y cosa juzgada contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 vigente en la sustanciación de la apelación. Infracción de las normas sobre litispendencia (art. 400.2 y 410 ) en relación con la cosa juzgada material (art. 222 ) contenidas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1/2000 .

2 .- Por Auto de fecha 26 de junio de 2007 , se acordó admitir el recurso por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, presentó escrito de impugnación al mismo.4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- El demandante y hoy recurrente en el presente recurso por infracción procesal, don Lázaro , formuló en su día demanda ajustada a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , vigente en aquel momento, contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. como continuadora del Banco de Comercio por enriquecimiento injusto, abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo, con una serie de pedimentos cumulativos y subsidiarios.

Alegada la excepción de litispendencia por la parte demandada, la sentencia de primera instancia la rechazó y, entrando en el fondo, desestimó la demanda. La cual fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 9ª, de Madrid, en sentencia de 14 de mayo de 2004 , objeto del presente recurso, que estimó dicha excepción. Esta se basaba en que el demandante contrató con la entidad bancaria demandada (en aquel momento Banco de Comercio) un préstamo con garantía hipotecaria (31 de diciembre de 1993) por

24.000.000 de pesetas. Habiendo dejado de abonar las cuotas de amortización, el Banco prestamista procedió al vencimiento anticipado y ejerció la acción de ejecución hipotecaria, reclamando el principal e intereses que ascendía a 23.306.224 pesetas y en la tercera subasta (5 de diciembre de 1996) se adjudicó la finca urbana (un piso) hipotecada por la cantidad de 20.000.000 de pesetas por auto (15 de enero de 1997), que vendió a tercero por mayor precio. Más tarde (31 de enero de 2000 ) el Banco procedió a liquidación de intereses y costas y protocolizó por acta notarial la certificación de saldo, que ascendía a

23.579.978 pesetas y ejerció acción ejecutiva en reclamación del mismo, en el que el ejecutado -demandante en este proceso y recurrente por infracción procesal- anunció oposición. Antes de formularse ésta presentó la demanda de menor cuantía que hoy se halla pendiente del presente recurso.

Frente a la alegación y estimación de la excepción de litispendencia se formulan tres cuestiones:

* ¿ La estimación de oficio de la excepción de litispendencia es aplicable según la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil?

* ¿ se aplica la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se ha tramitado en primera instancia según la antigua?

* ¿ cabe un proceso ordinario mientras está en trámite el ejecutivo o sólo cuando en éste ha recaído sentencia?

A la primera cuestión la respuesta es clara: sí; es apreciable de oficio, ya que se trata de un presupuesto procesal, no una mera excepción, que, de darse, no permite seguir el juicio evitando la posibilidad de sentencias contradictorias.

La respuesta a la segunda cuestión es negativa: no se aplica a la cuestión de litispendencia la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se ha tramitado en primera instancia según la antigua: el planteamiento y resolución se ha hecho conforme a ésta y, en este momento, la Sala no puede cambiar la normativa aplicable al tiempo de la instancia. Por tanto, la apreciación de oficio del presupuesto de litispendencia es indudable: La sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1992 entra en este tema con todo detalle y lo analiza a la luz de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 operada por Ley 34/1984 , llegando a la conclusión de que "resulta plenamente justificada la actuación ex officio, una vez que el juez comprobó... la existencia de otro litigio pendiente" cuya doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias, tal como resume y recoge la de 17 de febrero de 2000 en estos términos:

"Son varias, además de la de 25 de febrero de 1992 que la sentencia recurrida cita y recoge, las sentencias de esta Sala que admiten la apreciación e oficio de la excepción de litispendencia -cabe mencionar las de 8 de marzo de 1991 y 3 de mayo de 1999-, estableciéndose jurisprudencialmente los indispensables requisitos que han de constituirla, como salvaguarda que es de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias en pleitos promovidos sobre lo mismo sentencias de 31 de julio y 14 de noviembre de 1998 y 26 de marzo de 1999 -, requisitos que empiezan señalándose en la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron -entre otras muchas, con las que en ellas se citan, en las sentencias de 31 de enero de 1974, 24 de enero de 1978, 2 de mayo de 1983, 8 de marzo de 1991 y 30 de octubre de 1993 - y evolucionaadmitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito cual han dispuesto, entre otras. las sentencias de 25 noviembre de 1993, de 23 de marzo de 1996 y la ya citada de 14 de noviembre de 1998 que concluye disponiendo que "también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes".

La tercera cuestión tiene una clara respuesta: conforme al artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , las partes pueden promover proceso ordinario sobre la misma cuestión ventilada en el ejecutivo (siempre que no se haya resuelto o podido resolver en éste) porque la sentencia dictada en éste no produce cosa juzgada; es decir, presupone la existencia de una sentencia.

SEGUNDO .- El recurso por infracción procesal formulado por el demandante en la instancia que es el mismo ejecutado en los procesos hipotecario y ejecutivo, contiene tres motivos, todos ellos fundados en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refieren a la litispendencia.

