STS, 16 de Septiembre de 2009

Ponente:SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Número de Recurso:2081/2007
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

SISTEMA DE SALUD. SANIDAD Y CONSUMO. Así, tales previsiones han de ser interpretadas, a juicio de la Sala, de manera que cuando la convocatoria se realiza a iniciativa propia del Presidente, corresponde a éste la facultad de fijar el Orden del día, para lo cual puede tener en cuenta, si lo estima conveniente, las propuestas de los demás miembros del Consejo. Pero cuando la convocatoria sea solicitada, al menos por la tercera parte de los miembros del Consejo, para lo que se requiere que la solicitud indique el asunto o asuntos a tratar, el Presidente debe efectuar dicha convocatoria incluyendo el asunto o asuntos propuestos, siempre que, evidentemente, los mismos se encuentren entre las competencias atribuidas al Consejo Interterritorial, ya que de otro modo, y de acoger la interpretación propugnada por la Abogacía del Estado, quedaría vacía de contenido la iniciativa de la tercera parte de los miembros del Consejo prevista en el artículo 13.1, sin que pueda considerarse cumplida dicha previsión con la inclusión de alguno de los temas propuestos, elegidos al arbitrio del Presidente y sin justificar porqué se incluyen unos y se rechazan otros. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2081 de 2007, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 197 de 2005.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el treinta y uno de enero de dos mil siete , en el Recurso número 197 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES frente la inactividad de la Ministra de Sanidad y Consumo, en su condición de Presidenta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, al no convocar una reunión del Pleno de dicho Consejo, tras el requerimiento efectuado a la misma para que cesara en su inactividad mediante escrito presentado con fecha de 03 de febrero de 2005. Y, en consecuencia, DISPONEMOS EL CESE DE DICHA INACTIVIDAD Y QUE POR LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO INTERTERRITORIAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, QUE OSTENTA LA MINISTRA DE SANIDAD Y CONSUMO, SE PROCEDA A LA CONVOCATORIA DEL PLENO DE DICHO CONSEJO, ASÍ COMO A INCLUIR EN EL ORDEN DEL DÍA DE DICHA CONVOCATORIA LOS ASUNTOS RELACIONADOS EN EL MENCIONADO REQUERIMIENTO Y NO TRATADOS EN LOS PLENOS CELEBRADOS CON POSTERIORIDAD AL MISMO. 2. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- En escrito de veintiuno de febrero de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de seis de marzo de dos mil siete , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.TERCERO.- En escrito de siete de junio de dos mil siete, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dos de octubre de dos mil siete.

CUARTO.- En escrito de diecinueve de diciembre de dos mil siete, el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de septiembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa de la Administración del Estado que le son propias, se deduce el presente recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de treinta y uno de enero de dos mil siete , que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 197/2005, promovido por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la inactividad de la Ministra de Sanidad y Consumo, en su condición de Presidente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, al no convocar una reunión del Pleno de ese Consejo y que había solicitado más de la tercera parte de los miembros de aquél.

La Sentencia de instancia estimó el recurso y dispuso requerir al Presidente del Consejo Interterritorial, Ministra de Sanidad y Consumo, para que convocase el Pleno del Consejo solicitado por la tercera parte de los miembros del mismo, incluyendo en el orden del día los asuntos propuestos en su solicitud y no tratados en los Plenos celebrados con posterioridad a la solicitud de convocatoria no atendida.

SEGUNDO.- El fundamento de Derecho primero de la Sentencia efectúa una sinopsis de los hechos que considera relevantes para analizar el recurso y que toma del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes y así narra que: "La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares interpone recurso contencioso- administrativo frente a la inactividad de la Ministra de Sanidad y Consumo, en su condición de Presidenta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, al no haber procedido a convocar una reunión del Pleno de dicho Consejo, no obstante el requerimiento formalizado mediante escrito presentado con fecha de 03 de febrero de 2005 (artº. 44,Ley 29/1998 ).

