STS 870/2009, 2 de Julio de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:5397 |
| Número de Recurso | 11038/2008 |
| Número de Resolución | 870/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
En los recursos de Casación que ante Nos penden, interpuestos por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal de los recurrentes Silvio y Carlos Francisco , sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), con fecha 19/5/2008, en causa seguida contra Raimunda , Carlos Francisco , Emilio , Hipolito y Silvio por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrentes los acusados representados por los Procuradores D. Ignacio Orozco García, para el primero de ellos, y Dña Begoña López Cerezo, para el segundo.
El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona instruyó el Sumario con el número 6/2007 contra Raimunda , Carlos Francisco , Emilio , Hipolito y Silvio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera, Rollo 18/2007) que, con fecha 19/5/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 26 de abril de 2007, la procesada Raimunda acudió a la oficina de correos sita en la calle Aragón 282 de Barcelona con el fin de recoger un paquete procedente de Perú y remitido a nombre de Milagros y que, bajo la apariencia de unas chocolatinas, contenía 1096,300 gramos de cocaína con una pureza del 81,4%, que iba a ser destinada al comercio ilícito.
Se acordó la entrega controlada del referido envío postal por lo que funcionarios del Cuerpo de Vigilancia Aduanera detuvieron a la procesada Raimunda cuando se encontraba en la oficina de correos y recibió el paquete.
Este paquete tenía que ser entregado por la procesada al también procesado Carlos Francisco , quien a su vez debía hacerlo llegar al procesado Emilio , teniendo éste que entregarlo a a su vez a Hipolito , quien debería hacerlo llegar al también procesado Silvio quien era el destinatario final del paquete.
Acordada por el Juzgado de Instrucción una entrada y registro en el domicilio de Silvio , se encontraron en el mismo una prensa de acero, dos botes de acetona y una báscula de precisión, efectos que iban a ser utilizados para manipular y preparar la droga intervenida para su distribución.
A los procesados Emilio y a Carlos Francisco les fue intervenida la suma de 350 euros y 415 euros, respectivamente, cantidades que les fueron entregadas como remuneración a las tareas de intermediación realizadas.
Los procesados Raimunda , Carlos Francisco , Emilio y Hipolito tenían conocimiento de que el paquete que debían recoger y entregar a su vez contenía sustancia estupefaciente cocaína. En el momento de su detención cada uno de ellos facilitó a los funcionarios de policía actuantes datos relevantes y esenciales, que dichos agentes desconocían, sobre la persona a quien cada uno de ellos debería haber entregado el referido paquete que contenía cocaína". (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS:
CONDENAMOS a los procesados Raimunda , Carlos Francisco , Emilio y Hipolito como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración con las autores, a cada uno de ellos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al procesado Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Se condena asimismo a los procesados al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento y se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará a los procesados el tiempo que haya estado en prisión provisional por la presente causa siempre que no les haya sido computado en otra causa".
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de Silvio y Carlos Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Los recursos interpuestos por las representaciones de los recurrentes Silvio y Carlos
Francisco se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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Recurso de Silvio :
Por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 368 y 369 del Código Penal .
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Se invoca al amparo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 5.4 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española.
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Recurso de Carlos Francisco :
Por infracción de ley, del art. 852 de la LECr ., al haberse producido una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haber vulnerado el fallo de la sentencia impugnada el derecho a la presunción de inocencia puesto que en la instrucción de la presente causa no se ha producido prueba de cargo alguna para realizar tal enervación de la presunción de inocencia.
Por infracción del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que se aplica el tipo agravado de cantidad de notoria importancia cuando mi representado como se desprende de la propia relación de hechos probados, desconocía el contenido y cantidad de lo que había en el mencionado paquete. Ello nos lleva a concluir que para la aplicación de la pena agravada del tipo penal del 369 del Código Penal se debe de cometer dolosamente la conducta.
