STS, 16 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: >

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 8 de julio de 2005 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dictar sentencia que, previa su admisión, lo estime, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra que declare conforme a derecho la resolución del Director de la Agencia de Protección deDatos de 21 de julio de 2003."

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Procurador Sr. Alvarez Wiese para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte finalmente resolución por la que, desestimando el recurso de casación formulado por la Administración del Estado confirme en su integridad la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2005 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recurso 743/2003) y en particular el pronunciamiento relativo a la nulidad de la resolución sancionadora dictada en fecha 11 de febrero de 2003 por la Agencia Española de Protección de Datos y de la sanción de 300.506,05 euros impuesta a UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. en la misma, imponiendo las costas a la parte recurrente en casación, con todo lo demás que en Derecho proceda."

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 15 de septiembre de 2.009 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de 15 de junio de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional , que resuelve, estimándolo, el recurso interpuesto por la representación de Unión Fenosa Distribución, S.A. contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 21 de julio de 2003 dictada en el procedimiento sancionador PS/00087/2002, en la que se impuso a aquella entidad multa por importe de 300.506'06 Euros.

La citada sentencia recoge en su fundamento de derecho segundo y siguientes los hechos en que se fundamenta la citada resolución en los siguientes términos:

SEGUNDO: Dª Eulalia denuncia que UFD ha transferido sin autorización sus datos de carácter personal a UFM (UNION FENOSA MULTISERVICIOS SL) con la que nunca ha tenido relación alguna y ésta a la entidad aseguradora LONDON GENERAL INSURANCE, con la que nunca ha tenido relación.

TERCERO: D. Julio denuncia que la empresa aseguradora AON WARRANTY ha pasado al cobro un recibo en la cuenta bancaria del afectado en relación a la contratación de un seguro de accidentes que fue ofertado por teléfono, sin haber sido contratado ya que únicamente había solicitado la remisión de documentación para su estudio. El origen de los datos personales y bancarios han sido suministrados a AON WARRANTY sin su consentimiento, por la COMPAÑÍA UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN SA .

CUARTO: UFD en el año 1999, dirigió una carta a sus clientes de fecha de 1 de junio de 1999 en la que se informaba que "Ante la profunda liberalización del mercado eléctrico actualmente en curso, y teniendo igualmente a la vista el rápido desarrollo de servicios que, como las telecomunicaciones, utilizan infraestructuras y filosofías comunes, el Grupo Unión Fenosa ha tomado una postura activa encaminada a enriquecer y diversificar la oferta que pone a disposición de sus cliente. Las empresas integradas en nuestro Grupo ofrecen ya un amplio abanico de servicios que en el futuro se verán incrementados al ritmo de la evolución tecnológica y de la apertura de los distintos mercados. Es natural y lógica aspiración de Unión Fenosa que todos sus clientes tengan la oportunidad de acceder, si lo estiman ventajoso, a todos los servicios. Para ello, es nuestro propósito iniciar en próximas fechas una serie de campañas de divulgación entre nuestros clientes de estos productos. Sin embargo, también es una preocupación esencial de Unión Fenosa, el mas escrupuloso respeto de la confidencialidad de los datos de nuestros clientes contenidos en nuestros ficheros informáticos. Somos conscientes de que dichos datos solo pueden ser utilizados para aquellos fines para los que fueron recogidos o, en su caso, para aquellos otros del propio interés del titular. Por ello, y en la medida en que estas campañas de divulgación de los productos del Grupo Unión Fenosa y de sus sociedades participadas se efectuarán a partir de la base de datos de nuestros clientes, queremos asegurar que ninguno de ellos reciba contra su voluntad otra información comercial que la estrictamente relacionada con el suministro eléctrico. En el folleto adjunto encontrará una descripción de los medios para hacer constar, sin coste alguno para Vd. su deseo de no recibir en su caso, la mencionada información. Tan pronto como nos efectúe su notificación procederemos a excluirle del listado informático que servirá de base para las campañas.. "Junto a este escrito, se incluía un modelo de contestación con el que el destinatario podía expresar su deseo de "no recibir información que no esté relacionada con el suministro eléctrico".

