STS, 2 de Julio de 2009

La Confederación Hidrográfica del Sur notificó, en 28 de septiembre de 1995, a la Comunidad de Regantes "Sol y Arena", liquidación por los conceptos de Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, del ejercicio 1990, por importe de 87.675.646 ptas.

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La

Comunidad de

Regantes

"Sol y

Arena"

presentó reclamación económico-administrativa contra dicha liquidación ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, y tras su desestimación, por resolución de 27 de abril de 2000, interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual también dictó resolución desestimatoria, en 16 de noviembre de 2001.

Contra la mencionada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, la

Comunidad de Regantes "Sol y Arena", a través de su representación procesal, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, procediéndose a su tramitación bajo el número 349/2002 , de la Sección Séptima, la cual dictó sentencia en 17 de octubre de 2003 , con la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS: ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE REGANTES SOL Y ARENA contra la Resolución del TEAC de fecha 16 de noviembre de 2001, a la que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad al ordenamiento jurídico, sin costas."

Sin embargo, no conforme con la indicada sentencia, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, preparó contra ella recurso de casación, y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 14 de enero de 2004, en el que solicita se dicte sentencia que se case la recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo.

Mediante escrito presentado en este Tribunal en 18 de diciembre de 2003, la representación procesal de la Comunidad de Regantes "Sol y Arena" se personó al mismo tiempo que solicitaba la declaración de inadmisibilidad del recurso por Auto al amparo de artículo 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por existir "doctrina legal, reiterada e inconcusa con base a la cual han sido desestimados numerosos recursos de casación sobre casos idénticos al resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la sentencia de referencia".

Abierto incidente sobre posible inadmisión del recurso y tramitado el mismo, por Auto de la

Sección Primera de esta Sala, de 20 de octubre de 2005 , se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto, con base en la siguiente fundamentación jurídica:

" PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima el recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes Sol y Arena contra la Resolución del Tribunal Económico-administrativo Central de 16 de noviembre de 2001, por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada contra la Resolución del Tribunal Económico-administrativo Regional de Andalucía de 27 de abril de 2000, que confirmaba la liquidación por los conceptos de canon de regulación y tarifa de utilización del agua correspondiente al año 1990, por importe de 87.675.646 pesetas.

No se aprecia en este trámite la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso de casación alegada por la recurrida, toda vez que esta Sala ha dicho reiteradamente que en el trámite de personación, a que se refiere el artículo 90.3 de la Ley de esta Jurisdicción , la parte recurrida puede oponerse a la admisión del recurso exclusivamente por las causas previstas en el artículo 93.2 .a), es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, y no por los demás casos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del propio artículo 93.2 , ya que la posibilidad que brinda al recurrido el artículo 90.3 es consecuencia, como se desprende de su texto, de la imposibilidad legal en que el mismo se encuentra de reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que la parte recurrida no puede interponer recurso alguno (Auto de 28 de octubre de 2004 -recurso de casación nº 2930/2003 -).

Por tanto, no fundándose la oposición formulada por la parte recurrida en ninguna de las causas previstas en la letra a) del artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional , procede admitir a trámite el recurso de casación. "

Posteriormente, la representación procesal de La Comunidad de Regantes "Sol y Arena"

se opuso al recurso de casación mediante escrito de 27 de enero de 2006, en el que solicita su desestimación.

Habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 1 de julio de 2009 , en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La Sentencia razona su fallo desestimatorio del siguiente modo:

" TERCERO: Con carácter principal se pasa a examinar la cuestión relativa a la nulidad de la liquidación por infracción de las normas de procedimiento prevenido para la fijación de las exacciones que aplica.

En primer término se consideran vulnerados los arts 302 y 309 del RD 849/1986 , por cuanto se exige que en el estudio económico que acompaña al cálculo de los canones correspondientes a cada ejercicio debe haber "participación de los órganos representativos de los usuarios y beneficiarios existentes en el organismo gestor correspondiente". Esta alegación debe ser rechazada por cuanto el acta incorporada al expediente administrativo de fecha 15 julio 1991 se comprueba que se aprobó el canon de regulación y las tarifas de utilización del agua de la presa de Beninar y del Plan de Aprovechamiento del Río Adra con la asistencia de representantes de usuarios y beneficiarios existentes en el Organismo gestor correspondiente.

