STS 616/2009, 2 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Donostia, instruyó el Procedimiento Abreviado

con el número 190/2006, contra Beatriz, Lorenzo y Pedro Enrique y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera, rollo 1028/08) que, con fecha veintiocho de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Dª Beatriz, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue empleada de disposición de los fondos de Zalako, ingresados en la cuenta corriente abierta en Kutxa con el número 2101 0092 11 0010106169 se materializaba a través de sendos talonarios que poseían tanto la acusada, como Ramona, persona que se ocupaba en la oficina de las tareas de organización del personal, realizando pagos diversos a los empleados por desplazamientos, material de limpieza, y similares, siempre de pequeña cuantía.

A tal fin, cada una de estas dos personas de la oficina, tenía un talonario a su disposición, integramente firmado por la otra persona.

En el ejercicio de sus funciones para la dirección y gestión de la Asociación, Beatriz contrató, ya en el año 1994, a la empresa Ainse S.L. para que se dedicase al asesoramiento laboral, fiscal y contable de la Asociación. En concreto, fue Pedro Enrique, socio de Ainse S.L., quien se ocupó de estas funciones para la Asociación, desde el año 1994.

Desde el 20 de Junio de 1996, hasta el 5 de Abril de 2001, la Sra. Beatriz, y Pedro Enrique, puestos de común acuerdo, con ánimo de enriquecerse, dispusieron en su beneficio de distintas cantidades de dinero, que procedían de la cuenta de la Asociación Zakalo en la entidad Kutxa, antes señalada, haciendo uso del talonario que estaba en posesión de la Sra. Beatriz, y que había sido previamente firmado por Ramona .

Tales disposiciones no estaban justificadas por razón de actividad o cargo que ninguno de los dos desplegase a favor de la Asociación.

En concreto, Pedro Enrique, mediante el cobro de los cheques que le eran extendidos por Beatriz, distrajo para sí las siguientes cantidades:

- Cheque nº NUM001, de fecha 29 de Octubre de 1997, por importe de 3.412.910 pesetas, (20.512 euros).

- Cheque nº NUM002 de fecha 29 de Julio de 1998, por importe de 720.940 pesetas, (4.332,94 euros).

- Cheque nº NUM003 de fecha 18 de Agosto de 1998, por importe de 1.320.000 pesetas (7933,36 euros).

- Cheque nº NUM004 de fecha 10 de Octubre de 1998, por importe de 561.440 pesetas (3374,32 euros).

- Cheque nº NUM005, de fecha 3 de Diciembre de 1998, por importe de 516.780 pesetas (3105,91 euros).

- Cheque nº NUM006, de fecha 19 de Febrero de 1999, por importe de 657.140 pesetas (3.949,49 euros).

- Cheque nº NUM007, de fecha 22 de Marzo de 1999, por importe de 625.240 pesetas, (3.757,76 euros).

- Cheque nº NUM008 de fecha 12 de Mayo de 1999, por importe de 650.760 pesetas (3911,15 euros).

- Cheque nº NUM009 de fecha 9 de Agosto de 1999, por importe de 684.400 pesetas, (4.133,33 euros).

- Cheque nº NUM010 de fecha 11 de Septiembre de 1999, por importe de 510.400 pesetas, (3.067,57 euros).

- Cheque nº NUM011 de fecha 29 de Enero de 2000, por importe de 1.560.200 pesetas (9.376,99 euros).

- Cheque nº NUM012 de fecha 17 de Abril de 2000, por importe de 331.760 pesetas, (1.993,92 euros).

- Cheque nº NUM013 de fecha 1 de Junio de 2000, por importe de 803.880 pesetas, (4.831,42 euros).

- Cheque nº NUM014 de fecha 9 de Agosto de 2000, por importe de 606.100 pesetas (3.642,73 euros).

- Cheque nº NUM015, de fecha 5 de Octubre de 2000, por importe de 542.300 pesetas, (3.259,29 euros).

- Cheque nº NUM016 de fecha 12 de Diciembre de 2000, por importe de 586.960 pesetas, (3.527,70 euros).

El importe total del dinero que distrajo para sí Don Pedro Enrique asciende a la suma de 84.689,88 euros.