En base a dicha carta, Unión Fenosa Distribución y Unión Fenosa Multiservicios con fecha 7 de junio de 1999 suscriben un contrato de confidencialidad para la gestión comercial en el que se indica lo siguiente:

"Que UFD de conformidad con el contenido de la carta de 1/6/99, remitida a los clientes de UNION FENOSA para solicitar su consentimiento para ofertarles productos y servicios de su interés y teniendo limitado por Ley su objeto social al suministro de energía eléctrica, necesita transferir dicha actividad a una empresa que pueda llevarla a cabo".

"UFM tiene en su objeto social entre otros, la prestación de servicios de promoción y gestión comercial de carteras de clientes, productos y servicios".

"UFM realizara bien por su personal o mediante el auxilio de empresas especializadas la promoción, publicidad y difusión de todos aquellos servicios o productos que sean considerados de interés por UFD para sus clientes".

"UFM tendrá acceso al fichero de clientes de UFD y realizará su cometido salvaguardando en todo momento el buen nombre de UFD".

A este respecto, UFM ha declarado que sólo utiliza los datos de los clientes de UFD que en ningún momento han desautorizado explícitamente este uso.

QUINTO: Con fecha 16 de marzo de 2000 UFD, UFM y Unión Eléctrica Fenosa S.A. firman, cada una en su propio nombre, un contrato de prestación de servicios de gestión comercial por el que UFD encarga la realización de funciones de promoción, captación y seguimiento de su cartera de clientes, productos y servicios a UFM y, en particular, la captación y prestación de servicios de clientes nuevos.

Asimismo en dicho contrato se establece que UFM prestará los servicios a través de su propio personal y medios (cláusula 8.2 ) y que ésta última es contratista independiente con respecto a UFD (cláusula 10 ). Prevé que UFM mantendrá la confidencialidad de los datos así como se obliga a cumplir la Ley de Protección de Datos.

En virtud de dicho contrato UFD comunicó los datos de sus clientes a UFM.

SEXTO: UFM y la entidad AON GIL Y CARVAJAL, con fecha 9 de marzo de 2000, suscribieron un contrato por el cual la segunda designa a la primera como colaborador para "preparar y promover contratos de seguros en nombre y por cuenta de Aon Gil y Carvajal". Con fecha 26 de abril de 2001 se formula Anexo a dicho contrato en el que se prevé que el producto de accidentes personales es comercializado por la compañía LONDON GENERAL INSURANCE COMPANY LIMITED.

Asimismo UFM, con fecha 26 de abril de 2001, celebró un contrato con la entidad GLOBAL Y CONTROL SERVICES SA ( correduría de seguros del Grupo Aon Gil y Carvajal) y AON DIRECT GROUP, compañía con sede en Estados Unidos, especializada en procesamiento de datos y telemarketing.

Con fecha 26 de abril de 2001, UFD y UFM celebraron con DIFUSIO TELEMARKETING GRUP-TELETECH-DTG- un contrato por el cual ésta última llevará a cabo un prestación de servicios de telemarteking para la promoción de seguros, de acuerdo con el contrato suscrito entre UFM y Aon Gil y Carvajal.

En virtud de dichos contratos la entidad UFM, que tenía los datos de la denunciante, cedió a la empresa Global y Control Services SA,, entre el mes de abril y noviembre de 2001, datos de 1.199.620 personas extraídos del fichero "clientes" de UFD. A su vez, la sociedad Global y Control Services SA facilitó los datos a la mercantil DTG, que realizó la campaña de telemarketing.

La entidad DTG, a través de una campaña de telemarketing, contactó con la denunciante y, mediante un argumentario, ésta aceptó la contratación de dicho seguro con la empresa LONDON GENERAL INSURANCE, en el que el Tomador de la Póliza es UFM y el Asegurado Titular es Eulalia , según consta al folio 68 a 72.

SEPTIMO: Con fecha 24 de abril de 2001, UFD firmó con Aon Warranty Group SA un contrato de prestación de servicios de tratamiento de bases de datos de forma que, aprovechando la experiencia de Aon Warranty en el sector seguros, UFD seleccionó los clientes a los que podía ofrecer productos de este sector.

Con fecha 11 de julio de 2001 la empresa DGT contactó telefónicamente con el afectado, quien contrató el plan de accidentes de Londón General Insurance confirmando sus datos, según aparece incorporado a la Diligencia de fecha 23-4-01. (folio 171)

AON WARRANTY GROUP es la entidad colaboradora de los recibos por cuenta de la compañía de seguros London General Insurance.

