STS 904/2009, 16 de Septiembre de 2009

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2009:5692
Número de Recurso1702/2008
Número de Resolución904/2009
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de Fermín contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta) de fecha 8 de julio de 2008, en causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, instruyó Sumario número 1/2007, contra

Fermín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta) que, con fecha 8 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que D. Fermín y Dª Vicenta mantuvieron una relación sentimental, y convivieron durante un tiempo. Desde inicios del año dos mil seis, vivía con la pareja la niña Bárbara , hija de la Sra. Vicenta y los tres compartían una única habitación en una vivienda, en la que también residían otras personas, y sita en el piso NUM000 NUM001 del núm. NUM002 de la AVENIDA000 de Bilbao. En la habitación en que vivían Vicenta , Bárbara y Fermín , había dos camas.

Durante el tiempo que duró la convivencia, la niña Bárbara trataba y consideraba a D. Fermín como su padre, si bien el Sr. Fermín no es el padre biológico de Bárbara .

Vigente la convivencia, sobre las once de la noche del diecisiete de agosto de dos mil seis, y con ocasión de que Dª Vicenta fuera sola al baño común de la vivienda, D. Fermín quedó a solas con la niña Bárbara , introduciéndose junto con ella en la cama, y con ánimo libidinoso, procedió a tocar la zona genital de la niña, llegando a introducir los dedos en la vagina y a frotar su pene contra dicha zona. No lo introdujo, pero sí eyaculó en la zona de la entrepierna de la niña.

Como consecuencia del hecho descrito, Bárbara resultó con una pequeña erosión en introito en región de horquilla vulvar.

D. Fermín nació en Bolivia el veintinueve de junio de mil novecientos setenta y cinco. Su número de identificación personal es el NUM003 , ha sido declarado insolvente y está en libertad provisional por esta causa. Su situación administrativa en España es irregular".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Condenamos a D. Fermín , como autor responsable de un delito de ABUSO sexual ejercitado en la persona de Bárbara concurriendo las circunstancias de minoría de edad de la niña y prevalimiento, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. ADEMÁS se le impone la pena de PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO, o de ACERCARSE A MENOS DE DOSCIENTOS METROS DEL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE POR CUALQUIER CIRCUNSTANCIA, O RESIDA Bárbara , POR TIEMPO DE OTROS SIETE AÑOS Y UN DÍA MÁS, UNA VEZ CUMPLA LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

Por la vía de responsabilidad civil, indemnizará a la representante legal de Bárbara en la cantidad de SEIS MIL EUROS.

Se imponen al condenado el pago de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal del recurrente Fermín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). II .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 180.1.4 CP. III .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de enero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto .- Por Providencia de fecha 6 de julio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 15 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La representación legal del recurrente, Fermín , formaliza tres motivos de casación

contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya , que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales. Dos de los motivos participan de la misma inspiración, sosteniendo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional. El otro motivo, invocando el art. 849.1 de la LECrim , denuncia un error jurídico en el juicio de subsunción.

I .- La primera de las impugnaciones sostiene que la sentencia cuestionada ha vulnerado el derecho del imputado a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , toda vez que no ha existido verdadera prueba de cargo para respaldar su condena como autor de un delito de abusos sexuales. Existe -razona la defensa- una verdadera situación de vacío probatorio. Fue la menor la que se introdujo en su cama tocándole el pene en repetidas ocasiones, además, la declaración de la madre prestada en fase de instrucción estaba plagada de vaguedades e inconcreciones. Los testigos, en fin, carecen de la credibilidad necesaria.

El motivo debe decaer.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa. Existencia, licitud,suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

En el presente caso, como apunta el Ministerio Fiscal, lo que busca la defensa es reintroducir en casación el debate sobre la valoración de la prueba al socaire de la presunción de inocencia. Y es que el examen de lo actuado pone de manifiesto que la Sala de instancia contó con elementos de cargo más que suficientes para proclamar el juicio de autoría, sin que pueda sostenerse el vacío probatorio al que alude el recurrente.