  1. En el mencionado requerimiento se hacía constar: 1º) Que el 24 de junio (de 2004) siete Comunidades Autónomas -más de un tercio de los vocales de Consejo- había solicitado la convocatoria de una reunión del mismo para tratar una serie de temas de vital importancia para el correcto funcionamiento del sistema sanitario nacional. 2º) Que hasta la fecha, y de las respuestas obtenidas del Ministerio de Sanidad y Consumo, solo había cabido esperar a que finalizase el año para verificar si se procedía por dicho Departamento a la convocatoria de las cuatro reuniones del Pleno que, como mínimo, deben realizarse al año. 3º) Que una vez finalizado el año, ni se habían celebrado las cuatro reuniones citadas, ni se había procedido a convocar Pleno alguno en el que se incluyeran los temas solicitados por más de un tercio de los miembros del Consejo, por lo que solo quedaba requerir al órgano competente en la realización de las convocatorias para que cesara en su inactividad y diera cumplimiento al derecho que, de acuerdo con el mencionado Reglamento corresponde a la tercera parte de sus miembros (artº. 13 del Reglamento de Funcionamiento, de 23 de julio de 2003 ). 4º) Que teniendo en cuenta que la Presidencia del Consejo pudo haber convocado un Pleno o haber incluido los temas solicitados por los miembros del mismo en alguna de las cuatro reuniones que debe convocar durante el año en que se cursó la solicitud, se entiende que con el vencimiento del año se ha producido una inactividad que puede comportar graves consecuencias al Sistema Nacional de Salud, además de suponer una negación de derechos a un importante número de miembros de dicho órgano, derivando el perjuicio del hecho de sustraer al preceptivo debate, negociación y análisis por parte de las Administraciones Autonómicas de cuestiones de vital importancia para garantizar la sostenibilidad del Sistema, tales como la actualización del Fondo de Cohesión o la financiación de determinadas prestaciones.

  2. El orden del día solicitado, es el siguiente: "1. Sistema de financiación: Sostenibilidad del sistema.

    . Actualización del modelo previsto en la Ley 21/2001 a las modificaciones de la Ley de Cohesión yCalidad del SNS.

    . Liquidación de la deuda del Fondo de Incapacidad Temporal. Modificación de los Convenios.

    . Actualización según el índice de crecimiento poblacional desde las transferencias.

    . Estudio específico del coste adicional derivado de la insularidad.

  3. Planes integrales y nuevas prestaciones.

  4. Fondo de Cohesión: Desarrollo de un nuevo Real Decreto que contenga las modificaciones de la Ley de Cohesión y Calidad del SNS.

  5. - Política farmacéutica: Participación de las CC. AA.

    .Disponer de información puntual sobre los medicamentos aprobados por la Comisión de Evaluación de Medicamentos.

    .Estudios de Evaluación sobre el lugar que deben ocupar en la terapia los nuevos medicamentos.

    .Participación de las CC. AA. En la determinación de los precios.

    .Información sobre bases de datos de medicamentos.

    .Situaciones de desabastecimiento.

    .Promoción de medicamentos.

  6. Perspectivas, prioridades y cumplimiento del programa electoral sanitario del nuevo Gobierno y su posible incidencia en las cuestiones pendientes y en el desarrollo del sistema de financiación".

  7. Como antecedentes del reseñado requerimiento frente a cuya inactividad se demanda, figuran en el expediente administrativo: 1º) Un escrito de 21 de septiembre de 2004, dirigido por los Consejeros de Sanidad reseñados a la Vicepresidente Primera del Gobierno, en la que tras referirse al Pleno del Consejo celebrado en junio de 2004, así como al resultado de la reunión celebrada por la Comisión Delegada del Consejo el 14 de septiembre siguiente, en la que se abordó el orden del día del Pleno, venía a solicitarse la realización de las gestiones necesarias para poder plantear ante los Ministerios de Economía y Hacienda, Trabajo y Seguridad Social, y Educación, diversas materias que no querían ser debatidas por la Ministra de Sanidad (financiación sanitaria, atención sanitaria a extranjeros, investigación médica). 2º) Escrito de la Vicepresidenta Primera del Gobierno, de 21 de octubre siguiente, en respuesta la anteriormente citada, haciendo referencia a distintos cauces institucionales, entre ellos, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. 3º) Escrito de la Consejera de Salud y Consumo de las Islas Baleares a la Ministra de Sanidad y Consumo, de 01 de junio de 2004, en el que, al amparo del art 13.1 del Reglamento de funcionamiento del Consejo Interterritorial, se relacionan los asuntos a tratar por el Pleno del mismo, en materias de financiación sanitaria, recursos humanos, farmacia, problemas de salud, cartera de servicios e investigación aplicada. 4º) Escrito de la Consejera de Salud y Consumo de las Islas Baleares a la Ministra de Sanidad y Consumo, de 08 de junio de 2004, en el que se solicita una convocatoria extraordinaria del Pleno del Consejo, relacionándose los asuntos a tratar, relativos a sistema de financiación, planes integrales y nuevas prestaciones, y política farmacéutica. 5º) Escrito del Gabinete de la Ministra de Sanidad y Consumo al Jefe del Gabinete de la Consejera de Salud y Consumo de las Islas Baleares, de 10 de junio de 2004, en el que se indica que todos los temas propuestos en la carta de 08 de junio anterior serían tratados en el próximo Consejo Interterritorial, de acuerdo con el orden del día que ya se había remitido. 6º) Orden del día correspondiente a las reuniones del Pleno del citado Consejo celebradas desde 16 de junio de 2004 hasta 29 de junio de 2005 (pág. 58/66, expe.)".