Y se dice que es ilegal la retroactividad de la aprobación del canon y de la tarifa de utilización del agua, en base al art. 303 RD 849/1986 .

Alega la actora como fundamento de su pretensión anulatoria reproduciendo sustancialmente los argumentos ya esgrimidos en la vía administrativa previa y tras defender la naturaleza jurídico- tributaria de tasa del canon de regulación, la necesidad de que dicho canon se halle aprobado antes del año en que ha de ser aplicado, sin que en ningún caso sea posible su aplicación retroactiva, -pues ello atentaría al principio de seguridad jurídica-, ni siquiera con base a lo dispuesto en el artículo 303 del RDPH , previsto para aquellos supuestos en que no se haya podido poner al cobro el canon en el ejercicio corriente por haberse reclamado contra su aprobación y cuya aplicación retroactiva alcanzará, respecto del nuevo canon aprobado, hasta la fecha del acuerdo de aprobación, pero no a una fecha anterior, siendo más bien la interpretación que se desprende del citado precepto, no la de la aplicación retroactiva del canon sino la aplicación provisional del último canon firme hasta que se resuelvan los recursos pendientes contra la aprobación del nuevo y éste adquiera firmeza. Asimismo sostiene que el canon sólo puede exigirse sobre la base del agua utilizada regulada, inexistente en el presente caso, al no haberse producido suministro.

La cuestión que ahora se plantea ha sido ya resuelta por esta misma Sala, Sección Segunda, en Sentencias entre otras de 20-12-94 , 5-11-98 Y y 28-1-99 , así como por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 1.990 , en supuestos prácticamente idénticos al que ahora nos ocupa, por lo que razones de seguridad jurídica obligan a reproducir los fundamentos en aquéllas expuestos al presente recurso contencioso-administrativo, toda vez que nada se alega capaz de desvirtuar dichos fundamentos.

En efecto, aunque sea cierto que la elaboración y aprobación del canon de regulación es conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y al Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 , no lo es menos que aquellos actos deben producirse con anterioridad al ejercicio en que se produce su devengo. Así se deduce de la adecuada conjugación de las previsiones y determinaciones contenidas en el Capítulo III del Título IV de la norma reglamentaria y, en particular, de sus artículos 296, 300 y 303 , al referirse a las especiales relaciones con su aplicación presupuestaria al ejercicio correspondiente. Por ello y en aplicación del principio general de irretroactividad de los actos administrativos, establecido en el art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al que podría añadirse en el supuesto el propio contenido del art. 10 de la Ley General Tributaria como ya ha sido declarado en ocasiones anteriores, la resolución impugnada debe anularse, no por inadecuación a las normas que le sirvieron de sustento, sino porque la Administración ha aprobado los cánones retroactivamente defiriendo su eficacia a un período anterior a su fecha de aprobación 15 julio 1991, y la liquidación objeto de recurso es de fecha 5 mayo 1995.

Así lo tiene establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (S.de la Sala 3ª de 28 de noviembre de 1992 , entre otras), en cuya aplicación, en definitiva, la fecha desde la que despliega sus efectos el acto administrativo de fijación del nuevo canon, ha de ser la de su "aprobación", sin que pueda exigirse retroactivamente, pues como se señala en la Sentencia de 19 de Febrero de 1990 , "...las reglas para la determinación de la base imponible han de existir al tiempo del devengo aunque aquella -la determinación de la base imponible, se entiende- se haga posteriormente", pues "no se trata...de que el procedimiento de gestión se inicie con posterioridad al devengo o a la realización del hecho imponible -supuesto que habría de considerarse correcto- sino de que el procedimiento de gestión se inicia en virtud de una norma que no estaba vigente -que ni siquiera existía- cuando se produjo el devengo."

En consecuencia, procede la estimación del recurso, sin hacer expresa condena en costas."

El Abogado del Estado articula su recurso de casación con base en un solo motivo, en el que con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega infracción de lo establecido en los artículos 303 y 310 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en relación con lo previsto en los artículos 106 y 107 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ; igualmente alega incorrecta aplicación de los artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 10 de la Ley General Tributaria de 1963 .