El primero alega la infracción del artículo 465.4 de la misma, en relación con el principio de justicia rogada, principio dispositivo pleno con el principio de la congruencia (artículo 218 ) y con la prohibición de la reformatio in pejus. El segundo, la de los artículos 1464 y 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y mantiene que no se deduce que la acción ordinaria no puede ser ejercitada coetáneamente al juicio ejecutivo. El tercero, la de las normas reguladoras de la litispendencia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: artículos 400.2 y 410 en relación con la cosa juzgada material, artículo 222 .

El recurso, tal como se desprende de lo expuesto hasta ahora, debe ser desestimado ya que, como se ha dicho, se centra en la litispendencia y ésta está correctamente estimada por la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, pese a que no se planteó en el recurso de apelación.

El motivo primero cita como infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia (artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 ) una serie de ellas que se hallan en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente lo que no procede, sino que este presupuesto procesal se aplicó según la normativa y la jurisprudencia anteriores y a ellas hay que atenerse.

Sin embargo, los principios que alega están vigentes en todo proceso civil, antes y después de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual. Y tales principios de justicia rogada, dispositivo pleno y de congruencia, no obstan a que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio la existencia de presupuestos procesales que son esenciales para una constitución correcta del proceso, imprescindibles aunque las partes los ignoren o los obvien; incluso, aunque las partes se aquieten ante su desestimación, como es el presente caso. Tampoco obsta a tal apreciación de oficio el que no haya sido objeto del recurso de apelación, ya que el principio tantum devolutum quantum appellatum tampoco impide la apreciación de oficio de un presupuesto procesal, precisamente por ser tal, de orden público. Tampoco se atenta al principio de congruencia, por la misma razón, principio relacionado con el anterior, tal como los trata la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio . Y, en cuanto a la reformatio in pejus (como dicen las sentencias de 7 de diciembre de 2000, 20 de junio de 2003 y 29 septiembre de 2006 : "el principio de la reformatio in peius impide al órgano ad quem modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia, tantum devolutum quantum apellatum que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987, se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius -sentencias de esta Sala, de 6 de octubre de 1984, 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993 y 9 de junio de 1995 , entre otras-" ) no se atenta ante la realidad de un presupuesto procesal y ante el hecho de sentencias desestimatorias para el demandante, siendo la segunda posible de reproducir).

El motivo segundo del recurso por infracción procesal señala como infringidos los artículos 1464 y 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por entender que no se deduce en modo alguno que la acción ordinaria no puede ser ejercitadas por el ejecutado coetáneamente a la sustanciación del ejecutivo, mediante la presentación de la demanda que inicie el juicio ordinario para el cual se reservan las acciones no oponibles en el ejecutivo. No es así; la Sala no comparte esta posición, como se ha dicho anteriormente. Del artículo 1479 se desprende que la parte, a la vista de la sentencia ya dictada en el juicio ejecutivo, no antes, puede acudir al proceso ordinario para defender en él motivos que no cabían en el ejecutivo, pero no puede presuponer una sentencia de remate y oponerse en proceso ordinario antes de que ésta se dicte.El tercero de los motivos del recurso alega la infracción de normas reguladoras de la litispendencia, contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (artículo 400.2 y 410 ) en relación con la cosa juzgada (artículo 222 ). El motivo no puede aceptarse, en primer lugar, por basarse en normas que no son aplicables al presente caso al que, como se ha dicho y repetido, se aplican las de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; en segundo lugar, porque la normativa en ningún caso sería aplicable al presente, pues los supuestos que contempla no guardan relación a la cuestión que aquí se plantea; en tercer lugar, porque, como dice la sentencia recurrida, identidad del primero de los procesos, ejecutivo, con el segundo, el presente declarativo de menor cuantía, lo que aquí acontece al haberse opuesto en el ejecutivo previo la excepción 1ª del artículo 1464 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, así como las causas de nulidad 1ª y 2ª de su artículo 1467, y, subsidiariamente, la pluspetición del 1466 , y pretenderse en este se declare, bien la inexistencia de la deuda allí reclamada, procediéndose a su liquidación correcta y a la ejecución con entrega al Sr. Lázaro del saldo resultante a su favor, bien la improcedencia del quantum de la reclamación, reduciéndose ésta en los importes relativos a intereses y costas por nulidad de la cláusula pactada por usuraria y abusiva, o bien la imposibilidad también de reclamación de intereses y costas por haberse realizado condonación de los mismos tanto de forma expresa como tácita, e igualmente la inexistencia de saldo alguno a favor del Banco por compensación del principal pendiente de pago tras la ejecución o, alternativamente, por confusión de las posiciones acreedora y deudora en la persona de dicha entidad bancaria, con entrega al demandante del beneficio ilícito por ella obtenido, amén de que se proceda a devolverle íntegramente las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en el marco de la ejecución durante la sustanciación del presente procedimiento, con el interés legal y condena en las costas del ejecutivo.

De todo lo anterior, es clara la desestimación del recurso, con imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL , interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro , contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2004 que SE CONFIRMA.

Segundo .- En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en su recurso.

Tercero. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.