    En el Fundamento de derecho segundo la sentencia impugnada refiere los argumentos de la parte ahora recurrida, en los siguientes términos "SEGUNDO.- Con la pretensión de que se declare contraria a derecho la inactividad denunciada, y de que se condene a la Administración demandada a convocar una sesión plenaria del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (SNS), y a incluir en cuya (sic) convocatoria todos los puntos del orden del día relacionados en el requerimiento previo, que la parte recurrente hace valer en la demanda:

  8. Los arts 69 y ss. de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, parafundamentar que la inactividad impugnada contraviene los mandatos del legislador acerca del Consejo Interterritorial.

  9. El art 73 de la Ley 16/2003 , en cuanto atribuye carácter prescriptivo al Reglamento interno del citado Consejo, aprobado el 23 de julio de 2003 , del que se destacan los arts 2.2, 9.1 b), 11 a), y, sobre todo, el art.13.1

  10. Los principios constitucionales de eficacia y coordinación entre Administraciones Públicas (art 103 CE , en relación con el art 3.1 de la Ley 30/1992 ). Asimismo, la Ley 12/1983 (artº. 4), en relación con la Ley 16/2003 (arts. 1 y 69 ), para señalar que la inactividad impugnada produce perjuicios al buen funcionamiento del SNS, en la medida en que menoscaba el derecho de participación de las Administraciones sanitarias territoriales, impidiendo el tratamiento conjunto de cuestiones de innegable trascendencia en materia de financiación y gestión del sistema sanitario, y supone un obstáculo injustificado al ejercicio de sus competencias en materia sanitaria.

  11. El principio constitucional de colaboración entre el Estado y las CC AA. (artº. 2 CE en relación con los arts 3.2, 4.5 y 5.3, Ley 30/1992 ), así como el principio constitucional de lealtad institucional (STC 46/1990 ).

  12. La inactividad impugnada constituye una conducta que infringe el ordenamiento jurídico, aseveración que no puede verse contradicha por la existencia de datos relativos a otros contactos formales o informales de las Administraciones implicadas, la gravedad de cuya conducta afecta al buen funcionamiento del denominado Estado de las Autonomías (arts 2 y 137 CE , en relación con los arts 10.14, 11.14, 12.8 y 12.12 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares ), y bajo cuyas premisas resulta consecuente que se condene a la Administración General del Estado a cumplir el Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial y, por tanto, a convocar sin dilación la reunión del Pleno de dicho Órgano, incluyendo en el correspondiente orden del día los asuntos propuestos en su día por las CC. AA. mencionadas.

    En el trámite de conclusiones, la parte recurrente vino a señalar que la presidencia del órgano colegiado de que se trata no goza de la preeminencia que se predica de adverso, sino que es un primus inter pares; que las funciones presidenciales de convocatoria, de dirección y de ordenación encajan sin dificultad en el ámbito de las potestades regladas; que el Reglamento (art. 13.1 ) establece un doble cauce para la convocatoria del citado órgano; que nos hallamos en un espacio muy determinado del Derecho público, el relativo a las relaciones Estado-Comunidades Autónomas, regido fundamentalmente por principios constitucionales y directrices legales consonantes con los mismos; que dicho órgano colegiado constituye un foro de encuentro que persigue la colaboración y coordinación fundamentalmente por la vía del consenso; y que la naturaleza de dicho órgano colegiado exige a su presidente proceder con total neutralidad y con lealtad".