Considera el Abogado del Estado que la sentencia recurrida desconoce que dadas las especiales características del Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, si bien los parámetros para la determinación de los tributos deben estar fijados antes del devengo, la determinación de la cuantía concreta del pago de cada contribuyente puede ser realizada después del devengo e incluso después de la terminación del ejercicio correspondiente. "En definitiva -se añade en el recurso-, lo esencial es que, como sucede en el caso de autos, antes de que se haya podido producir el devengo del tributo estén vigentes las normas que determinan la cuantía del tributo, en concreto el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 y los artículos 296 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aunque el acto de liquidación del tributo y los demás actos de gestión se hayan producido, como sucede en el caso de autos, después del momento del devengo".

Tras ello, y refiriéndose al caso concreto, señala el Defensor de la Administración que "en el año

1990, al que se refiere el canon de regulación y tarifa de utilización del agua objeto de la sentencia hoy impugnada, estaban ya en vigor las normas del art. 106 de la Ley de Aguas y del art. 296 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , de los que se deducía la obligatoriedad de estos tributos, así como los parámetros determinantes de su liquidación. De modo que aunque no sea hasta el 15 de julio de 1991 cuando se fijan las cantidades correspondientes, y el 5 de mayo de 1995 cuando se practican las liquidaciones a que se refiere este pleito, no son estos últimos más que actos de gestión que pueden practicarse después del devengo, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de actos administrativos o una retroactividad de normas sancionadoras de carácter tributario que infrinja lo establecido en el art. 57 de la Ley 30/92 , lo dispuesto en el art. 10 de la Ley General Tributaria o, en definitiva, lo establecido en el art.9.3 de la Constitución Española".

En fin, se razona que la fijación del canon y tarifa de utilización del agua realizada en 1991 es un acto de gestión y no constituye una norma jurídica, por cuanto los efectos se agotan con el ejercicio presupuestario y que la aprobación es necesaria para la práctica de la liquidación.

Antes de resolver sobre el motivo de casación alegado por el Abogado del Estado debemos dejar sentado que tratándose de liquidación por Canon de Regulación y Tarifa de agua del ejercicio de 1990, la sentencia de instancia señala que la aprobación de los cánones tuvo lugar en 15 de julio de 1991 y la liquidación girada es de fecha 5 de mayo de 1995.

Pues bien, la cuestión que plantea el presente recurso de casación ha sido objeto diversas sentencias por esta Sala y siempre en sentido contrario al que propugna la parte recurrente.

Así, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de 22 de febrero de 2005 se dijo:

« Sobre la cuestión de fondo a que se refiere el motivo de casación, es decir, la posibilidad de practicar liquidaciones por las tasas y cánones controvertidos, aplicando tarifas aprobadas con posterioridad al período a que se refieren, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones; así en Sentencias de 21 de febrero de 1996, dictada en recurso de apelación núm. 685/1993; de 25 de febrero de 1998, dictada en recurso de apelación núm. 208/1991; de 2 de marzo de 2000, dictada en recurso de casación núm. 3859/1995; 2 de febrero de 2004, rec. cas. 4220/1998; y 10 de marzo de 2003, rec. cas. 2963/1998 ..

Y la doctrina sentada en dichas Sentencias rechaza la tesis sostenida por el Abogado del Estado, por cuanto lo determinante - según Sentencia de 19 de febrero de 1990 - es que la aprobación de las tarifas se realizó después del devengo, de forma que cuando se produjo no existía la norma a cuyo amparo se practicaron las liquidaciones «lo que claramente significa atribuirle un efecto retroactivo contrario al principio general de nuestro ordenamiento jurídico que proscribe el art. 9.3 de la Constitución «, agregando que, en cualquier caso, las reglas para la determinación de la base imponible han de existir al tiempo del devengo aunque aquella -la determinación de la base se entiende- se haga posteriormente, pues no se trata de que el procedimiento de gestión se inicie con posterioridad al devengo o a la realización del hecho imponible -supuesto que había de considerarse correcto- sino de que el procedimiento de gestión se inicie en virtud de una norma que no estaba vigente -que ni siquiera existía- cuando se produjo el devengo.