Con fecha 18 de Junio de 2008, el acusado Sr. Pedro Enrique, ha consignado en la cuenta de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa el importe de 275.000 euros.

Por su parte, doña Beatriz, con cargo a la citada cuenta abierta por la Asociación Zalako en la entidad Kutxa, mediante el procedimiento de extender diversos cheques a favor de Pedro Enrique, cuyo importe le era ulteriormente reinvertido por éste, bien directamente, o bien a través de las cuentas bancarias abiertas a nombre de sus hijas en la entidad Caja Laboral, recibió sin ninguna justificación por razón de su cargo o actividad en la Asociación Zalako, las siguientes cantidades:

- Cheque nº NUM017, de fecha 20 de Junio de 1996, por importe de 3.994.504 pesetas, (24.007,45 euros), cobrado en el BHA, oficina 9100. - Cheque nº NUM018, de fecha 18 de Octubre de 1996, por importe de 2.480.000 pesetas, (14.905,10 euros), cobrado en la oficina del BHA, 9100.

- Cheque nº NUM019, de fecha 3 de Junio de 1997, por importe de 2.871.000, (17.255,06 euros), cuyo importe, en fecha 10 de junio de 1997, Pedro Enrique reintegró a la Sra. Beatriz, en cuenta titularidad de ésta del Banco de Inversión.

- Cheque nº NUM020, de fecha 29 de Septiembre de 1997, por importe de 519.644 pesetas, (3.123,12 euros), cobrados directamente en metálico por la Sra. Beatriz .

- Cheque nº NUM021, de fecha 23 de octubre de 1997, por importe de 1.940.000 (11.659,63 euros), reintegrados por Pedro Enrique, a la cuenta de la Sra. Beatriz en el Banco Popular, en fecha 11 de Noviembre de 1997.

- Cheque nº NUM022, de fecha 5 de Diciembre de 1997, por importe de 1.780.000 (10.698,02 euros), reintegrados por Pedro Enrique, al Sr. Lorenzo, en cuenta del Banco herrero, en fecha 8 de Enero de 1998.

- Cheque nº NUM023, de fecha 29 de Mayo de 1998, por importe de 7.500.000 pesetas (45.075,91 Euros), que ulteriormente Pedro Enrique reintegra en fecha 5 de Junio de 1998, el importe de 4 millones de pesetas (24.041,06 euros) en forma de cheque a favor de cuenta corriente de Caja Laboral nº NUM024 en la que es cotitular Jacinta, junto a su padre, y autorizada, Beatriz y en fecha 26 de junio de 1998, en la cuenta de fondos nº 156.3 de la misma entidad, y mismos beneficiarios, se ingresa cheque por improte de

3.500.000 pesetas (21.035,42 euros).

- Cheque nº NUM025, de fecha 12 de Diciembre de 1998, por importe de 4.000.000 millones de pesetas, (24.040,48 euros), cobrados inicialmente en la cuenta de la Asociación Gure Argia, de la Sra. Beatriz retiró ulteriormente su importe.

- Cheque nº NUM026, de fecha 10 de Febrero de 1999, por importe de 3.040.732 pesetas (18.275,41 euros), que Pedro Enrique ulteriormente reintegró, en fecha 20 de Febrero de 1999, en cuenta de Caja Laboral nº NUM027, a nombre de Jacinta .

- Cheque nº NUM028, de fecha 19 de abril de 1999, por importe de 3.040.772 pesetas, (18.275,41 euros), que Pedro Enrique ulteriormente reintegró, en fecha 30 de Abril de 1999, en cuenta de Caja Laboral nº NUM029, a nombre de Trinidad .

- Cheque nº NUM030, de fecha 6 de Abril de 2000, por importe de 3.423,483 pesetas 20.575,55 euros), que fue Pedro Enrique, ulteriormente reintegró, en fecha 25 de Abril de 2000, en cuenta de Caja Laboral nº NUM029, a nombre de Trinidad .

- Cheque nº NUM031 de fecha 17 de Abril de 2000, por importe de 3.622.465 pesetas (21.771,45 euros), que Pedro Enrique, ulteriormente reintegró, en fecha 5 de Mayo de 2000, en cuenta de Caja Laboral nº NUM029, a nombre de Trinidad .

