STS 896/2009, 21 de Septiembre de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:5680
Número de Recurso1952/2008
Número de Resolución896/2009
Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Calixto representado por la procuradora Sra. Vived de la Vega contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2008 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito de asesinato intentado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Getxo instruyó sumario con el nº 1/07 contra Calixto que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que, con fecha 1 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que: sobre las tres de la madrugada del dieciocho de junio de dos mil cinco, D. Calixto , se encontraba en la Discoteca "Ortzadar" sita en la localidad vizcaína de Sopelana, y se dirigió a D. Horacio , que igualmente se encontraba en el establecimiento citado, recriminándole por la supuesta sustracción de veinte euros. Discutieron ambos, saliendo al exterior hasta en dos ocasiones continuando con la discusión derivada de la "desaparición" de los veinte euros que D. Calixto atribuía a D. Horacio . Finalmente éste entró nuevamente a la Discoteca, marchándose D. Calixto hasta su domicilio, pero regresando de inmediato, portando un cuchillo que había cogido de la cocina de su casa, sita a un kilómetro, aproximadamente, de la citada discoteca.

Resulta probado que, en el momento en que D. Calixto entra de nuevo en el local "Ortzadar" con el cuchillo en su mano, se dirige, sin mediar palabra hasta donde estaba D. Horacio quien, de espaldas a la puerta de entrada de la Discoteca, hablaba con una camarera del local, Dª Dulce . En ese instante, y con ánimo de acabar con la vida de D. Horacio , D. Calixto dirige el cuchillo que portaba hacia la zona del costado izquierdo de D. Horacio , clavándoselo hasta tres veces en la misma zona. No pudo continuar con su acción al intervenir las personas que estaban en el local, que quitaron el cuchillo de las manos de D. Calixto , resultando alguno de ellos levemente lesionado como consecuencia de ello.

Resulta probado que estas personas llamaron de inmediato a la policía, y que D. Luis Enrique retuvo a D. Calixto en el lugar hasta que llegó la policía y se hizo cargo de la situación.

Resulta probado que, como consecuencia de la agresión padecida, D. Horacio fue trasladado al Hospital de Cruces, donde se le apreció "herida incisa de cuatro cms a nivel del cuarto espacio intercostal izquierdo, línea axilar media posterior con crepitación subcutánea en dicho hemitórax; herida superficial en

deltoides izquierdo y herida incisa de aproximadamente un centímetro a nivel del décimo espacio intercostal derecho (línea escapular media)". Fue ingresado en el Servicio de Cirugía Torácica del citado hospital donde permaneció hasta el veinticuatro de junio de dos mil cinco (durante siete días) y tardó veinticuatro en curar de las lesiones, habiendo precisado de tratamiento médico para ello. Estuvo impedido durante la totalidad de los citados días, y en la actualidad le restan "cicatriz queloide de ocho cms a nivel del deltoides izquierdo; cicatriz queloide de cinco cms en hemitórax izquierdo y cicatriz de un centímetro a nivel dorsal derecho" sin que se objetiven otras afectaciones.

D. Calixto nació el dos de junio de mil novecientos ochenta y es titular del D.N.I. núm NUM000 . En los momentos anteriores a protagonizar el hecho descrito en los párrafos anteriores, había ingerido cocaína, sin que se haya acreditado que ello le afectase en relación con el hecho probado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : CONDENAMOS A D. Calixto COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE ASESINATO INTENTADO, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, además de a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. También le prohibimos que se acerque a D. Horacio (al lugar en que éste resida, trabaje o se encuentre en cada momento) a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, prohibiéndole igualmente que se comunique con D. Horacio por cualquier medio. Esta prohibición durará SIETE AÑOS Y MEDIO a contar desde que D. Calixto salga en libertad, o desde que comience a disfrutar permisos carcelarios o modalidades de cumplimiento de la pena de prisión que permitan su salida del centro penitenciario.