Además, reciente, la Sentencia de esta Sala de 26-1-2004 , al resolver la cuestión de ilegalidad planteada por la Sala de instancia en recurso similar, declaró nula la frase «provisionalmente y a buena cuenta» que figura en los artículos 303 y 310, antes citados, del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y que impide girar liquidaciones referidas a ejercicios consumidos y ajustadas a cánones y tarifas aprobadas con posterioridad a esa consunción.»

En efecto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la referida Sentencia de 26 de enero de 2004

se señala:

" -(....) Es sabido, y así lo ha declarado reiteradamente la doctrina constitucional (vgr. SSTC 27/1981

de 20 de julio, 126/1987, de 16 de julio 150/1990, de 4 de octubre]; 197/1992, de 19 de noviembre; 173/1996, de 31 de octubre], 182/1997, de 28 de octubre, y 273/2000, de 15 de noviembre ), que no existe una prohibición de la Constitución respecto de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad reconocido en el art. 9.3 , que sólo afecta a las normas sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, categorías en las que no cabe incluir a las tributarias. El principio de irretroactividad de las normas fiscales, erigido en valor absoluto, podría hacer inviable cualquier reforma fiscal, petrificaría el Ordenamiento y podría, asimismo, dar lugar al reconocimiento de un inexistente derecho ciudadano al mantenimiento de un determinado régimen tributario. Es sólo cuando la retroactividad entra en colisión con otros principios constitucionales, singularmente el de seguridad jurídica, cuando puede afectar a la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos no razonablemente previsibles, y cuando puede significar, por consiguiente, una vulneración de la Constitución. En el supuesto aquí examinado, nada de esto se produciría si fuera la propia Ley de Aguas la que hubiera previsto esa aplicación de cánones y tarifas aprobados posteriormente a la realización de los correspondientes hechos imponibles o al transcurso o agotamiento de los ejercicios a que vinieran referidos. Pero no ha sido así. El art. 106.4 de dicha Ley , y lo mismo el art. 114.4 del Texto Refundido vigente aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , sólo dispone, después de establecer las exacciones de que aquí se trata y su finalidad -el cánon de regulación y la tarifa de utilización del agua- y de señalar los parámetros a los que ha de ajustarse el cálculo de la cuantía de cada una de ellas -entre las cuales, y en cuanto ahora importa, se encuentra el total previsto de gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas y los gastos de administración del organismo gestor imputables a tales obras-, que «la distribución individual de dicho importe global entre todos los beneficiados por las obras se realizará con arreglo a criterios de racionalización del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine». Resulta claro, pues, que la remisión al Reglamento no comprende más que la distribución individual del importe global de las exacciones y el desarrollo de los criterios a que ha de sujetarse esa distribución. Nunca la aplicación de cánones y tarifas aprobados con posterioridad al ejercicio al que correspondan y menos aun cuando el propio Reglamento establece que unos y otras podrán ser puestas al cobro «a partir de la aplicación del precepto del ejercicio correspondiente o de la prórroga del anterior» (arts. 303 y 310, párrafos primeros ), lo que revela ya que han de estar aprobados antes de esa aplicación, y cuando se trata, expresamente previsto para las tarifas -art. 305 -, de una exacción de carácter periódico y anual. Ninguna dificultad puede existir para que cánones y tarifas se confeccionen al mismo tiempo que los presupuestos y, consecuentemente, sean aplicados en el ejercicio pertinente".

Y como consecuencia de ello, se concluye la argumentación para la estimación parcial de la cuestión de ilegalidad planteada, en los siguientes términos que se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero:

" Los argumentos que preceden conducen directamente, dentro de los principios de reserva de Ley y de conservación normativa, no a una anulación indiscriminada de los preceptos cuestionados (arts. 303, 310 y 311 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ), sino, simplemente, a anular las expresiones «provisionalmente y a buena cuenta» que figuran en el párrafo 2º de los arts. 303 y 310 . Con ello se evita, sin necesidad de mayor extensión anulatoria, la posibilidad de girar liquidaciones definitivas, complementarias o no de otras «provisionales y a cuenta», referidas a ejercicios consumidos y ajustadas a cánones y tarifas aprobados con posterioridad a esa consunción, que es lo que el innova el Reglamento y no cubre la Ley.

Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar.

Al rechazarse el motivo alegado procede la desestimación del presente recurso e imposición de costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , limita el importe de los honorarios del Abogado de la parte recurrida a un máximo de 1200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.