- Cheque nº NUM032, de fecha 1 de Junio de 2000, por importe de 4.347.000 pesetas (26.126 euros), que Pedro Enrique, ulteriormente reintegró, en fecha 16 de Junio de 2000, en cuenta de Caja Laboral nº NUM029, a nombre de Trinidad .

- Cheque nº NUM033, de fecha 13 de Diciembre de 2000, por importe de 4.769.527 pesetas (28.665,43 euros), que ulteriormente, Pedro Enrique reintegró en fecha 28 de Diciembre del mismo año 2000, en la cuenta de Trinidad, de Caja Laboral Popular, nº NUM029 .

- Cheque nº NUM034, de fecha 5 de Abril del 2001, por importe de 12.500.000 pesetas, (75.126,51 euros), que Beatriz, directamente cobró para sí en la citada fecha.

La cantidad total que la Sra. Beatriz, ha distraído en su favor, asciende al importe de 377.855,46 euros.

En fecha 19 de Junio de 2008, la Sra. Beatriz ha realizado una consignación de 12.000,000 euros, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Audiencia Provincial de Guipúzkoa.

Beatriz, estaba casada en régimen de separación de bienes con Lorenzo, y de dicho matrimonio nacieron dos hijas, Jacinta, en fecha 22 de Junio de 1980 que fue emancipada por sus padres, titulares de la patria potestad en virtud de escritura pública otorgada en fecha 3 de Septiembre de 1997, e Trinidad, el 4 de Septiembre de 1982. Ambas han recibido, en las cuentas corrientes abiertas a su nombre en Caja Laboral Popular, figurando siempre como autorizada su madre, Beatriz, algunos importes de dinero procedentes de las disposiciones realizadas por ésta de la cuenta de Zalako, por el procedimiento antes señalado.

En concreto, las cuentas de Jacinta, se han visto acrecentadas en la suma total de 63.351,07 euros procedentes, por un lado, 45.075.90 euros, de Pedro Enrique quien recibió este importe como préstamo personal y ulteriormente, lo reintegró en sendas cuentas de Caja Laboral a nombre de Jacinta, en fechas 5 y 26 de Junio de 1998 respectivamente, y por otro lado, 18.275,17 euros ingresados por Pedro Enrique en fecha 20 de Febrero de 1999, en la cuenta abierta a su nombre en Caja Laboral Popular nº NUM027 .

Por su parte, las cuentas de Trinidad, se han visto aumentadas en el importe de 135.236,61 euros, correspondientes a las sumas indicadas en el anterior apartado de esta declaración probatoria, que le fueron ingresadas por Pedro Enrique en la cuenta corriente nº NUM029, de la que es titular en Caja Laboral Popular.

En fecha 19 de Septiembre de 1997, Lorenzo y su hija Jacinta, previamente emancipada, otorgaron escritura pública de adquisición de vivienda, garaje y trastero situados en la AVENIDA000 nº NUM035 . NUM036 de San Sebastián, por precio total de 32.970.000 pesetas (198.158,45 euros) suscribiendo préstamo hipotecario, con el Banco Herrero, por importe de 18 millones de pesetas, (108.184.74 euros), reservándose para sí y para su esposa el usufructo vitalicio de las citadas fincas.

Doña Beatriz, mediante escritura pública otorgada en fecha 24 de Mayo de 2001, renuncia de forma pura y simple al usufructo vitalicio de las citadas fincas, en favor de sus dos hijas.

El presente procedimiento judicial se incoó, en fecha 26 de Septiembre de 2001, en virtud de denuncia interpuesta por María José Besada Papin, actuando en nombre y representación de la entidad Zalako, Asociación de Asistencia Domiciliaria.

Este procedimiento judicial ha permanecido paralizado, sin causa justificada, y en ningún caso atribuible a conducta desplegada por Beatriz, ni su defensa técnica, desde el 10 de Septiembre de 2004, hasta el 6 de Mayo del 2005, y desde el 26 de Mayo del 2006, hasta el 22 de Septiembre del mismo año"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1.- Condenamos a Pedro Enrique, como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de un año de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de 5 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

2. - Condenamos a Beatriz, como autora de un delito continuado de apropiación indebida agravado ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses, con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

3. - Condenamos a Beatriz, como autora de un delito de insolvencia punible ya definido, a la pena de un año de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

4. - En concepto de responsabilidad civil, Pedro Enrique, deberá indemnizar a los representantes legales de la Asociación Zalako, en la suma de 84.689,88 euros, más los intereses legales de esta cantidad, debiendo declararse la responsabilidad civil solidaria de la Sra. Beatriz en el abono de esta suma.