Es cierto que la madre y la menor sobre la que se proyectaron los abusos imputados al acusado no declararon en el juicio oral. Sin embargo, la ausencia de ambas -razonada por el Tribunal a quo, que agotó todos los medios legales para su citación-, no es obstáculo para proclamar la responsabilidad criminal de Fermín . En efecto, los FFJ 1º a 4º de la resolución impugnada dan cuenta de los elementos de prueba ponderados por el órgano decisorio.

De una parte, las propias declaraciones del acusado, quien narra un equívoco episodio en el que afirma que fue la niña la que se metió en su cama, llegando a tocarle con su mano el pene. Además, pone la Sala de instancia el acento en la ausencia de toda explicación por el acusado para justificar la aparición de restos seminales en la braguita de la niña que coincidían con sus propios marcadores de ADN.

También ponderó el Tribunal a quo el testimonio del Dr. Franco , quien ofreció datos de singular valor incriminatorio, en la medida en que procedían de su conocimiento directo al haber sido el médico que atendió a la menor y a su madre la noche del 17 de agosto de 2006: "... a) que la herida de la que atiende a Mercedes era muy reciente; b) que la niña había sido tratada en su consulta con anterioridad porque presentaba una vulvogaginitis, y que le había dado medicación para ello (unos "polvitos" que se diluyen en agua, y una crema antimicótica) pero que esos medicamentos no se introducen en el cuerpo de la niña, sino que se administran en la superficie; c) que no se utilizan cánulas en niñas tan pequeñas y que en este caso no se utilizó para que la madre diera la pomada a Mercedes; d) descarta toda posibilidad de que la herida que constató se debiera a manipulación por la niña ("tuvo que haber una incidencia sobre el foco") y no tiene duda alguna de que el relato de la niña (escueto, pero preciso) es compatible con la lesión constatada ("blanco y en botella" ha llegado a decir "gráficamente" el médico-testigo, además de "no había supuración y descarta que la herida proviniera de la vaginitis"). Igualmente ha mantenido que la sangre que la madre halla y la que "aparecía en el pañuelo que la madre mostraba" podían provenir, perfectamente, de la pequeña herida que se constata en la vulva ".

La acusación pública proporcionó otras fuentes de prueba que contribuyen a reforzar la corrección del juicio de inferencia formulado por los Jueces de instancia. De un lado, el informe pericial de dos médicos forenses, referido a los antecedentes y el historial de la menor, remarcando algunos aspectos que encierran un incuestionable significado inculpatorio: "... a) las lesiones observadas en la niña son compatibles con un mecanismo de penetración digital en cavidad vaginal; b) aparece una zona de tumefacción (inflamada y enrojecida) en la niña distinta de la herida, compatible con el intento de penetración; c) si la niña se hubiera "rascado" (como plantea la defensa del acusado, tratando de explicar otra etiología de la herida indiscutible) hubiera habido, necesariamente, más erosiones; d) ni la aplicación de la crema ni los antecedentes que tiene Bárbara (vulvovaginitis) producen las secuelas que se observan en la inicial exploración. Ha sido gráfica la Doctora Rebeca ("como médico y como madre que soy") si la niña hubiera estado afectada por la leve enfermedad, estaría la zona irritada, y se hubiera "defendido" de cualquier intervención en ella. Al contrario, la enfermedad estaba remitiendo por ese tratamiento indicado por Don. Franco , por lo que no había secuela alguna o lesión como la herida que se observa, atribuible a la enfermedad. A ello unen los peritos, en sus consideraciones, que no es normal ni habitual que se aplique la crema, en esa zona y a unaniña, con brusquedad ".

A cuanto antecede resulta obligado añadir el resultado de la prueba de ADN que fue elaborada por peritos del Instituto Nacional de Toxicología a partir del examen de los restos biológicos hallados en las braguitas que portaba Bárbara el día de la agresión. El semen hallado justo en la zona de la prenda que se ajusta a la entrepierna se corresponde con los marcadores genéticos del acusado, que se prestó voluntariamente y en presencia de Letrado a la obtención de las muestras precisas para la definición de su perfil genético.

En definitiva, el Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Fermín es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

II .- El tercer motivo aduce la infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.1 2 CE ).