Por la vía de responsabilidad civil, D. Calixto deberá indemnizar a D. Horacio en la cantidad total de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS, que, desde esta fecha, devengarán el interés previsto en la L.E.Civil, y además deberá pagar todas las costas causadas en este juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Calixto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 139 CP. Tercero . - Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación atenuante 2 del art. 21 , en relación con el art. 20.2 CP. Cuarto .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación atenuante 3 del art. 21 en relación con el art. 20.1 CP

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de septiembre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La sentencia recurrida condenó a Calixto como autor de un delito de asesinato en grado

de tentativa acabada sin circunstancias modificativas, imponiéndole la pena de siete años y seis meses de prisión y la de prohibición de acercase a la víctima por el mismo tiempo. Tras una discusión con Horacio , en una discoteca, relativa a la sustracción de veinte euros, se dirigió a su casa, situada a un kilómetro dedistancia, cogió un cuchillo de cocina, regresó a dicho local, y, encontrándose la víctima de espaldas, le dio tres golpes en el costado izquierdo con dicha arma, sin que pudiera continuar la agresión por la intervención de otras personas que lo sujetaron y le quitaron el cuchillo.

Ahora recurre en casación por cinco motivos que hemos de desestimar de acuerdo con la impugnación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- 1. Examinamos unidos en primer lugar los motivos 1º y 2º por tener un mismo contenido.

En el motivo 1º, que se funda en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , impugnando la afirmación del dolo de matar que apreció la sentencia recurrida.

En el motivo 2º, ahora por la vía del art. 849.1º LECr , se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 139 y la consiguiente inaplicación del art. 148.1º, ambos del CP . Se pretende que no existió tentativa de asesinato sino un delito de lesiones.

Nos encontramos una vez más con la cuestión de averiguar cuál fue el dolo del sujeto de una agresión que causa daños físicos a una persona, si hubo dolo de matar o solo de lesionar. Para su solución hemos de hacer uso de la prueba de indicios para, partiendo de unos datos objetivos acreditados, llegar a conocer tal elemento subjetivo.

2. Esta sala, en casos como este de producción de daños físicos con arma blanca, sin excluir la utilización de otros elementos de juicio, viene diciendo que, como regla general, la inferencia del dolo de muerte se alcanza por la concurrencia de tres elementos :

  1. La mencionada arma blanca ha de ser apta para producir la muerte del agredido, como lo es, sin duda, un cuchillo de cocina.

  2. La parte del cuerpo golpeada con dicha arma ha de ser una zona vital, esto es, alguna de las que, por la clase de componentes corporales que alberga y pueden verse afectados, es importante en cuanto que alguna lesión allí producida puede ocasionar la pérdida de la vida. Desde luego lo son la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen. El costado, donde incidieron las tres cuchilladas dadas por el procesado, forma parte del tórax.

  3. La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para alcanzar alguno de esos componentes existentes en esa zona vital. También concurre aquí este tercer elemento. Los hechos probados de la sentencia recurrida, algo que no se discute en el presente recurso, nos hablan de tres heridas aquí producidas: una de carácter superficial, que no sirve para inferir el dolo de matar, y otras dos válidas a tal fin, ambas heridas incisas; una de cuatro centímetros a nivel del cuarto espacio intercostal y otra de aproximadamente un centímetro en el décimo espacio intercostal; particularmente la primera de estas dos que, por sí sola, habría bastado para dejar de manifiesto la concurrencia de ese dolo de muerte.

Además, en la misma línea referida, nos encontramos con otro dato importante: como bien razona la sentencia recurrida, el acusado, tras los tres mencionados golpes, cesó en su ataque, pero no lo hizo voluntariamente, porque otras personas allí presentes lo sujetaron y le quitaron el cuchillo.

3 . Contestamos ahora a algunas alegaciones concretas formuladas en el escrito de recurso:

  1. La carencia de antecedentes penales en el procesado no puede servir para excluir el mencionado dolo de matar; es claro que quien no ha delinquido antes también puede agredir a otro para quitarle la vida.

