STS 899/2009, 18 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia contra la mujer número 2 de Madrid instruyó Sumario con el

número 2/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 11 de diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el procesado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental análoga al matrimonio con Virtudes , sometiendo a ésta durante el tiempo que duró la meritada relación a maltratos y vejaciones que desembocaron en la condena del hoy acusado por sentencia firme de fecha 16 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (JF nº 746/03) como autor de un falta de lesiones y por sentencia firme de fecha 11 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de Violencia contra la mujer en el juicio de faltas nº 41/06 como autor de una falta de vejaciones injustas.

Virtudes tiene dos hijos, Patricio , nacido el 8 de julio de 1981, fruto de una relación anterior, y Luz , de 11 años de edad, fruto de su relación con el procesado.

El día 6 de mayo de 2006, cuando ya Virtudes y el acusado no vivían juntos quedaron y después de comer, se dirigieron al domicilio donde habitaba el procesado sito en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de esta capital, con el fin de que su hija aprendiese a poner la lavadora, subiendo a la casa la menor Luz y el hijo de Patricio ( Ambrosio ).

Ya en la casa y mientas que los menores de pusieron a ver la televisión, el acusado y Virtudes que estaban en el dormitorio, comenzaron a discutir, momento en que el acusado, esgrimiendo un cuchillo tiró a Virtudes sobre la cama comenzando a asestarle puñaladas, acudiendo Luz al oír los gritos de su madre deteniendo a su padre, momento en que Virtudes aprovechó para encerrarse en el cuarto de baño, intentando entonces al acusado abrir la puerta con un cuchillo y procediendo seguidamente autolesionarse clavándoselo en diversas parte del cuerpo.

A consecuencia de los hechos relatados, Virtudes , sufrió heridas con arma blanca en tórax,abdomen, miembros superiores e inferiores, neumotorax, lesiones en mama izquierda, Cerviño-braquialgia que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente e laparotomía exploradora, colocándose un tubo de tórax por presentar neumotórax, lavado y limpieza de las múltiples heridas, terapia de rehabilitación y tratamiento psicológico.

Estas lesiones tardaron en curar 432 días, de los cuales 60 días son impeditivos, 5 con hospitalización, y 55 con tratamiento ambulatorio y 372 no impeditivos, quedando como secuelas:

Tendinitis crónica del bíceps izquierdo.

Múltiples cicatrices:

Cicatriz en laparotomía en la línea abdominal

Cicatriz transversal de 5 cm en flanco abdominal izquierdo,

Dos cicatrices en cara lateral de mama izquierda,

En miembro superior izquierdo, múltiples cicatrices unas lineales y otras punzantes, en brazo anterior y externa 4 cicatrices. En pliegue del codo, una cicatriz lineal de 3 cm., y dos más pequeñas. En antebrazo tres cicatrices en cara interior. En palma de la mano una cicatriz en base de los dedos 3º, 4º y 5º y en miembro inferior, tres cicatrices en cara antero-externa de pierna.

Síndrome ansioso depresivo, que de forma indefinida, tratamiento farmacológica y con psicoterapia.

Del mismo modo, los menores Luz y Ambrosio pueden alteraciones psicopatológicas derivadas del trastorno de estrés postraumático, precisando de tratamiento psicológico desde el día 18 de mayo de 2006, desde donde fueron derivados al Servicio Ambulatorio de atención psico socio educativo para víctimas de violencia de Genero y sus hijos menores "Mercedes Reina" del Ayuntamiento de Madrid."[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jon de los delitos de lesiones psíquicas por los que venía siendo acusado declarando las costas procesales de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Jon como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar y de un delito de homicidio en grado de tentativa ya descritos, el último con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a las penas de por el primer delito a un año nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, seis meses y un día y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y por el delito de homicidio en tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueves años.

El procesado indemnizará a Virtudes en la cantidad de 15.750 Euros por las lesiones causadas, y