Por aplicación del artículo 849.1 puesto que se ha infringido el artículo 28 del código penal , en la medida en que de los hechos probados se desprende que mi representado actuó como un simple cómplice y no como autor o cooperador necesario.
Instruido el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala los admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25/6/2009.
RECURSO DE Carlos Francisco .
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En el motivo primero de Carlos Francisco , deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), por falta de prueba de cargo.
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El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en las inferencias, cuya ilación el Tribunal a quo ha de exponer, no se aprecia quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. A lo que debe agregarse que la prueba indirecta es admitida jurisprudencialmente como hábil para desvirtuar la presunción de inocencia si existe más de un indicio, o uno de especial significación, los hechos-base están directamente acreditados, los indicios están relacionados entre sí y con el hecho derivado y la inferencia está explicada con racionalidad. Y asimismo ha de tenerse en cuenta que los elementos internos del delito se han de desprender de los externos, al modo de la prueba indiciaria. Véanse sentencias 31/3/2004 y 3/11/2005 , TS.
En la supuesta cadena Raimunda - Carlos Francisco - Emilio - Hipolito - Silvio y en lo que para el recurso de Carlos Francisco interesa, la Audiencia ha contado con:
a). Las declaraciones, hasta en el juicio, de los miembros del CNP NUM000 , NUM001 y NUM002 y de los miembros de Vigilancia Aduanera cuyas identidades comienzan con los dígitos NUM003 y NUM004 , sobre la personación de Raimunda para la recepción del paquete y sobre diversas facetas de los contactos Raimunda - Carlos Francisco - Emilio - Hipolito - Silvio .
b). El informe sobre la naturaleza y la riqueza de la droga contenida en el paquete, llevado a cabo el dictamen por el Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña.
c). La declaración en el juicio de Raimunda sobre que su marido, Carlos Francisco , del que estaba separada, le pidió como favor una dirección para recibir correspondencia y ella le dio la del lugar en que desarrollaba su trabajo de asistencia doméstica; recibió, a través del portero de la casa, el aviso de llegada de un paquete; fue a recogerlo a la oficina de Correos y lo tuvo medio minuto; llamó a Carlos Francisco y le dijo que tenía su paquete.
d). La declaración en el juicio de Carlos Francisco acerca de que Emilio (quien le había apoyado mucho cuando Raimunda le abandonó) pidió a Carlos Francisco , como favor, que recibiera un paquete; solicitó Carlos Francisco una dirección a Raimunda , y cuando éste le comunicó que había llegado el paquete, quedó con ella para recogerlo y con Emilio para entregárselo; fue detenido a la puerta de la casa donde trabajaba Raimunda .
e). La declaración en el juicio de Emilio sobre que Hipolito , al que había visto siete veces, le pidió una dirección para un paquete que era para otra persona; Emilio pidió una dirección a su amigo Carlos Francisco quien se la facilitó; Hipolito le llamó sobre si había llegado el paquete, quedó con él; ya detenido por la Policía iba a entregar el paquete a Hipolito , quien le llamó por teléfono; cuando se acercó Hipolito , estando ya el declarante en el coche policial, aquél fue también detenido.
Además:
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Según declaran los procesados, Raimunda , Carlos Francisco y Emilio son chilenos, Hipolito e Silvio , peruanos.
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En la documentación del paquete figuran, como remitente, Milagros , vecina de Lima, y, como destinataria, Raimunda Raimunda .