    Para en su Fundamento de derecho tercero poner de manifiesto los argumentos opuestos por el Abogado del Estado, en el siguiente sentido: "1. Que la Ministra de Sanidad convocó distintos Plenos del Consejo Interterritorial, antes (16 de junio, 22 de septiembre y 15 de diciembre de 2004) y después (02 de marzo y 29 de junio de 2005) de la formulación del requerimiento presentado el 03 de febrero de 2005, en cuyo orden del día se incluyeron algunos de los temas propuestos por la recurrente, a tenor de la certificación expedida por el Secretario del Consejo, con el visto bueno de la Ministra de Sanidad y Consumo, de fecha 04 de noviembre de 2005, así como de las actas núm. 66 a 70 de las mencionadas sesiones plenarias, y que -según otrosí del escrito de contestación- figuran incorporadas al recurso contencioso- administrativo núm. 196/05, de esta Sección.

  13. Que las reuniones del Pleno son únicas, esto es, que no hay dos tipos de reuniones, ordinaria y extraordinaria, y que dichas reuniones las puede convocar el Presidente, bien por propia iniciativa o a solicitud, al menos, de la tercera parte de los miembros del Consejo. Por ello, ante la solicitud de la Administración recurrente, la Ministra de Sanidad no tenía que convocar ningún Pleno extraordinario, sino únicamente convocar el Pleno del Consejo, cosa que hizo al convocar los Plenos anteriormente relacionados.

  14. Que los miembros del Consejo Interterritorial de Salud, cuando superen la tercera parte de los integrantes del Consejo, tiene derecho a solicitar la convocatoria del Consejo, y a que el Presidente proceda a la misma; igualmente, tienen derecho o facultad de solicitar o proponer los temas que se han de tratar en esa reunión, pero que no tienen derecho a que todos los temas propuestos sean incluidos en el orden del día, función ésta que corresponde en exclusiva al Presidente del Consejo, como resulta de la interpretación conjunta de los arts 9.1.b), 11.a) y 13.1 del Reglamento , y del art. 23.1 b) de la Ley 30/1992 ,supletoriamente aplicable. Así, cuando la convocatoria del Pleno es solicitada por más de la tercera parte de los miembros del mismo, las previsiones del artículo 13.1 se cumplen por parte del Presidente incluyendo en el Orden del día algunos de los temas propuestos, como ha ocurrido en el supuesto de autos, dado que el Presidente ha incluido en los distintos Plenos, algunos de los temas propuestos.

  15. Y que la fijación del orden del día es una potestad discrecional de la presidencia del Consejo, sometida a control judicial a través de los elementos reglados de la misma: La competencia, que se ha respetado, y el fin, esto es, el interés público, en cuya apreciación la Ministra de Sanidad ha estimado necesario y conveniente incluir algunos de los temas propuestos por los miembros del órgano, y excluir otros.

    La representación procesal de la Junta de Extremadura, al contestar a la demanda, se adhiere a los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos por el Abogado del Estado, añadiendo que la facultad de fijar los asuntos a tratar en sus reuniones ha de ser ejercida por el presidente de cualquier órgano colegiado con la discrecionalidad derivada de su propia posición otorgada por el ordenamiento jurídico y reconocida por sus miembros, como es el caso, al haberse aprobado el Reglamento de Funcionamiento del Consejo por la totalidad de sus miembros; que esa posición y el reconocimiento de esa facultad en los términos señalados es la única coherente y que cabe defender en contraposición al alcance que puede darse al requerimiento y que no ha de ser distinto al ejercicio conjunto de la facultad de los miembros del Consejo, recogida en el art 11.1 a), pues no es solo que la solicitud conjunta haya de ser entendida como propuesta de orden del día (art 9.1 b) del Reglamento), sino que de entenderse lo contrario una minoría estaría en disposición de imponer al resto un orden del día cuyo contenido ni tan siquiera ha sido posible discutirlo con carácter previo entre aquellos que deben posteriormente acordarlo; que ni la LPAC ni el propio Reglamento prevén un sistema o un procedimiento de fijación conjunta del orden del día, y supuesto que tal facultad se reserva, según dispone el Reglamento, al propio presidente del órgano, es a éste al que corresponde elaborarlo y fijarlo para su posterior discusión, correspondiendo al resto de los miembros la facultad de propuesta.

    En el trámite de conclusiones, las Administraciones codemandadas se remitieron a lo aducido en el trámite de contestación a la demanda".