75.000 por las secuelas; y a Luz y a Ambrosio la cantidad de 25.000 euros a cada uno por las lesiones psíquicas causadas, cantidades que serán incrementadas por el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y abonará de las costas del presente juicio"[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 19 de diciembre de de 2008 , y la parte dispositiva dice: "La sala acuerda: Aclarar el error observado en la Sentencia de manera que en su fundamento Jurídico CUARTO donde dice CUARTO y donde dice : "De acuerdo con lo establecido en el anterior Fundamento Jurídico, en relación con las concretas penas a imponer en el caso presente, se estima adecuada por el delito de violencia habitual la de un año nueve meses y un día de prisión (mínima teniendo en cuenta que nos encontramos ante el subtipo agravado de comisión ante menores y con arma, por lo que procede la imposición mitad superior), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, seis meses y un día y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000 metros de sudomicilio, lugar de trabajo a cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y por el delito de homicidio en tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueve años." debe dice "De acuerdo con lo establecido en el anterior Fundamento Jurídico, en relación con las concretas penas a imponer en el caso presente, se estima adecuada por el delito de violencia habitual la de un año nueve meses y un día de prisión (mínima teniendo en cuenta que nos encontramos ante el subtipo agravado de comisión ante menores y con arma, por lo que procede la imposición en la mitad superior), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, seis meses y un día y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tres años y por el delito de homicidio en tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueve años."

Y respecto del FALLO de la SENTENCIA donde dice " y por el delito de homicidio en tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueve años." debe decir "y por el delito de homicidio en tentativa a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse a Virtudes a distancia inferior a 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueve años. Y donde dice "El procesado indemnizará a Virtudes en la cantidad de 15.570 Euros y por las lesiones causadas, y

75.000 por las secuelas; y a Luz y a Ambrosio " debe decir "El procesado indemnizará a Virtudes en la cantidad de 15.570 Euros por las lesiones causadas, y 75.000 por las secuelas; y a Luz y a Ambrosio ".[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la acusación particular recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., al entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E en su vertiente de falta de motivación. Segundo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la falta de aplicación del artículo 173.2 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 138 en relación con los artículos 36 b y 46 ambos del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la falta de aplicación del artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 173.2 de mismo texto legal. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del 138 y falta de aplicación del núm. 1 del artículo 139 , en relación ambos con los artículos 16 y 62 todos ellos del Código Penal. Quinto .- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de los artículos 123 y 124 en relación con el 126.3 todos ellos del Código Penal .

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los motivos y de no estimarse así, y subsidiariamente, impugna de fondo los motivos y solicita la desestimación de los mismos, a excepción del motivo quinto, que se apoya totalmente y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de 2009.

PRIMERO.- La recurrente, ejerciendo la Acusación Particular en procedimiento seguido por supuesto

delito contra la libertad e indemnidad sexual, impugna la Resolución de instancia, fundamentando su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 de laConstitución Española por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, por falta de motivación respecto de su pretensión de la aplicación, no admitida por la Audiencia, de alejamiento del condenado de los menores hijos de la víctima.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998 , por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, en definitiva, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia ha ofrecido, en el párrafo Segundo del Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión denegatoria de la medida interesada, al afirmar "...que los hechos no tienen relación con la hija ni el nieto de la perjudicada..." , con cita incluso de la Sentencia de esta Sala de 11 de Septiembre de 2000 en apoyo de esta decisión.

Podría en todo caso, por consiguiente, discutirse el acierto de ese criterio, como también hace el Recurso en un motivo que a continuación será analizado, pero lo evidente es que en modo alguno puede afirmarse la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la Resolución de instancia en este punto concreto, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- A su vez, los cuatro motivos restantes se apoyan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar otras tantas infracciones legales por incorrecta aplicación del Derecho sustantivo a los hechos declarados como probados por la propia Sentencia recurrida.

A este respecto, hay que comenzar recordando, con carácter general, que el cauce casacional común aquí alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en cualquier caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

1. En tal sentido es clara la improcedencia del motivo Segundo, que se refiere a la inadecuada inaplicación de los preceptos relativos a la previsión de alejamiento del condenado respecto de los menores, hijo y nieto de la víctima, así como a la privación de la patria potestad en cuanto al primero de ellos, hijo también de Jon .

   En efecto, aunque dicho alejamiento sería en principio también perfectamente aplicable no sólo en relación con la propia víctima sino, incluso, con sus familiares, pues así lo establece expresamente, como posibilidad abierta al Tribunal, el artículo 48.2 del Código Penal , lo cierto es que hay que tener en cuenta que semejante decisión no significa un pronunciamiento de carácter estrictamente punitivo sino de finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes se establece, por lo que habrá de apreciarse la existencia de algún riesgo real para ellos, constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, que establezca y justifique la conveniencia de su adopción.

   Y en el presente caso se advierte claramente cómo en ningún momento la acreditada conducta infractora del condenado, según el correspondiente relato de hechos probados de la recurrida, revelaintención delictiva alguna contra los menores que ni fueron en este caso objeto de agresión directa ni tampoco en los hechos precedentes a los que se refieren las anteriores condenas que sirven para integrar el delito de maltrato habitual.