- Por su parte, Beatriz deberá indemnizar a los representantes legales de la Asociación Zalako, en la suma de 377.855,46 euros, más los intereses legales de esta cantidad, debiendo declararse la responsabilidad civil solidaria del Sr. Pedro Enrique en el abono de esta suma.

- Se decreta la nulidad de la renuncia al usufructo vitalicio sobre la vivienda, garaje, y trastero, sitos en la AVENIDA000 nº NUM035 . NUM036 de San Sebastián, realizado por Beatriz en fecha 24 de Mayo del 2001, con los efectos civiles subsiguientes a esta declaración, librándose al efecto oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad para que deje sin efecto la citada renuncia.

- Se declara la responsabilidad civil como participes a título lucrativo, de Jacinta e Trinidad, que deberán responder frente a la Asociación Zalako, la primera por la suma de 63.351,07 euros, más los intereses legales de esta cantidad, y la segunda, por la suma de 135.236,61 euros, más los intereses legales de esta cantidad"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de la acusada Beatriz y de los responsabbles civiles subsidiarios Jacinta E Trinidad, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Beatriz se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 258 del Código Penal, por cuanto que de los hechos declarados probados no resulta que su mandante se haya hecho 2.- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

   La sentencia incurre en error cuando en la declaración de hechos probados declara que no existía justificación para los pagos que por medio de la extensión de cheques con cargo a la cuenta de la Asociación Zalaco realizaba, Doña Beatriz .

3. - Por infracción de Ley, por indebida aplicación de número 3º del art. 250.1 del Código Penal .

4. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la L.E.Crim ., por la no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño ex. Art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Jacinta e Trinidad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por infracción del art. 122 del Código Penal, por condenar la sentencia recurrida a sus representadas como responsables civiles, pese a no recogerse en los hechos probados de la sentencia que recurren que haya existido un beneficio por parte de sus representadas, consecuencia del delito a que viene condena su madre Doña Beatriz .

2. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la LOPJ, por condenar la Sentencia recurrida a Doña Jacinta y a Doña Trinidad como responsables civiles, sin que existan pruebas en autos ni se recoja como hecho probado en la Sentencia la obtención de un beneficio por parte de alguna de las dos, o de las dos, proveniente de los hechos por los que se ha juzgado y condenado a su madre Doña Beatriz .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Mayo de dos mil nueve.

La recurrente ha sido condenada a pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses como autora de un delito continuado de apropiación indebida, y a la pena de un año de prisión y multa de doce meses como autora de un delito de insolvencia punible. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos.

En el segundo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho y designa como documentos una serie de facturas obrantes en autos giradas por Ainse, S.L. que, según dice, fueron presentadas al cobro por el coacusado, siendo la recurrente la persona encargada del pago. Así como otros documentos relacionados en el motivo, aportados con el escrito de defensa, con los que pretende acreditar en unos casos que determinados cheques correspondían a trabajos realizados por la recurrente que facturó a la empresa (documentos 1, 4 y 10 a 14); en otros casos, se trata de documentos que acreditan el pago a otras personas por cantidades acordadas en conciliación, (documentos 2, 3, 5 y 7 a 9) y en un caso (documento 6) una factura pagada a Gure Argia, tal como se reconoce en la misma sentencia. 1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Los documentos presentados no acreditan el error del Tribunal. Además de que no se refieren a todas las cantidades que se declaran distraídas, el Tribunal dispuso de otras pruebas acerca del destino de las mismas. De un lado, las facturas presentadas se corresponden con las cantidades que en la sentencia se dicen distraídas por el coacusado Pedro Enrique mediante el cobro de cheques extendidos por la recurrente, que fueron aceptadas por aquél como indebidas, acreditándose a través de la prueba pericial que los pagos a Ainse, S.L. se efectuaban mediante domiciliación mensual en cuenta y que no se produjeron trabajos extraordinarios que pudieses explicar esa amplia serie de pagos. En cuanto a los cheques, de un lado no consta que en su momento la recurrente facturara a la sociedad los conceptos a los que ahora se refiere, sin que facturas confeccionadas por ella misma puedan acreditar que el dinero extraído efectivamente quedaba justificado por los conceptos plasmados en ellas. De otro, los pagos por cantidades acordadas en conciliación, quedan desmentidos por la prueba testifical practicada, tal como el Tribunal hace constar en la sentencia, sin que la defensa haya propuesto la testifical de las personas que se dice que han percibido tales cantidades. Y por otra parte, tanto en relación con las cantidades que se dicen justificadas por trabajos realizados por la recurrente como las que se relacionan con pagos acordados en conciliación, los hechos que la recurrente pretende acreditar con tales documentos quedan desmentidos por el hecho acreditado de que una parte importante de tales cantidades, concretamente las mencionadas en los documentos 3, 5 y 7 a 13 de la relación contenida en el motivo, fueron, luego de cobradas, reintegradas por el coacusado a cuentas corrientes de la recurrente, de su esposo o de sus hijas, en definitiva, bajo su disposición. Y finalmente, la valoración de estas pruebas se corresponde con el resultado de la prueba pericial, tal como el Tribunal razona.