  2. Cierto es que el motivo de la disputa, la acusación del procesado contra la victima de haberle quitado 20 euros, es algo desproporcionado con la gravedad del ataque aquí examinado. Pero la experiencia nos dice que son frecuentes tales desproporciones. Es también un dato irrelevante para indagar la intención del agresor.

  3. Como bien dice la sentencia recurrida en el párrafo antepenúltimo de su fundamento de derecho 1º, hay que destacar que la intención del acusado fuera solo la de dar un susto al agredido. Para dar un susto no se desplaza una persona hasta un kilómetro para proveerse de un cuchillo y luego dar tres golpes en el costado con tal arma.

Hubo dolo de muerte.Rechazamos así los motivos 1º y 2º del recurso del procesado Calixto .

TERCERO .- En el motivo 3º, por el cauce del art. 849 LECr , se aduce infracción de ley por no haberse aplicado la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP en relación con el 20.2º .

Para resolver sobre este motivo, lo mismo que sucede con los otros dos que nos quedan por examinar, al hallarse basados los tres en el nº 1º del art. 849 LECr , hay obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, según conocida doctrina de esta sala fundada en el nº 3º del art. 884 de dicha ley procesal.

Se pretende en este motivo 3º que el reconocimiento en la resolución aquí impugnada, realizado en el apartado final de tales hechos probados, de que Calixto en los momentos anteriores a estos hechos había consumido cocaína , tendría que haber tenido como consecuencias la aplicación de la mencionada circunstancia atenuante.

Pero ello no es posible, dado que en tal apartado final se añade lo siguiente: "sin que se haya acreditado que ello le afectase en relación con el hecho probado". Y sabido es cómo no basta el mero consumo de una sustancia estupefaciente para la apreciación de alguna circunstancia atenuante, incluso aunque se haya producido en momentos inmediatamente anteriores a la comisión del delito, mientras no se acredite que quedaron de algún modo afectadas las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, máxime cuando, como aquí, no se dice ni siquiera la cuantía de droga consumida.

Desestimamos este motivo 3º.

CUARTO. - El motivo 4º se funda también en el art. 849.1º LECr. Se pide la aplicación de la atenuante 3ª del mismo art. 21 , "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

La cuestión aparece correctamente solucionada en la parte última del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, a donde nos remitimos. Baste ahora poner de relieve que, de modo ostensible, faltó el requisito exigido en tal nº 3º del art. 21 , cuando se habla de que las causas o estímulos desencadenantes del comportamiento delictivo han de ser " tan poderosos " que hayan producido esa alteración que podría explicar (no justificar) la acción del procesado. Los hechos probados nos dicen que la discusión entre Calixto y la víctima, origen de la conducta punible de aquel, estuvo en la desaparición de veinte euros suyos que imputó a quien luego resultó agredido. Hay ciertamente una evidente desproporción entre ese motivo y la posterior agresión mediante tres golpes con un cuchillo de cocina en el costado del otro.

También desestimamos este motivo 4º.

QUINTO .- En el motivo último, asimismo por el cauce del art. 849.1º, se alega la falta de aplicación de otra circunstancia atenuante, la 4ª del art. 21 CP , prevista para los casos de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

También el tema aparece bien resuelto en la sentencia recurrida, concretamente en la parte inicial de su fundamento de derecho 3º, al que nos remitimos.

Solo queremos poner de relieve aquí dos cosas:

  1. Que no hubo confesión alguna de los hechos por parte de Calixto . Nada se dice al respecto en los hechos probados.

  2. Que ni siquiera esperó voluntariamente a que llegara la policía. Por el contrario, se afirma como dato acreditado en la sentencia recurrida que fue retenido en el lugar de los hechos por uno de los testigos hasta que los agentes se hicieron cargo de la situación.

Rechazamos este motivo 5º.

SEXTO.- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr , hay que condenar al procesado al pago de las costas de este recurso de casación, al haber sido desestimados todos los motivos alegados.

  1. FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Calixto contra la sentencia que le condenó por tentativa de asesinato, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha uno de julio de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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