    En el siguiente de sus fundamentos la Sentencia se remite para la resolución del litigio a las Sentencias de la misma Sala y Sección de 20 de septiembre de 2006 y 27 de diciembre de 2006 , dictadas en los recursos núms. 198/2005 y 195/2005 , en los que resolvió asuntos idénticos hechos valer por las Comunidades Autónomas de la Región de Murcia y Madrid, respectivamente, cuyos argumentos trascribe. Así en el fundamento segundo con cita de los artículos 69, 70 y 71 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud se refiere a la condición que posee el órgano mencionado, a su composición y a sus distintas funciones, refiriéndose por último al funcionamiento del mismo que el art. 73 de la Ley mencionada preveía y que dio lugar a la aprobación del Reglamento de Funcionamiento aprobado en sesión plenaria de 23 de julio de 2003 del Consejo.

    El fundamento de Derecho tercero plantea las posturas de las partes y manifiesta sobre el particular que: "La parte recurrente estima que el artículo 13 del Reglamento obliga a la Presidenta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a convocar el Pleno cuando lo soliciten al menos la tercera parte de sus miembros incluyendo en el Orden del día los asuntos propuestos en la solicitud. Y en el presente supuesto, la propia parte recurrente reconoce que el Pleno ha sido convocado en tres ocasiones durante el año 2004 con posterioridad a su solicitud, pero como en ninguna de dichas convocatorias se han incluido en el Orden del día los temas solicitados, considera que se ha incumplido lo dispuesto en el citado precepto.

    Frente a ello, el Abogado del Estado -a cuyos argumentos se adhiere la Junta de Extremadura-, sostiene que las reuniones del Pleno son únicas, esto es, que no hay dos tipos de reuniones, ordinaria y extraordinaria, y que dichas reuniones las puede convocar el Presidente, bien por propia iniciativa o a solicitud al menos de la tercera parte de los miembros del Consejo. Por ello, ante la solicitud de la Administración recurrente, la Ministra de Sanidad no tenía que convocar ningún Pleno extraordinario, sino únicamente convocar el Pleno del Consejo, cosa que hizo al convocar los Plenos de Bilbao de 16 de junio de 2004, de Barcelona de 22 de septiembre de 2004, y de Santiago de Compostela de 15 de diciembre de 2004; y en el año 2005, el Pleno de Sevilla de 2 de marzo de 2005, de Oviedo de 29 de junio de 2005 y de 5 de octubre de 2005, pendiente de redactar el acta. Añade que los miembros del Consejo Interterritorial de Salud, cuando superen la tercera parte de los integrantes del Consejo, tienen derecho a solicitar la convocatoria del Consejo, y a que el Presidente proceda a la misma; igualmente, tienen derecho o facultad de solicitar o proponer los temas que se han de tratar en esa reunión, pero considera que no tienen derecho a que todos los temas propuestos sean incluidos en el Orden del día, función ésta que corresponde en exclusiva al Presidente del Consejo, como resulta de la interpretación conjunta de los arts. 9.1.b), 11.a) y13.1 del Reglamento . Así, cuando la convocatoria del Pleno es solicitada por más de la tercera parte de los miembros del mismo, las previsiones del artículo 13.1 se cumplen por parte del Presidente incluyendo en el Orden del día algunos de los temas propuestos, como ha ocurrido en el supuesto de autos, dado que el Presidente ha incluido en los distintos Plenos, algunos de los temas propuestos".

    Por último la Sentencia transcrita en la resolución que ahora se combate dedica los fundamentos cuarto y quinto a resolver la cuestión y lo hizo del modo siguiente para estimar el recurso: "Es cierto, como señala el Abogado del Estado, que el artículo 11 del Reglamento de Funcionamiento atribuye a los miembros del Consejo, entre otras, la función de proponer la inclusión en el Orden del día de las cuestiones que estimen oportunas, y que la facultad de fijar ese Orden del día corresponde a la Presidencia, según dispone el artículo 9 , en concordancia con el artículo 23.1º b) LRJ-PAC .

    Ahora bien, aunque el Reglamento no distinga entre reuniones ordinarias y extraordinarias, exigiendo únicamente que el Pleno se reúna como mínimo cuatro veces al año, si diferencia quién puede tomar la iniciativa para la convocatoria.

    El Presidente es el que tiene la facultad de convocar las reuniones del Pleno, como se ha visto, y puede hacerlo a iniciativa propia, o a solicitud de, al menos, la tercera parte de sus miembros. En este último caso, el artículo 13.1 del Reglamento dispone que la solicitud deberá indicar el asunto o los asuntos a tratar.