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Hipolito había declarado en la Policía, asistido de Letrado, que quedó con un tal Quique para recoger un ordenador portátil, se reunió con Quique, cuando esperaban a una tercera persona; Quique, que se dedica a traficar con droga, se marchó; acompañó a la Policía hasta el domicilio de Julio, quien al perecer dirige las actividades de Quique. En el Juzgado, con asistencia de Letrados (el suyo, el de Raimunda y el de Silvio ), manifestó que Quique y Julio suelen ir juntos, conoce a Julio de ir al mismo campo deportivo, no puede aportar la identidad de Quique; ayudó en una mudanza a Quique y a Julio. Y, en el juicio oral, Hipolito declaró que Silvio no tiene "nada que ver"; no conoce a Emilio ; iba a vender un ordenador; Quique se fue cuando llegó la Policía y éste la persiguió (a Quique); consumía cocaína; le traicionaron los nervios.
h). Silvio declara en el juicio que había vivido junto a Hipolito 6 u 8 meses; Hipolito fue detenido junto a su casa (la de Silvio ); Hipolito le conocía como Julio; no pidió a Hipolito que le dijera un domicilio para el envío de un paquete; no conoce a Quique; no consume estupefacientes.
e). El acta de entrada y registro acredita que en la vivienda de Silvio fueron hallados una prensa de acero, dos botes, de un litro, con acetona y una báscula de precisión.
f). La versión de Hipolito respecto a la presencia de un tal Quique y a que no conoce a Emilio , en contra de lo que éste manifiesta, queda desmontada en la declaración del miembro del CNP NUM001 : Hipolito se comunicaba telefónicamente con Emilio cuando éste ya estaba detenido; Hipolito llegó al lugar de la cita y, cuando vió que el policía se dirigía hacia él, se introdujo en el metro, donde fue apresado.
Si a todo ello se añade la no probabilidad, según la experiencia general, de que los gestores de una operación de tráfico de gran cantidad de cocaína vayan a permitir que su posesión quede, aun transitoriamente, en manos de quien ignore la importancia del asunto, ha de concluirse la racionalidad del convencimiento a que llega la Audiencia (aunque señalando también otras consideraciones) acerca de que Carlos Francisco conocía el contenido del paquete. Sin que aparezca en el proceso elemento alguno que permita apreciar un error sobre la cuantía incluible en el art. 14 CP .
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El segundo motivo de Carlos Francisco , por el cauce del art. 849.1º LECr ., denuncia la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia, previsto en el art. 369.1.6ª CP , ya que, se aduce, Carlos Francisco , que no tuvo en su poder la droga, ignoraba la cantidad que se contenía en el paquete.
Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, hemos de insistir en la fundada inferencia del conocimiento por Carlos Francisco , aunque fuera de manera aproximada, sobre lo que estaba en tránsito.
Ahora bien, recogido en el factum que la cocaína pesaba 1096,300 gramos y que su riqueza era del
81,4 por ciento, esa cuantía excedía de lo señalado jurisprudencialmente, 750 gramos, para apreciar el supuesto agravado previsto en el art. 369.1.6ª ; véanse sentencias de 10/2/2003 y 17/2/2003 , TS.
No pudiendo obviarse cierta línea jurisprudencial respecto a la relevancia, para apreciar el subtipo agravado, de que en el sujeto se represente la seria posibilidad de que está traficando con una cantidad de cierto relieve -sentencias de 5/5/1997 y 19/7/2000 -, como ocurre en el presente caso dado el procedimiento utilizado para el envío y la recepción de la droga.
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Y, en su tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., lo que la Defensa de Carlos Francisco denuncia es que se ha infringido el art. 28 CP , por cuanto de los hechos probados se desprende que actuó como un simple cómplice, no como autor o cooperador necesario.
La doctrina de esta Sala sobre la autoría y la participación en el art. 368 admite solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad -véanse sentencias de 28.11.2005 y 21.10.2005 - porque:
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El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitorio) de autoría.
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El delito aparece como de peligro abstracto. (Aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación).
Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constituidas de mera complicidad (así en las sentencias del 21.10.2005 y del 11.6.2008 ).