   Por ello es del todo correcta la decisión de la Audiencia, razonada en el ya mencionado Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución, cuando considera inadecuada tanto la adopción del alejamiento respecto de ambos menores como la privación del derecho a la patria potestad en cuanto a uno de ellos, en concreto el hijo del condenado.

2. En lo que se refiere, por su parte, al Tercero de los motivos, en él se sostiene la indebida inaplicación del artículo 147.1 del Código Penal, al sostener la Acusación la presencia de dos delitos de lesiones psíquicas en la persona de los referidos menores que parcialmente presenciaron los graves hechos cometidos por Jon contra la persona de su madre y abuela, respectivamente, que según los informes periciales sufrieron, como consecuencia de ellos, ciertos trastornos psicológicos.

   En este sentido, más allá del análisis de la concurrencia de la necesaria intencionalidad del agresor en relación con la causación de tales lesiones que, en cualquier caso, nos remitiría a dilucidar la siempre difícil cuestión en casos como el presente de la existencia de un doble supuesto de dolo eventual, lo cierto es que la narración fáctica no incorpora uno de los elementos de carácter objetivo integrantes del ilícito descrito en el precepto cuya aplicación se pretende cual es el de que "...la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico."

   Y ésto es así porque literalmente el relato de los hechos afirma que los menores "...padecen alteraciones psicopatológicas derivadas del trastorno de estrés postraumático, precisando tratamiento psicológico desde el día 18 de Mayo de 2006, desde donde fueron derivados del Servicio Ambulatorio de atención psico socio educativo para víctimas de violencia de Género y sus hijos menores "Mercedes Reina" del Ayuntamiento de Madrid."

   Cuando como es sobradamente conocido, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que no es posible asimilar el "tratamiento médico o quirúrgico", exigido por el tipo penal, con el tratamiento psicológico que aquí se ha precisado (SsTS de 5 de Mayo de 2003 y 28 de Febrero de 2005 , entre otras).

3. Tampoco procede la estimación del motivo Cuarto, que alude a la indebida inaplicación del artículo 139.1 del Código Penal , al considerar que concurre junto al delito de homicidio intentado objeto de condena la agravante, en esta ocasión específica, de alevosía que convertiría a tal ilícito en un asesinato.

   Habiéndose producido la agresión letal enjuiciada, según se aprecia con la lectura de los hechos declarados como probados, en el transcurso de una previa y violenta discusión, no puede atribuirse a su autor el empleo de aquellos medios tendentes a asegurar el resultado pretendido o evitar la posible defensa de la víctima, como podría ser un ataque totalmente imprevisto que hubiera encontrado a aquella desprevenida (STS de 21 de Abril de 2003 , entre muchas otras).

4. Por el contrario, sí que merece ser estimado el Quinto y último de los motivos del Recurso, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, cuando interesa la inclusión en las costas impuestas por la Resolución de la Audiencia de las ocasionadas por la Acusación Particular, en el porcentaje correspondiente a las infracciones objeto de condena (arts. 123 y 124 CP ), toda vez que la doctrina de esta Sala tiene reiterado el criterio de la imposición de tales costas en todos aquellos casos en los que la actuación de esa Acusación no resulte manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, como en el presente caso acontece.

   Doctrina consolidada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 3 de Mayo de 1994 , por el que se superó el antiguo criterio de la "relevancia".

   Por lo que resultando estimado este motivo, habrá de dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acoja el pronunciamiento derivado de una tal estimación.

   TERCERO.- A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas causadas por el presente Recurso, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,III.

   FALLO

   Que procede la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Virtudes contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 11 de Diciembre de 2008 , que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

   Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

   Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil nueve

   En la causa incoada por el Juzgado de Violencia contra la mujer número 2 de Valencia con el número 2/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delitos de tentativa de homicidio y maltrato habitual, contra Jon , mayor de edad, nacido en Trujillo (Perú) con N.I.E. NUM002 , el día 24 de diciembre de 1956, hijo de Roberto y de Manuela, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de diciembre de 2008 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el apartado D) del Fundamento Jurídico Segundo de nuestra anterior Resolución y de acuerdo con las razones allí ya expuestas, procede la inclusión, en las costas procesales ocasionadas en la instancia e impuestas al condenado (arts. 123 y 124 CP ), de las correspondientes a la Acusación Particular, en una proporción de la mitad del total de las causadas al haberse producido la absolución en dos de los cuatro delitos de los que constituían inicialmente objeto de acusación.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Que debemos incluir en la imposición de las costas causadas en la instancia la mitad de las ocasionadas por la Acusación particular, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución en su día recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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