    Así, tales previsiones han de ser interpretadas, a juicio de la Sala, de manera que cuando la convocatoria se realiza a iniciativa propia del Presidente, corresponde a éste la facultad de fijar el Orden del día, para lo cual puede tener en cuenta, si lo estima conveniente, las propuestas de los demás miembros del Consejo. Pero cuando la convocatoria sea solicitada, al menos por la tercera parte de los miembros del Consejo, para lo que se requiere que la solicitud indique el asunto o asuntos a tratar, el Presidente debe efectuar dicha convocatoria incluyendo el asunto o asuntos propuestos, siempre que, evidentemente, los mismos se encuentren entre las competencias atribuidas al Consejo Interterritorial, ya que de otro modo, y de acoger la interpretación propugnada por la Abogacía del Estado, quedaría vacía de contenido la iniciativa de la tercera parte de los miembros del Consejo prevista en el artículo 13.1 , sin que pueda considerarse cumplida dicha previsión con la inclusión de alguno de los temas propuestos, elegidos al arbitrio del Presidente y sin justificar porqué se incluyen unos y se rechazan otros.

    Para ello no es preciso convocar un Pleno extraordinario para debatir exclusivamente los temas planteados, y tampoco lo ha pedido la parte recurrente, siendo suficiente con que se realice una convocatoria del Pleno incluyendo en el Orden del día los asuntos propuestos por esa tercera parte en su solicitud, aunque pudieran también incluirse otros asuntos que pueda fijar el Presidente.

    Una vez afirmado lo anterior, cabe señalar que, observando la solicitud de convocatoria y los temas propuestos en la misma, así como el Orden del día de las convocatorias de los Plenos celebrados en el año 2004 y en el año 2005, que obran en el expediente administrativo, se aprecia que los asuntos propuestos en aquella, y que se encuadran en las funciones atribuidas al Consejo Interterritorial, no han sido tratados en dichas reuniones, aunque alguno de ellos pudiera haberlo sido desde otra perspectiva o de manera incidental.

    Por ello, procede estimar el presente recurso y requerir a la Ministra de Sanidad y Consumo, en su calidad de Presidenta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, para que convoque el Pleno solicitado por la tercera parte de los miembros del Consejo incluyendo en el mismo los asuntos propuestos en la solicitud y no tratados en los Plenos celebrados con posterioridad a la misma.

    Así pues, aplicando lo expuesto al caso de autos, hemos de llegar a la misma conclusión estimatoria del recurso, por cuanto los Plenos convocados con posterioridad a la solicitud, cuyo orden del día consta en el expediente, no han tratado las cuestiones solicitadas por la tercera parte de los miembros del Consejo Interterritorial en los términos en que fueron planteadas".

    TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado interpone el recurso de casación que resolvemos que funda en dos motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

    El primero de ellos por infracción de los artículos 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del sistema nacional de salud y 9.1.b) del Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del sistema nacional de salud aprobado en su sesión de 23 de julio de 2003 , en relación conlos artículos 11.b) y 13.1 del mismo Reglamento de Funcionamiento e infracción del artículo 3 del Código Civil .

    Según el motivo la Sentencia infringe el tenor literal de los preceptos que dice aplicar, que son los mismos que denuncia el Abogado del Estado como infringidos en el motivo casacional. En concreto denuncia que el artículo 11 del Reglamento de Funcionamiento del Consejo al enumerar las facultades de los miembros del mismo establece en su apartado a) que les corresponde "proponer", que no "imponer" la inclusión en el Orden del Día de las cuestiones que estimen oportunas, mientras que al Presidente se le atribuye la competencia de "fijar el Orden del Día" en el artículo 9.1 de la misma norma organizativa.

    Señala también que se infringen el espíritu, finalidad e interpretación lógica de los artículos 9.1 del Reglamento de Funcionamiento, 11 y 13 del mismo (art. 3 del Código civil ).

    Y ello porque se consagra una interpretación que es contraria al espíritu de la norma y a la misma lógica porque si, en expresión de la Sentencia, la interpretación de la Administración vacía de contenido la facultad del art. 13.1 RF , la interpretación de la Audiencia Nacional, por su parte, vacía de contenido la facultad de fijación del Orden del Día que el art. 9. 1.b) RF atribuye al Presidente. Además, no es cierto que la interpretación que sostiene esta representación vacíe de contenido la facultad del art. 13.1 RF puesto que ésta es perfectamente compatible con la facultad de los miembros del Consejo de obtener la convocatoria del mismo y la discusión de éste de, al menos, determinados temas.