OCTAVO: UFD y UFM no han acreditado documentalmente el consentimiento otorgado por todos los denunciantes para el tratamiento de sus datos personales.>>

La resolución recurrida, como señala la sentencia de instancia, mantiene que la información que UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A. facilitó a sus clientes en la carta que les dirigió con fecha 1 de junio de 1999 no contenía los datos y precisiones necesarios y que, por tanto, no puede considerarse que éstos hubiesen prestado un consentimiento válido en los términos exigidos por la Ley y, en consecuencia, se declara que UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A, cedió la utilización de su fichero de "clientes" a la empresa UNION FENOSA MULTISERVICIOS, S.L. sin que los interesados hubiesen prestado válidamente su consentimiento y, por tanto, aquella comunicación o cesión de datos se produjo con vulneración de los dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/99 , lo que determina que se le impute la infracción muy grave por la que se le impone la sanción de 300.506#06 euros.

Al igual que en la sentencia de 13 de noviembre de 2007 recaída en el recurso de casación 2639/2005 al resolver un supuesto idéntico al actual, entiende la Sala de instancia, que dicho " planteamiento de la Agencia de Protección de Datos resultaría impecable si no fuese porque la propia resolución deja establecido que UNION FENOSA DISTRIBUCION, S.A. y UNION FENOSA MULTISERVICIOS, S.L. habían celebrado, primero, con fecha 7 de junio de 1999, un contrato de confidencialidad por el que aquélla encargaba a ésta la promoción comercial de productos y servicios (Hechos Probado Tercero, último párrafo), y luego, con fecha 16 de marzo de 2000, un contrato de prestación de servicios de gestión comercial por el que Unión Fenosa Distribución, S.A. encargaba a Unión Fenosa Multiservicios, S.L. la realización de funciones de promoción, captación y seguimiento de su cartera de clientes, productos y servicios, y, en particular, la captación y prestación de servicios de clientes nuevos (Hecho Probado Cuarto)."

Añade que la resolución impugnada no se limita a reseñar dicha relación contractual sino que "al examinar en el Fundamento Jurídico III las conductas de las dos empresas imputadas, y en particular la de Unión Fenosa Multiservicios, S.L., la propia resolución señala que >".

Al igual que en la sentencia de instancia dictada en el recurso contencioso administrativo 154/2003 , cuyo recurso de casación resolvimos en la sentencia antes mencionada, haciendo suyos los pronunciamientos de dicha anterior sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, recoge la aquí recurrida que Se añade en la sentencia que el distinto objeto social de Unión Fenosa Distribución y Unión Fenosa Multiservicios no excluye que puedan celebrar un contrato de encargo de tratamiento al amparo del art. 12 de la Ley Orgánica 15/99 , lo que sucede es que si Unión Fenosa Multiservicios lleva a cabo actividades dentro de su objeto social que, sin embargo, no tienen cabida en el contrato en cuya virtud accedió a los datos, incurre en una extralimitación y un tratamiento de datos ilegítimo, susceptible de sanción, como de hecho ocurrió siendo confirmada la sanción por la Sala de instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, al igual que ocurrió con la dictada por la Audiencia Nacional enaquel otro supuesto a que antes hacíamos referencia, se interpone por el Sr. Abogado del Estado el presente recurso de casación con un único motivo en que denuncia la infracción de los mismos preceptos que en la casación interpuesta contra la anterior sentencia de la Audiencia Nacional, esto es, los arts. 4.1 y 2, 5, 6.1, 11, 12 y 44.4.b) de la Ley Orgánica 15/99 .

El hecho de que los supuestos contemplados por la sentencia ahora recurrida sean idénticos a los expresados en la sentencia recaída en el recurso 154/2003 del Tribunal de instancia, y a la que la ahora recurrida expresamente se remite, transcribiéndolos, hace que, al ser igual el motivo de impugnación en esta casación por parte del Sr. Abogado del Estado, en base al principio de unidad de criterio, trasunto del de igualdad, la solución del presente recurso haya de ser conforme con la que adoptamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2007 al resolver el recurso de casación 2639/2005 .