En consecuencia, los documentos designados no demuestran que el Tribunal haya incurrido en error al valorar el conjunto de la prueba.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.3º del Código Penal, pues entiende que el empleo de cheques no debe ser considerado como agravación al tratarse de la forma ordinaria de disponer del dinero existente en las entidades bancarias, sin que se pueda ignorar que estafa y apropiación indebida son delitos diferentes, al no requerir la última la existencia de un engaño.

1. El artículo 250.1.3º del Código Penal considera circunstancia que agrava la estafa el que se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. A pesar de que el artículo 252 al regular el delito de apropiación indebida se remite a las penas del artículo 249 o, en su caso, a las del artículo 250, la jurisprudencia ha entendido que las diferentes peculiaridades de cada uno de los tipos pueden hacer que algunas de las circunstancias que resultarían aplicables a uno del que forma parte el requisito del engaño, no tendrían aplicación genérica en otro que se basa en la defraudación de la confianza. Concretamente respecto de la agravación del apartado 3º a la que se hace ahora referencia, en algunos precedentes hemos señalado que "...no resulta en principio aplicable a los supuestos de apropiación indebida del artículo 252 de dicho texto legal en los que implícitamente se encuentra inserta la figura genérica del abuso de confianza, como ocurre en el presente caso y, por lo tanto, el Tribunal sentenciador no debió recoger, como causa de agravación, la mencionada. Además, la razón del subtipo agravado consiste en el riesgo que para el tráfico jurídico implica el uso de instrumentos mercantiles debilitando la confianza en los mismos, lo que no sucede en casos como el actual, donde ni siquiera se hace entrega del cheque a un tercero con pretendidos efectos solutorios" (STS 290/2007, de 10 de abril ).

2. En el caso, la recurrente utilizó cheques para la extracción del dinero de las cuentas bancarias donde se encontraba depositado a disposición de la sociedad, tal como hubiera efectuado en caso de que su destino posterior fuera legítimo, en el sentido de mantenerse dentro de los límites impuestos por el título de recepción. Es posteriormente cuando varía dicho destino para derivar aquellas cantidades hacia sus propias cuentas o hacia aquellas de las que podía disponer o de las que eran titulares personas a quienes deseaba favorecer, momento en el que el empleo del cheque carece de cualquier trascendencia para el tráfico jurídico que justifique una agravación de la pena.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que tendrá repercusión en la pena que se impondrá en el mínimo legal de 3 años, seis meses y un día de prisión, teniendo en cuenta la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.6º, en atención a la cantidad total apropiada o distraída, que asciende a 377.855,46 euros, y a que alguna de las acciones individualmente consideradas ya exceden del importe de 36.000 euros, lo que daría lugar a la aplicación de la agravación.

En el motivo cuarto, con el mismo apoyo procesal, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante analógica de reparación del daño, artículo 21.6 en relación con el 21.5 del Código Penal, ya que consignó la cantidad de 12.000 euros, habiéndose embargado bienes, lo que le impidió acceder a créditos, a lo que une la grave enfermedad de su esposo. Además, alega, los embargos aseguran su solvencia.