    Por último, afirma el Abogado del Estado que la interpretación de la Sentencia es ilógica y contraria al espíritu de la norma porque ésta desconoce que la fijación del Orden del Día de un órgano de coordinación complejo, como es el CISNS, exige tener en cuenta factores diversos. Por ejemplo, pueden existir propuestas de los miembros que sean contradictorias o incompatibles entre sí; o que se refieran a temas ya tratados en anteriores reuniones; o cuyo tratamiento sea preferible posponer por razones de oportunidad en cuanto pueda, por ejemplo, afectar a la acción del Gobierno en general o a aspectos de política comunitaria o internacional, o por otra multitud de razones. De aquí que el RF atribuya, con buen criterio, al presidente del CISNS la facultad de decisión última sobre el Orden del Día del órgano. De aquí, en definitiva, que la Sentencia, al desconocer todos estos aspectos vulnere, no solo el tenor literal de las normas sino también su espíritu y finalidad.

    Porque, interpreta las normas presumiendo su arbitraria aplicación. En efecto, el Abogado del Estado considera que la Sentencia recurrida, consagra una interpretación errónea del ordenamiento jurídico al presuponer que el Presidente del CISNS va a ejercer su facultad de fijación del Orden del Día con arbitrariedad. Asumiendo la arbitrariedad como premisa, de modo casi preventivo, se altera por la Sentencia el contenido de la norma.

    Evidentemente lo anterior no es posible. Si en un momento dado las facultades o potestades administrativas se ejercen con arbitrariedad o desviación de poder, el ordenamiento jurídico pone a disposición de los afectados mecanismos de reacción adecuados. Ello, sin embargo, no puede dar lugar a negar, por vía de interpretación judicial, la existencia misma de tales potestades".

    De igual modo plantea la defensa del Estado el segundo de los motivos con el mismo amparo que el anterior, por infracción del art. 1.2 del Reglamento de Funcionamiento y en relación con el 23.1 .b) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común.

    Según el motivo el RF que aquí nos ocupa no es innovador a la hora de atribuir al Presidente del CISNS la facultad de fijar el orden del Día de las reuniones del Consejo sino que esta facultad se atribuye con carácter general a los Presidentes de los órganos colegiados en el art. 23.1.b) LRJPAC que, si bien no tiene carácter de norma básica, a partir de la Sentencia 50/1999, del Tribunal Constitucional , es aplicable en el ámbito de la Administración estatal. A las normas de la LRJPAC se remite, por ello, con carácter supletorio, el art. 1.2. RF ".

    CUARTO.- El modo en que ambos motivos se plantean y la oposición que a ellos se efectúa, así como las cuestiones que en los mismos se tratan va a permitir a la Sala su tratamiento conjunto, en los mismos términos que las sentencias de esta Sala y Sección de fecha 6 de abril de 2009, dictadas en los recursos de casación 1054/2007 y 5939/2006 , dada la identidad sustancial de los recursos interpuestos, y por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina y en aplicación del principio de igualdad.

    Conviene recordar que el art. 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, impugnado en relación con los artículos 9.1, 11.1 y 13.1 del Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud , se refiere al funcionamiento y alos acuerdos que puede adoptar ese órgano y dispone que: "1. Para su adecuado funcionamiento, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobará su reglamento interno.

  16. Los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso".

    Y de igual modo el segundo motivo mantiene la infracción del art. 1.2 del Reglamento de Funcionamiento del Consejo en relación con el art. 23.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que en cuanto a las competencias del Presidente de los órganos colegiados dispone que les corresponde: "Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias y la fijación del orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la suficiente antelación".

    Pues bien dicho lo anterior, y teniendo en cuenta lo expuesto en la Sentencia de esta misma fecha de esta Sala y Sección, pronunciada en el recurso de casación 5939/2006, que seguimos por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina y que compartimos exponemos: "En efecto, la STC 50/1999, de 6 de abril concluye en su FJ 7 "in fine" que los preceptos allí enjuiciados, entre los que se encuentra el art. 23.1 de la LRJAPAC , vulnera el orden constitucional de competencias pues "regulan aspectos que afectan a la organización y funcionamiento interno de los órganos colegiados y basta su simple lectura para constatar que lo hacen de un modo tan detallado y exhaustivo que no deja espacio significativo suficiente para que las Comunidades Autónomas puedan desplegar las potestades de desarrollo legislativo que los respectivos Estatutos de Autonomía les otorgan".

    No afecta, pues, a la Administración del Estado que se encuentra constreñida por el mismo.