Como en dicha sentencia resolvimos, A la vista del planteamiento del recurso, lo primero que debe señalarse es que la cuestión relativa a la cesión de datos al amparo del art. 11 de la citada Ley se solventa en la instancia, que considera impecable el razonamiento de la Agencia de Protección de Datos en cuanto no considera válido el consentimiento que pudiera resultar de la carta dirigida por Unión Fenosa Distribución (UFD) a sus clientes con fecha 1 de junio de 1999, lo que supone que la cesión de los datos a Unión Fenosa Multiservicios (UFM) no puede ampararse en el consentimiento válidamente prestado por sus titulares, determinando la vulneración del art. 11 de la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD ). Por eso, como bien señala la parte recurrente, la cuestión se centra en determinar si, a pesar de ello, la cesión de datos venía amparada por un contrato de comunicación de datos conforme al art. 12 de la LOPD .

Pues bien, contrariamente a lo que se alega por el Abogado del Estado, tal cuestión se valora en la resolución impugnada y también en la sentencia de instancia, fundamentalmente, en relación con el contrato de 16 de marzo de 2000 , por el contenido del mismo, admitiéndose en la resolución sancionadora que dicho contrato, suscrito entre UFD y UFM, tiene por objeto la prestación de servicios de gestión comercial de la cartera de clientes de UFD relacionados con el suministro de energía eléctrica y otras actividades conexas con el mismo, como se desprende de sus cláusulas Primera a Quinta y añade de manera expresa y en punto y aparte que: "Tales actividades, como alegan las imputadas están amparadas en un contrato conforme con el artículo 12 de la LOPD ". Si se tiene en cuenta que el objeto del contrato se recoge en dichas cláusulas y que no comprende otras actividades o servicios, habría que concluir, como señala la sentencia de instancia, que dicho acceso a los datos del fichero de UFD por parte de UFM no se considera comunicación de datos, como señala dicho art. 12 y, en consecuencia no es exigible el consentimiento de los interesados.

Por eso resulta contradictoria la conclusión a la que llega la resolución sancionadora de 11 de febrero de 2003, para lo cual y tras señalar que las actividades a que se refiere el contrato vienen amparadas en el art. 12 de la LOPD , añade que "sin embargo dicho contrato no ampara la promoción de los servicios de Retevisión", analizando seguidamente el contrato suscrito entre Retevisión y UFM, argumentando que los datos de los afectados fueron comunicados a UFD para la exclusiva finalidad de la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica y conexos a éste y la empresa UFM utilizó los datos para finalidades incompatibles y distintas a aquellas para las que los datos habían sido recogidos, concluyendo que no concurre en el presente caso entre UFD y UFM el supuesto previsto en el art. 12 de la LOPD y existe una comunicación de datos entre UFD y UFM para la que se exige consentimiento del afectado, vulnerando el art. 11 de la LOPD .

La contradicción de la argumentación resulta clara, pues se afirma que el contrato tiene por objeto los servicios de gestión comercial de la cartera de clientes de UFD relacionados con el suministro de energía eléctrica y otras actividades conexas, se indica incluso que los datos de los afectados fueron comunicados a UFD para esa finalidad de prestación de suministro de energía eléctrica y conexos a éste y en congruencia con ello se reconoce que tales actividades objeto del contrato están amparadas en el art. 12 de la LOPD y, de manera incongruente, se alude al incumplimiento del contrato y extralimitación por parte de la empresa UFM, que hace uso de los datos para finalidades distintas de las recogidas en sus cláusulas, para negar la realidad jurídica que acaba de apreciar respecto de la empresa UFD, cuya actuación viene amparada por la Ley.

No puede, por lo tanto, prosperar tal posición que desconoce el efecto jurídico de las propias declaraciones de la Administración plasmadas en la resolución sancionadora y que ponen de manifiesto que el acceso a los datos de la entidad UFM encuentra amparo en la Ley, por lo que no puede imputarse a UFD la realización de una cesión de datos ilegal, sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir UFM al haber incumplido el contrato y hecho uso indebido de los datos para otras finalidades no amparadas por el mismo, que se depuran en la misma resolución que le impone la sanción correspondiente.

Por todo ello ha de concluirse que las apreciaciones de la Sala de instancia sobre las contradicciones de la resolución sancionadora resultan justificadas, en contra de lo que se sostiene en este motivo de casación, que consiguientemente debe ser desestimado, al no apreciarse las infracciones que se denuncian en el mismo.>>

TERCERO.- La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.

Que, desestimando el motivo invocado, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 4710/2005, interpuesto por el Abogado de Estado contra la sentencia de 15 de junio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 743/03 , que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, con el limite establecido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Agustin Puente Prieto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.