1. El artículo 21.6 del Código Penal, que recoge la llamada atenuante analógica, no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos esenciales de las que aparecen expresamente recogidas en los demás apartados. Por el contrario, es posible reconocer efecto atenuatorio a aquellos hechos acreditados que presenten similitudes intrínsecas con los que el legislador ha calificado como atenuantes en dicho precepto. Es decir, en los que se aprecie una similar razón de atenuación.

   Por su parte, el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta del autor a la reparación o disminución de los daños causados.

   Algunos precedentes, STS 3.10.2003, se han referido a lo que se denomina actus contrarius, mediante el cual el autor viene a reconocer las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. En este sentido las SSTS 737/98, de 14 de mayo y el ATS 2479/2000 de 6 de octubre

   , precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

   En cualquier caso, ha de tratarse de una contribución relevante dado el daño causado y las circunstancias del autor.

2. En el caso, la recurrente procedió a consignar la cantidad de 12.000 euros. Se trata de una cantidad notoriamente inferior a la distraída, y, además, la recurrente, como luego se dirá, tuvo a su disposición, no solo las cantidades distraídas que fue colocando en parte a nombre de otras personas con la finalidad de hacerlas inalcanzables, sino también otros bienes que le hubieran permitido incrementar la cantidad destinada a reparar el daño mediante una actuación voluntaria, de donde resulta, como se dice en la sentencia una desproporción entre la cantidad consignada y sus posibilidades reales en atención a la cantidad total distraída. Es claro, de otro lado, que no se trata de una atenuación prevista para quienes resulten solventes, o para aquellos a quienes la acción de la Justicia haya logrado trabar bienes en garantía de sus posibles responsabilidades pecuniarias, por lo que la alegación relativa a ese particular no puede ser atendida. Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo primero, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 258 del Código Penal, ya que de los hechos probados no se desprende que la recurrente resultara total o parcialmente insolvente. Sostiene que nada indica que los bienes embargados no sean suficientes para atender las responsabilidades civiles derivadas del delito.

1. El artículo 258 del Código Penal sanciona al "responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente". Son elementos del tipo objetivo de este delito la ocurrencia de un hecho delictivo; que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; y que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial (STS nº 130/2008, de 9 de abril ). La jurisprudencia ha entendido que el delito se consuma con la ejecución de hechos posteriores al hecho delictivo del que nacería la responsabilidad civil, aun cuando aún no hubiera recaído condena respecto de este último (STS 739/2001 de 3 de mayo ).

   Podría plantearse si el precepto, dados sus términos literales, exige una insolvencia real, total o parcial, o si, tal como ocurre en la modalidad básica del artículo 257, es suficiente con una insolvencia aparente. Esta Sala señaló en la STS nº 532/2003, de 19 de mayo, que el tipo exige "...un resultado constatable objetivamente, cual es que como consecuencia de lo anterior venga el autor principal a una situación total o parcial de insolvencia, y siendo un elemento típico debe reflejarse necesariamente en el «factum» pues si no es así éste resultaría incompleto y la subsunción no podría llevarse a efecto". Y añadiendo, que lo que resulta "...relevante es la relación de causalidad que debe existir entre los actos de disposición u obligaciones contraídas por el autor del hecho delictivo del que dimana la responsabilidad civil «ex delicto» y la insolvencia, pues el bien jurídico protegido no es otro que el derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos sobre el patrimonio del deudor, luego si aquél no ha sido afectado por el acto de disposición o la obligación contraída de forma relevante, persistiendo la solvencia del sujeto activo, la conducta no es punible". De esta forma, podría entenderse que no basta la apariencia de insolvencia que supondría una mera dificultad para hacer efectivas las responsabilidades civiles declaradas en relación con un delito anterior a los hechos enjuiciados.