    El tenor literal del art. 23. apartado 1 de la LRJAPAC enumera un amplio conjunto de funciones del Presidente a realizar bien hacia fuera del órgano colegiado, bien hacia dentro del mismo. Y, entre éstas últimas se encuentra el acordar la convocatoria de las sesiones fijando el orden del día. Mas en esa fijación del orden del día no es libérrima su voluntad sino que la propia norma legal establece que se hará "teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la suficiente antelación".

    No ofrece dudas interpretativas el mencionado precepto si atendemos a su significado gramatical. Se constata que el Presidente tiene que tener en cuenta para fijar el orden del día las peticiones de los demás miembros. Constituye una obligación, no una decisión discrecional por cuanto el Presidente no lo es con efectos jerárquicos sino exclusivamente una figura "primus inter pares" a la que la Ley atribuye determinadas funciones para un adecuado funcionamiento del órgano colegiado.

    Y justamente esa obligatoriedad solo contiene una carga para los peticionarios como es que la formulen con la suficiente antelación para poder ser incorporada al orden del día.

    Norma legal que no constituye primicia alguna en nuestro ordenamiento por cuanto ya la LPA en su art. 10.2 establecía "el orden del día se fijará por el Presidente teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la suficiente antelación".

    Tampoco es un descubrimiento organizativo en la actividad administrativa. Así en el ámbito local, donde sin perjuicio que el Alcalde o Presidente fije el orden del día de los plenos, los miembros de la Corporación en un determinado número pueden interesar plenos extraordinarios con expresión de los asuntos a tratar (art. 48 R D Legislativo 781/1986, de 18 de abril , Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Cierto que los representantes locales proceden de elección democrática mas también lo son los representantes del Gobierno autonómico cuyos Consejeros competentes en materia de Sanidad se integran en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

    Ha sido, pues, consustancial a nuestro sistema administrativo y más plausible parece que lo sea bajo un Estado social y democrático de derecho, que el orden del día de un órgano colegiado no quede en manos del Presidente sino que, debe atender a las peticiones de todos los que ayudan a formar la voluntad del mismo en orden a que la colegialidad se vea reforzada.

    Y, por ello, algunos reglamentos organizativos establecen que un determinado número de miembros puedan interesar la convocatoria de un Pleno.

    No conviene olvidar que el art. 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo dice:

    Art. 73. Régimen de funcionamiento. 1 . Para su adecuado funcionamiento, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobará su reglamento interno. 2 . Los acuerdos del Consejo se plasmarána través de recomendaciones que se aprobarán en su caso, por consenso.

    Lo que comporta, además de lo establecido en los arts. 60 a 75 una regulación más compleja que la ordenada en el derogado art. 47 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad .

    Cierto que conforme al art. 9.1 del Reglamento de Funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud "Al Presidente del Pleno del Consejo le corresponden las siguientes funciones:

    1. Convocar las reuniones del Consejo según lo previsto en el presente Reglamento, fijando el Orden del Día".

      Mas en el caso de autos tal precepto se engarza con el art. 13 de su Reglamento donde se establece que una tercera parte de sus miembros pueden interesar la celebración de Plenos, eso sí, indicando previamente los asuntos a tratar:

      "El Pleno se reunirá a convocatoria del Presidente, que lo hará por iniciativa propia o cuando lo soliciten al menos la tercera parte de sus miembros. En este último caso, la solicitud deberá indicar el asunto o asuntos a tratar".

      Y, paralelamente el art. 11 del Reglamento ha establecido que corresponde a los miembros del Consejo:

    2. Proponer la inclusión en el Orden del Día de las cuestiones que estimen oportunas.

      Significa, por tanto, que al fijar la propia normativa del órgano demandado el derecho a que un concreto número de miembros del mismo pueden interesar su convocatoria determinando los temas a tratar, el Presidente debe realizar tal convocatoria si el objeto corresponde al ámbito de competencia del órgano. De no hacerlo conculca los preceptos invocados por la parte recurrente.

      Por ello, la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia resulta plenamente ajustada a derecho por lo que no prosperan los motivos".

      QUINTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000).

      EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

      EL REY

      Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación núm. 2081/2.007 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa de la Administración del Estado que le son propias, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de treinta y uno de enero de dos mil siete , que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 197/2005, promovido por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la inactividad de la Ministra de Sanidad y Consumo, en su condición de Presidente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, al no convocar una reunión del Pleno de ese Consejo, que confirmamos, por ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.