Esa vulneración se habría producido al denegar el Tribunal de instancia la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos directos o principales. La incomparecencia de la madre y de la menor impidió su interrogatorio con el fin de contrastar la fiabilidad del testimonio de la niña. No tiene lógica que, después de la denuncia de los hechos, ambas desaparezcan sin dejar rastro alguno de su paradero.

El motivo no es viable.

Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio , recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ).

Sin embargo, en el presente caso ninguna vulneración de este derecho se produjo, en la medida en que la no suspensión del juicio fue impecablemente razonada por el Tribunal de instancia, estando plenamente justificada a la vista de la desaparición de la víctima y de la madre de ésta. La Sala de instancia pone de manifiesto que la madre acudió al Hospital en el momento en que vio sangre en la braguita de su hija. Una vez allí el pedíatra del servicio activó el protocolo acordado para situaciones en que se sospecha agresión sexual en menores de edad. La madre -sigue razonando el FJ 3º de la sentencia combatida- prestó declaración el mismo día en que sucedieron los hechos, siendo explorada la niña y procediéndose a la detención del acusado. Desde ese momento, no hay rastro de Vicenta ni de su hija, Bárbara . Añade el órgano decisorio que "... al folio 180 aparece la respuesta policial a los requerimientos judiciales de localización de ambas ("parecen desaparecidas, como mínimo, desde octubre de dos mil seis, si no antes). Al folio 183 también nos indican en qué momento "desaparecen" (sin dejar dirección ni rastro) de la vivienda en que se dicen ocurridos los hechos. Al folio 224 de las diligencias de instrucción aparece nuevamente el resultado negativo de todos los intentos de localización de ambas. Cuando se señala para el acto de juicio oral en esta Audiencia, se intenta nuevamente localizar a las testigos: Al folio 97 del rollo de sala ese intento de localización no da resultado alguno; al folio 101 aparece comunicación de la policía en que se indica que, al parecer, se fueron del país al poco tiempo de presentar la denuncia (y se dice que pudieran estar en Italia o en Bolivia) y ni la Policía Nacional (folio 141) ni la Guardia Civil (folio 165) han podido dar con estas testigos importantes" .

Ante tales hechos, es perfectamente lógico que el Tribunal a quo descartara la posibilidad de suspensión del juicio y ordenara la continuación del plenario, toda vez que la solución contraria podría haber implicado el sacrificio de otros derechos convergentes en el proceso y que también son merecedores de tutela.

No existió quebranto del derecho a la prueba, ni del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).III .- El segundo de los motivos, con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, sostiene la aplicación indebida de la circunstancia 4ª del art. 180 del CP .

A juicio de la defensa, la equiparación que la sentencia hace al parentesco, respecto de la relación que mediaba entre Fermín y la menor, es incorrecta desde el punto de vista de la tipicidad. No había parentesco y, en consecuencia, mal puede hablarse de supuesto agravado.

El motivo no puede prosperar.

Obligado resulta compartir el razonamiento del Ministerio Fiscal cuando señala que la queja del recurrente olvida que la literalidad del art. 180.1.4 del CP abarca dos elementos. Se refiere a que el responsable se haya prevalido para la ejecución del delito de una "relación de superioridad o parentesco". Es decir, no sólo el parentesco justifica la agravación. Y en este caso, aunque no existía tal parentesco propiamente dicho -en eso tiene razón la defensa-, el rol que Fermín desplegaba respecto de la menor le confería una especial situación de superioridad que sí estuvo claramente presente en la ejecución del delito.

En definitiva, la aplicación del art. 180.4 del CP estuvo plenamente justificada, sin que pueda sostenerse la existencia de la infracción legal que el recurrente atribuye a la sentencia. No hubo tampoco vulneración del bis in idem, pues el prevalimiento, es cierto, encierra el presupuesto del abuso sexual, pero cuando el prevalimiento se basa justamente en esa relación de superioridad que deriva en este caso del rol del papel de padre ejercido sobre la menor, se considera que es más grave. Dicho con otras palabras, no se trata de considerar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de las distintas clases de prevalimiento.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Fermín , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida por el delito de abusos sexuales y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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