   Sin embargo, sería una conclusión precipitada. Ya la STS nº 739/2001, de 3 de mayo, advertía que "el nuevo delito debe ser interpretado también de acuerdo con las categorías elaboradas por la jurisprudencia en torno a la figura genérica del alzamiento de bienes que antes se contenía en el art. 519 CP/1973 y ahora lo está en el art. 257.1.1º CP vigente", y ello conduciría a una exigencia de modificación de la solvencia, en apariencia o de forma efectiva, siempre que impidiera o dificultara en grado alto la acción de los acreedores. La STS nº 1122/2005, luego citada en la STS nº 652/2006, de 15 de junio, señalaba que del delito de alzamiento de bienes, tal como entiende la doctrina, consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito".

   Lo cual, de otro lado, se corresponde mejor con el artículo 257.1.2º, que alguna jurisprudencia ha considerado que haría innecesario el 258, dada su amplitud, en el que basta con que el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones realizado por el deudor "dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación", conducta que, por tanto, no exige la insolvencia efectiva, bastando con la aparente que dificulte la acción de reclamación, y que es sancionada con la misma pena prevista en el artículo 258 .

2. En el hecho probado se declara que parte del dinero distraído por la recurrente fue a depositarse, mediante la actuación del coacusado, a cuentas corrientes de sus dos hijas, Jacinta a Trinidad ; así como que mediante escritura pública de 24 de mayo de 2001, renunció de forma pura y simple al usufructo vitalicio de las fincas a que se hace referencia. No se contiene en el relato fáctico ninguna mención a los efectos que tal forma de proceder haya causado en la solvencia de la recurrente. No existe en la causa ninguna resolución judicial que declare su insolvencia. Sin embargo, en la fundamentación jurídica se afirma que se ha producido una ocultación o disminución del activo patrimonial por parte de la deudora que ha causado una situación de insolvencia parcial, real o aparente, que dificulta la acción de sus acreedores. Es evidente que la disposición de bienes o valores integrados en el patrimonio, sin la correspondiente contrapartida, supone una disminución de éste que dificulta la acción de los acreedores si no existen otros bienes que permitan su éxito. En el caso, no se ha acreditado, por parte de la recurrente, que los bienes alcanzables sean suficientes para satisfacer las responsabilidades civiles derivadas del delito, por lo que cualquier disminución de su patrimonio, siempre que tenga una mínima relevancia, sería valorable a estos efectos.

3. Se desprende de la naturaleza de los hechos, aunque no se plantea expresamente en el motivo, la posibilidad de considerar si a los efectos de la aplicación de este precepto deben ser tenidos en cuenta o excluidos los efectos o las ganancias procedentes del mismo delito que genera la obligación civil. Una inclusión genérica e incondicionada conduciría a afirmar que cualquier autor de un delito que hubiera producido beneficios económicos que no los guardara a disposición de los perjudicados para satisfacer la previsible reclamación anudada al, también previsible, procedimiento penal, resultaría a la vez autor de un delito de insolvencia punible del artículo 258 . Conclusión que resulta excesiva. La conducta de aprovechamiento, en una u otra forma, del producto o las ganancias procedentes de la acción delictiva pertenece a la esfera del agotamiento del delito y se entiende ya sancionada con la pena impuesta por la comisión de éste. Por lo tanto, no puede computarse a los efectos de este delito la conducta consistente en dar uno u otro destino a las ganancias producidas por el mismo delito que origina la responsabilidad civil. Y ello sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el artículo 127 del Código Penal respecto del comiso.

   En el caso, pues, no puede valorarse como acto de disposición generador de insolvencia el destino que la recurrente daba a las cantidades distraídas de la cuenta de la sociedad. Sí puede ser tenida en cuenta a esos efectos, sin embargo, la renuncia sin contrapartidas al usufructo vitalicio de la vivienda, garaje y trastero relacionados en la sentencia, cuya nulidad se acordó en la parte dispositiva de la misma.

   En consecuencia, pues, el motivo se desestima.

   Recurso de Jacinta e Trinidad

Ambas han sido consideradas en la sentencia impugnada como responsables civiles por su participación a título lucrativo en los efectos del delito, dados los ingresos que indirectamente realizó la acusada Beatriz, madre de ambas, en sus cuentas corrientes. La responsabilidad alcanza la cifra de 63.351,07 euros respecto de Jacinta y de 135.236,61 euros en relación con Trinidad .

Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo sostienen que se ha infringido el artículo 122 del Código Penal, pues las dos recurrentes, menores de edad en el momento de los hechos, no dispusieron de las cantidades que su madre ingresó en cuentas abiertas a su nombre. Alegan que, a pesar de que efectivamente las cuentas estaban a su nombre, su madre tenía firma y posibilidad de disposición en dichas cuentas y fue ella la que de hecho dispuso y disfrutó de esas cantidades, sin que esté acreditado ningún acto de disposición por parte de las recurrentes. En el hecho probado, por otra parte, no se especifica ningún beneficio obtenido por las recurrentes. En el motivo segundo se refieren a la ausencia de prueba respecto a la realización de actos de disposición.

1. El artículo 122 del Código Penal exige para su aplicación que una persona, no partícipe del delito ni autor de receptación o encubrimiento, se haya beneficiado de los efectos del delito por título lucrativo. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

2. Esta Sala ha entendido en algunas ocasiones (STS 1024/2004 de 24 de setiembre y STS 368/2007

, de 9 de mayo), que "...el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude".

Sin embargo, aunque esas consideraciones pudieron aplicarse en función de las particularidades de cada caso, en el presente lo cierto es que una vez que las recurrentes recibieron el dinero en las cuentas corrientes de las que aparecían como titulares, el mismo estuvo a su disposición sin restricciones legales, en el caso de Trinidad al menos desde su mayoría de edad en el año 2000, y en el caso de Jacinta desde su emancipación, lo que ya implica un beneficio. Son las recurrentes quienes deberían haber acreditado que no llegaron a disponer efectivamente del dinero recibido, sino que en realidad quien lo hizo fue la acusada, tal como alegan. Pero se trata de una afirmación que no viene acompañada en el recurso de la cita documental que, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, pudiera permitir una modificación del relato fáctico.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Beatriz contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), con fecha 28 de Julio de 2.008, en causa seguida contra la misma y otros dos más, por delito de apropiación indebida. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por la representación de Jacinta e Trinidad

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), con fecha 28 de Julio de 2008, en causa seguida contra Beatriz y otros dos más, por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Donostia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 190/2.006 por delito de apropiación indebida, contra Beatriz, mayor de edad, con DNI NUM037, nacida en Rentería (Guipuzkoa), el día 6 de julio de 1957, hija de angel y de Elvira; Lorenzo, mayor de edad, con DNI NUM038, nacido en Rentería (Guipuzkoa), el día 3 de mayo de 1956, hijo de Celestino y de Julia y Pedro Enrique, mayor de edad, con DNI NUM039, nacido en Donostia-San Sebastían, el día 10 de octubre de 1953; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 1ª, rollo 1028/2.008) que, con fecha veintiocho de julio de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a Pedro Enrique, como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de un año de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de 5 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. Condenando a Beatriz, como autora de un delito continuado de apropiación indebida agravado ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses, con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. Condenando a Beatriz

, como autora de un delito de insolvencia punible ya definido, a la pena de un año de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, más las accesorias legales y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Pedro Enrique, deberá indemnizar a los representantes legales de la Asociación Zalako, en la suma de 84.689,88 euros, más los intereses legales de esta cantidad, debiendo declararse la responsabilidad civil solidaria de la Sra. Beatriz en el abono de esta suma. Por su parte, Beatriz deberá indemnizar a los representantes legales de la Asociación Zalako, en la suma de 377.855,46 euros, más los intereses legales de esta cantidad, debiendo declararse la responsabilidad civil solidaria del Sr. Pedro Enrique en el abono de esta suma. Decretando la nulidad de la renuncia al usufructo vitalicio sobre la vivienda, garaje, y trastero, sitos en la AVENIDA000 nº NUM035 . NUM036 de San Sebastián, realizado por Beatriz en fecha 24 de Mayo del 2001, con los efectos civiles subsiguientes a esta declaración, librándose al efecto oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad para que deje sin efecto la citada renuncia. Se declara la responsabilidad civil como participes a título lucrativo, de Jacinta e Trinidad, que deberán responder frente a la Asociación Zalako, la primera por la suma de 63.351,07 euros, más los intereses legales de esta cantidad, y la segunda, por la suma de 135.236,61 euros, más los intereses legales de esta cantidad. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por uno de los acusados y por la acusación particular, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.