La conducta de Carlos Francisco que se describe en el factum aparece como eslabón integrado en la cadena del tránsito ilícito de la droga de tal modo que bien pudiera ser aquélla incluida en la autoría que prevé el párrafo primero del art. 28 CP : realización de acto ejecutivo y típico, con dominio funcional del hecho. Mas, aunque hipotéticamente se reputara que esa conducta era de colaboración, por tratarse de un tráfico ajeno, el auxilio debería ser reputado necesario, porque, atendido el plan de los intervinientes, la cooperación aparece ex ante como bien escaso determinante del sí del hecho, pues mal puede pensarse en la facilidad para encontrar en país ajeno una persona que juegue el rol de portador de la dirección de camuflaje y, a su vez, de transmisor, a otro eslabón de la clandestina cadena. Se trataría de un cooperador necesario de los previstos en el art. 28 b) CP .
RECURSO DE Silvio .
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En el primer motivo de la Defensa de Silvio , deducido al amparo del art. 849.1º LECr . se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369 CP , pero su desarrollo coincide en gran parte con el fundamento del otro motivo, el segundo, que, al amparo del art. 5.4 LOPJ , versa sobre la vulneración del art. 24.2 CE , respecto al derecho a la presunción de inocencia, cuestión que debemos examinar en primer lugar, a fin de determinar si ha o no de ser mantenido el factum.
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Lo expuesto en el apartado II 2 debe servir para reputar desvirtuada la presunción de inocencia de Silvio respecto a su dolosa intervención de los hechos, como eslabón, fuera o no el último en la cadena enjuiciada de tránsito de la droga.
Conviene ampliar con dos consideraciones lo antes expuesto:
1) Respecto a la diversidad en las declaraciones de Hipolito , habida cuenta que ante el Juez y presente su Letrado y el de Silvio ratificó su declaración policial, aunque añadió detalles y que, en el juicio oral, fue interrogado sobre aquella diversidad, ha de concluir que el Tribunal a quo pudo dar mayor credibilidad a lo manifestado inicialmente; véanse sentencias de 17/6/1999 y las que cita.
2) Acerca del carácter de coimputado en Hipolito respecto a Silvio el Tribunal a quo recoge detalladamente la doctrina jurisprudencial; e incluye los elementos de corroboración en orden a la implicación de Silvio en el tráfico de drogas.
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Objeta el recurrente a la racionalidad de la inferencia llevada a cabo por el Tribunal a quo que:
Según las declaraciones de los procesados, Silvio sólo conoce a Hipolito .
Hipolito daba inicialmente un nombre distinto del de Silvio .
No consta que Silvio se comunicara telefónicamente con los demás inculpados, o que fuera detenido cuando se hallara con otros.
En cualquier domicilio se puede tener acetona; y los hierros, no consta que tuvieran restos de cocaína.
Uno de los apellidos de la remitente coincide con el de Raimunda .
Ni en su domicilio ni en la calle tenía Silvio estupefaciente, o dinero relevante.
No se han intervenido a Silvio saldos de cuentas corrientes de las que pudiera desprenderse su dedicación al tráfico.
Aisladamente consideradas o en su conjunto carecen de fuerza tales objeciones para enervar la racionalidad de lo argüido por la Audiencia.
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Por lo que concierne a la infracción de los arts. 368 y 396 el factum que narra la intervención de Silvio ha de ser mantenido, según lo hasta aquí expuesto, y consiguientemente respetado.
Y ese factum comprende la autoría de Silvio en el delito comprendido en los arts. 368 y 369.1.6ª CP , pues narra su pactada intervención en tránsito de más de 750 gramos de cocaína, actividad dominadora del hecho de favorecimiento del tráfico de la droga, dentro de un convenido reparto de papeles; correspondiente a Silvio el último eslabón conocido en la cadena de circulación.
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Desestimados todos los motivos, debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar a los recursos e imponerse a cada recurrente las costas del suyo.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley han interpuesto Carlos Francisco y Silvio contra la sentencia dictada el 19/5/2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se impone a cada recurrente las costas de su recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución e al causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo, para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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